Постанова

від 14.09.2017 по справі 914/2180/16

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2017 р. Справа № 914/2180/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Данко Л.С.

розглянув апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу Аурум ІV

на рішення Господарського суду Львівської області від 22.05.2017

у справі № 914/2180/16

за позовом Житлово-будівельного кооперативу Аурум ІV , м. Львів

до відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Львів

про стягнення 343044,68грн.

та за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Львів

до відповідача Житлово-будівельного кооперативу Аурум IV , м. Львів

про стягнення 272242,83грн.,

представники сторін:

- від позивача - Підбірний М.Я.,

- від відповідача - ОСОБА_5

Права та обов'язки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України сторонам роз'яснено. Заяв про відвід складу суду не поступало.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 22.05.2017 справі №914/2180/16 (головуючий суддя Щигельська О.І., судді Ділай У.І., Петрашко М.М.) відмовлено в задоволенні первісного позову Житлово-будівельного кооперативу (надалі - ЖБК) Аурум ІV про стягнення з фізичної особи-підприємця (надалі - ФОП) ОСОБА_3 343044,68 грн. збитків; зустрічний позов ФОП ОСОБА_3 задоволено частково, стягнуто з ЖБК Аурум ІV на користь позивача 193956,73 грн. основного боргу, 29093,51 грн. штрафу, 28985,89 грн. пені, 3895,47 грн. 3% річних та 15983,90 грн. інфляційних.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд встановив, що між позивачем та відповідачем у даній справі існували правовідносини за договором, відповідно до якого виконавець (відповідач за первісним позовом) зобов'язувався надавати замовникові (позивачу за первісним позовом) консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК Аурум IV з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язувався прийняти і оплатити надані виконавцем послуги.

Відмовляючи в первісному позові, суд першої інстанції виходив з такого:

1) Факт заподіяння збитків позивач за первісним позовом - ЖБК Аурум IV обґрунтовує тим, що з 02.03.2016 по 06.06.2016 на виконання умов договору він сплачував на користь ФОП ОСОБА_3 обумовлені сторонами суми коштів. Проте, на його думку, ФОП ОСОБА_3 неналежно виконував у вказаний період свої договірні зобов'язання - надавав лише агентські послуги та не надавав передбачених договором консультаційних послуг, у зв'язку з чим різницю між сплаченими за договором коштами (482208,00 грн.) та вартістю наданих у межах договору агентських послуг (139163,32 грн.) ЖБК Аурум IV вважає збитками в розмірі 343044,68 грн.

Покликаючись на ст. 22, 614, 623 ЦК України та на ст. 224, 225 ГК України суд першої інстанції дійшов до висновку, що сплачені позивачем кошти на виконання умов договору не можуть вважатись збитками;

2) У спірних правовідносинах немає підстав для застосування ст. 1212 ЦК України, оскільки у договорі сторони визначили, що розмір винагороди виконавця за поточний місяць залежить не від обсягу наданих протягом цього періоду послуг, а від надходження на рахунок замовника протягом вказаного періоду пайових внесків, сплачених асоційованими членами на виконання укладених пайових договорів. У договорі не погоджено іншої методики розрахунку винагороди виконавця, що залежала б від обсягу наданих агентських чи консультаційних послуг.

Беручи до уваги те, що протягом лютого-травня 2016 року на рахунки ЖБК Аурум IV надходили відповідні членські (пайові) внески, а також те, що ЖБК Аурум IV не заперечує самого факту надання відповідачем передбачених договором послуг, а лише стверджує, що у звітний період надано не всі послуги, передбачені п.2.1 договору, суд першої інстанції дійшов висновку, що платежі ЖБК Аурум ІV , здійснені на користь ФОП ОСОБА_3 в період з 02.03.2016 по 06.06.2016, були сплачені в порядку та на умовах, визначених договором, а, відтак, у задоволенні первісного позову слід відмовити.

Частково задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції виходив з наступного:

1) Позивач за зустрічним позовом - ФОП ОСОБА_3 відповідно до актів виконаних робіт №009 від 01.07.2016 та №010 від 02.07.2016 виставив на оплату ЖБК Аурум IV рахунки-фактури №4/004/09 від 01.07.2016 та №4/004/10 від 02.07.2016 на оплату консультаційно-посередницьких послуг на суми 177203,19 грн. та 16753,54 грн. відповідно. Незважаючи на те, що акти виконаних робіт було підписано лише позивачем за зустрічним позовом (відповідач заперечив проти їх підписання, покликаючись на те, що за вказаний період позивач надав лише агентські послуги, відтак, у цих актах вказано недостовірні відомості щодо обсягу надаваних послуг), ЖБК Аурум ІV не заперечує факту надання передбачених договором послуг у вказаному періоді, а лише стверджує, що надано не всі послуги, передбачені п.2.1 договору.

Оскільки за умовами договору винагорода виконавця залежить не від обсягу наданих послуг, а від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору, суд першої інстанції, перевіривши правильність проведених позивачем за зустрічним позовом нарахувань, дійшов до висновку, що позовна вимога про стягнення 193956,73 грн. основного боргу обґрунтована матеріалами справи, відповідачем не спростована та підлягає до задоволення.

2) Здійснивши перерахунок сум пені, 3% річних та інфляційних нарахувань, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для їх стягнення з відповідача в наступних розмірах: 28985,89 грн. пені, 3895,47 грн. 3% річних, 15983,90 грн. інфляційних нарахувань. Позовну вимогу ФОП ОСОБА_3 про стягнення 15% штрафу в розмірі 29093,51 грн. суд першої інстанції визнав обґрунтованою в повному обсязі.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, ЖБК Аурум ІV оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі скаржник зазначив наступне:

1) вирішуючи спір місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку, що розмір винагороди виконавця не залежить від факту надання чи ненадання передбачених договором послуг, який суперечить ч.3 ст. 538 ЦК України;

2) в основу судового рішення покладено суперечливий висновок місцевого господарського суду, що передбачені договором консультаційні послуги підлягали наданню з метою реалізації агентських завдань, який суперечить положенням п.1.1, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6 та 2.1.7 договору;

3) в описовій частині рішення невірно зазначено позицію ЖБК Аурум IV - позивач за первісним позовом вважає, що відповідач протягом всього строку дії договору не спромігся надати жодної з окреслених в ньому консультаційних послуг, а не лише з 16.02.2016;

4) суд не застосував положення ст. 530, 631 ЦК України при наданні правової оцінки листам відповідача від 27.05.2016, 08.06.2016, 17.06.2016 та 24.06.2016, в яких містяться адресовані позивачу вимоги про надання консультаційних послуг;

5) оскільки в договірі між сторонами передбачено винагороду за сукупне надання агентських та консультаційних послуг, то виходячи з положень ч.4 ст.632 ЦК України, при вирішенні спору у даній справі суд повинен був врахувати висновок судової експертизи щодо визначення дійсної ринкової вартості агентських послуг станом на 01.09.2015.

ФОП ОСОБА_3 подав до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін. Стосовно доводів скаржника зазначив, зокрема, наступне:

1) ЖБК Аурум IV не надало доказів в підтвердження наявності повного складу цивільного правопорушення;

2) відповідно до положень ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони визначили розмір винагороди за договором та момент виконання обов'язку зі сплати вказаної винагороди в залежності від поступлення коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників, залучених до кооперативу в межах даного договору. Інших розмірів винагороди чи критеріїв визначення розміру винагороди сторони не узгоджували, в тому числі, шляхом внесення змін до договору. Зважаючи на це, на думку відповідача, до спірних правовідносин слід застосувати виключно договірні положення, а не висновок експертизи;

3) висновок експертизи, яка проводилася в рамках розгляду даної справи, суперечить матеріалам даної справи, містить численні припущення та неточності, а саме експертне дослідження не відповідає суті товарознавчої експертизи, у зв'язку з чим не може враховуватися при вирішенні даної справи.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

01.09.2015 між ЖБК Аурум ІV (замовником) та ФОП ОСОБА_3 (виконавцем) було укладено договір про надання консультаційно-посередницьких послуг №4/004/09-2015, за яким виконавець надає замовнику консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК Аурум ІV з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 (об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язується прийняти і сплатити надані виконавцем послуги (п.1.1).

З метою належного виконання умов цього договору виконавець взяв на себе такі зобов'язання: здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявляють намір стати асоційованим членом кооперативу, сплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником (п.2.1.1); проводити в інтересах замовника з потенційними учасниками переговори, листування, зустрічі; проводити роз'яснювальну роботу з метою надання інформації: про порядок та умови вступу в члени кооперативу та виходу чи виключення з нього, набуття асоційованого членства; про права та обов'язки членів кооперативу; про порядок встановлення розмірів і сплати внесків та паїв членами кооперативу та відповідальність за порушення зобов'язань щодо їх сплати; про порядок формування, склад і компетенцію органів управління та органів контролю кооперативу, а також порядок прийняття ними рішень; про порядок формування, використання та розпорядження майном кооперативу; про порядок розподілу його доходу та покриття збитків; про порядок реорганізації і ліквідації кооперативу та вирішення пов'язаних з цим майнових питань; про порядок скликання загальних зборів; про умови і порядок повернення паю. Всі вказані питання повинні бути попередньо узгоджені виконавцем із замовником (п.2.1.2); задавати для ознайомлення потенційному учаснику типовий проект договору про сплату пайових внесків та акт вибору приміщення за формою, затвердженою замовником (п.2.1.3); здійснити дослідження та ознайомити замовника із цінами на ринку нерухомості щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку щодо залучення пайових внесків (п.2.1.4); надати консультаційні послуги з підвищення попередньої і/ або надання нової споживчої якості об'єкта (п.2.1.5); здійснити юридичний, технічний та комерційний аналіз об'єкту (п.2.1.6); проводити щомісячний моніторинг ринку нерухомості та повідомляти про зміни кон'юнктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку (п.2.1.7); письмово або електронною поштою інформувати замовника про необхідність участі його представника в проведенні переговорів з потенційними учасниками, якщо такої зустрічі вимагає потенційний учасник, при необхідності сприяти організації зустрічей і переговорів між представником замовника і потенційним учасником (п.2.1.8); ознайомлювати потенційних учасників із документами, що стосуються будівництва об'єкта, які надані йому замовником (п.2.1.9); організовувати огляди об'єкту та квартир в об'єкті потенційними учасниками (якщо це дозволяє стан будівельної готовності об'єкту), та попередньо погоджувати місце розташування квартир (приміщень) на проектованому поверховому плані шляхом виготовлення акту вибору приміщень з потенційними учасниками, на які учасник бажає набути право власності (п.2.1.10); після узгодження із потенційним учасником питання щодо його вступу в кооператив, надавати замовникові інформацію про такого потенційного учасника (з вказівкою прізвища та імена для фізичних осіб, найменування, адреси та коду ЄДРПОУ для юридичних осіб, контактного телефону, електронної адреси та іншої отриманої під час переговорів інформації) (п.2.1.11); сприяти замовникові в залученні учасників в асоційовані члени кооперативу і залученню їх пайових внесків шляхом організації замовникові зустрічі з потенційними учасниками для переговорів та підписання договору про сплату пайових внесків, шляхом роз'яснення видів та способів розрахунків між замовником та учасником, порядку набуття права власності учасником на квартиру в об'єкті після завершення його будівництва та прийняття в експлуатацію, реєстрації права власності на квартиру; шляхом моніторингу належності виконання учасником своїх грошових зобов'язань по сплаті пайових внесків, а також вести із учасником переговори із цього приводу, тощо. Представник виконавця має право бути присутнім при зустрічах і переговорах замовника і потенційного учасника (п.2.1.12); погоджувати із замовником усі положення та умови договорів про сплату пайових внесків, по яких виконавець веде переговори від імені замовника. Будь-які зміни умов стандартних договорів про сплату пайових внесків, затверджених замовником, або інші істотні відхилення від них на переговорах з потенційними учасниками допускаються тільки з попередньої письмової замовника (п.2.1.13); здійснювати повний супровід укладення договорів про сплату пайових внесків між потенційними учасниками і замовником (п.2.1.14); здійснювати моніторинг належності виконання учасниками своїх грошових зобов'язань по сплаті пайових внесків, роз'яснювати учасникам порядок та строки сплати пайових внесків, проводити з учасниками переговори щодо належного виконання таких зобов'язань (п.2.1.15); виконавець не уповноважений і не повинен давати від імені замовника обіцянки, гарантії, та приймати зобов'язання перед будь-якими потенційними учасниками без попередньої письмової згоди замовника. Виконавець не має права укладати договори про сплату пайових внесків або підписувати листи про наміри від імені замовника (п.2.1.16); здійснювати розробку маркетингових концепцій і стратегій, рекламних заходів та інших дій, які, на думку виконавця, сприятимуть якнайшвидшому пошуку потенційних учасників та залучення пайових внесків для будівництва об'єкта, а також з цією метою за рахунок власних коштів забезпечити широку інформаційну рекламу будівництва об'єкта та залучення пайових внесків серед своїх клієнтів, в засобах масової інформації або в інший спосіб, визначений як прийнятний виконавцем і дієвим для поширення інформації чи відомостей про будівництво об'єкта та залучення пайових внесків. Усі вищевказані маркетингові стратегії і рекламні заходи не підлягають погодженню виконавцем із замовником (п.2.1.17); заохочувати професійних посередників до співпраці щодо пошуків потенційних учасників кооперативу (п.2.1.18); впродовж 3 робочих днів після отримання запиту письмово або по електронній пошті інформувати замовника про усі подробиці в переговорах, запитах і пропозиціях, отриманих від третіх осіб, що стосуються вступу в члени кооперативу, укладення договорів про сплату пайових внесків або інших подробицях переговорів з кожним потенційним учасником з цих питань (п.2.1.19); в останній робочий день (до 20:00) кожного календарного тижня надавати замовникові письмовий звіт про виконану роботу за відповідний звітний період (тиждень), що містить інформацію про потенційних учасників, умови їх вступу в кооператив, розмір пайових внесків, квартири в об'єкті, на які потенційні учасники мають намір набути право власності. При цьому виконавець зобов'язаний надавати замовникові такий звіт у будь-якому випадку до закінчення терміну дії цього договору або до дати дострокового розірвання (припинення договору) (п.2.1.20); виконувати доручення за цим договором відповідно до вказівок замовника, керуючись інтересами замовника і умовами цього договору, а також нормами чинного українського законодавства. Виконавець зобов'язується діяти обдумано, раціонально і виключно в інтересах замовника. Виконавець не має право відступити від вказівок замовника (п.2.1.21); передавати надані послуги замовнику по актах передачі-приймання наданих послуг в порядку, передбаченому розділом 3 цього договору (п.2.1.22); доводити до відома замовника будь-які отримані ним відомості, які можуть бути корисними для замовника при залученні пайових внесків для будівництва об'єкта (п.2.1.23); у випадку неможливості надання послуг за даним договором негайно повідомити про це замовника для прийняття останнім рішення про заміну або припинення договору (п.2.1.24); належним чином виконувати інші умови цього договору (п.2.1.25).

Водночас, відповідно до п.2.2 договору, замовник взяв на себе зобов'язання сплатити вартість послуг виконавця на умовах цього договору.

У пункті 4.2 договору сторони погодили, що винагорода виконавця розраховується та сплачується щомісяця. У відповідності до п.4.3 договору, розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. Згідно з п.4.4 договору, оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунка на оплату наданих послуг.

У договорі сторонами також погоджено порядок передачі-приймання послуг. Зокрема, зазначено, що впродовж 2 робочих днів після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг, за результатами бухгалтерської звірки, виконавець надає замовникові в двох екземплярах акт прийому-передачі наданих послуг, що свідчить про виконання своїх зобов'язань за цим договором. Замовник розглядає отриманий від виконавця акт прийму-передачі наданих послуг впродовж 3 робочих днів з моменту його отримання і за відсутності мотивованих заперечень зобов'язується підписати його і повернути один підписаний екземпляр такого акту виконавцю (п.3.1). Якщо акт прийому-передачі наданих послуг не підписаний замовником в терміни, вказані в п.3.1 договору, і від замовника у цей же строк (з урахуванням поштового обігу) не поступило письмової мотивованої відмови від підписання такого акту, послуги вважаються наданими виконавцем належним чином, в повному об'ємі і підлягають оплаті (п.3.2).

Як вбачається з матеріалів справи, з 02.03.2016 по 06.06.2016 ЖБК Аурум ІV здійснювало в повному обсязі оплату за послуги, які надавав ФОП ОСОБА_3 у період з лютого по травень 2016 року, перерахувавши на рахунок ФОП ОСОБА_3 482208,00 грн., що підтверджується долученими до матеріалів справи платіжними дорученнями.

Водночас, позивач стверджує, що відповідач надавав лише агентські послуги, нехтуючи виконанням взятих на себе за договором зобов'язань у частині надання консультаційних послуг. Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивач неодноразово звертався до відповідача із листами, в яких зазначав, що всупереч умовам договору йому надаються лише агентські послуги. У відповідь на такі звернення, ФОП ОСОБА_3 надсилались документи та пояснення. Копії документів за таким листуванням долучено сторонами до матеріалів справи.

Вважаючи надання послуг неналежним, ЖБК Аурум ІV звернулося до Господарського суду Львівської області із позовом про стягнення з ФОП ОСОБА_3 збитків, тобто коштів, сплачених за консультаційні послуги, які фактично ФОП ОСОБА_3 не надавались.

З метою встановлення дійсної вартості агентських послуг за клопотанням позивача у даній справі призначено та проведено судову експертизу. У висновку судової товарознавчої експертизи №5875 від 06.02.2017, судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Стециком Ю.М., зазначено, що дійсна ринкова вартість агентських послуг станом на 01.09.2015, виходячи з представлених документів та вихідних даних стосовно вищенаведених послуг в середньому могла становити: 0,79 відсотків від суми грошових коштів, що надійшли продавцю (п.1); виходячи із дійсної (ринкової) вартості агентських послуг, що склалась на ринку станом на 01.09.2015, частка винагороди за надання виконавцем агентських послуг у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №3/004/09-2015 від 01.09.2015, може становити 79/500 частку.

Беручи до уваги такий висновок та встановленому у ньому частку винагороди за надання агентських послуг виходячи з їх дійсної вартості, позивачем збільшено розмір позовних вимог та заявлено до стягнення 343044,68 грн. Позивач стверджує, що такі кошти сплачено ним надмірно, оскільки дійсна вартість агентських послуг, наданих за період з 16.02.2016 по жовтень 2016 року, становить 139163,32 грн., в той час як ним було сплачено 482208,00 грн.

Водночас, ФОП ОСОБА_3 стверджує, що всупереч умовам договору позивач не провів оплату за послуги, надані в червні 2016 року, які відображені в акті №009, а також не в повному обсязі провів розрахунок за послуги, надані в квітні, що відображені в акті №010, у зв'язку з чим звернувся до Господарського суду Львівської області із зустрічним позовом про стягнення із ЖБК Аурум ІV 272242,83 грн., з яких: 193956,73 грн. основного боргу, 29093,51 грн. штрафу, 29288,50 грн. пені, 3920,19 грн. 3% річних та 15983,90 грн. індексу інфляції (з врахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення з огляду на наступне:

Згідно ст.509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Відповідно до ст.11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов'язань, є зокрема договори та інші правочини.

З аналізу укладеного між сторонами договору вбачається, що такий договір є змішаним за своїм характером та містить в собі елементи як договору про надання послуг, так і агентського договору.

Відповідно до ч.1 ст.901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ч.1 ст.903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

За визначенням ч.1 ст.295 ГК України, комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Як встановлено ч.1 ст.297 ГК України, за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок. Статтею 301 ГК України передбачено, що відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором (ч.1); агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін (ч.2); суб'єкт, якого представляє комерційний агент, розраховує винагороду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і строків, передбачених договором сторін (ч.4).

Як визначено ст.526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні норми містяться і в Господарському кодексі України.

Як вбачається з матеріалів справи, за період з 02.03.2016 по 06.06.2016 позивачем було сплачено на користь відповідача 482208,00 грн.

Позивач зазначає, що оскільки консультаційні послуги відповідачем не надавались, беручи до уваги встановлену у висновку експерта частку винагороди за надання агентських послуг виходячи з їх дійсної вартості, суму в розмірі 482208,00 грн. було сплачено надмірно, оскільки дійсна вартість агентських послуг, наданих за період з 16.02.2016 по жовтень 2016 року, становить 139163,32 грн. Вважаючи різницю між обсягом сплачених за договором коштів та вартістю наданих у межах договору послуг в розмірі 343044,68 грн. збитками, заподіяними неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за договором, ЖБК Аурум IV просить суд стягнути такі кошти з відповідача.

За змістом положень ст. 611 ЦК у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки; відшкодування збитків.

Згідно з ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Під збитками розуміються: 1) витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом статей 224, 225 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, відповідно до ст.225 ГК України, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання (ст. 614 ЦК).

Відповідно до ч. 2 ст. 623 ЦК України обов'язок доказування розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, покладається на кредитора.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

Виходячи із доводів, викладених у позовній заяві вбачається, що під збитками позивач розуміє суму надмірно сплачених ним коштів за надані відповідачем послуги відповідно до договору №4/004/09-2015 від 01.09.2015.

З умов договору №4/004/09-2015 від 01.09.2015 вбачається, що:

1) вказаний договір не передбачає чіткого переліку консультаційних послуг, які відповідач зобов'язаний надати за певний період часу в межах строку дії договору (тиждень, місяць тощо). Таким чином, ненадання відповідачем окремих консультаційних послуг у певний період часу, на думку колегії суддів, не може вважатися порушенням умов договору зі сторони відповідача;

2) станом на день подання позовної заяви, а також під час апеляційного розгляду даної справи, вказаний договір не припинив свою дію, а, отже, відповідні обов'язки сторін, в тому числі, щодо надання консультаційних послуг за ним та щодо оплати за надані послуги - продовжують існувати.

Зважаючи на вищенаведене, а також беручи до уваги зміст терміну збитки , який закріплений в ст. 22 ЦК України та ст.225 ГК України, а також зміст складу збитків, що також визначений у вказаних статтях, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що сума переплати за договором №4/004/09-2015 від 01.09.2015 не є за своєю правовою природою збитками, яких зазнав позивач. Крім того, як зазначалося вище, зі змісту правовідносин між сторонами не вбачається, що, існує така загальна умова відповідальності для відшкодування збитків як протиправність поведінки відповідача та не вбачається, які винні дії відповідача призвели до здійснення позивачем відповідної переплати.

Сплачені позивачем на виконання умов договору кошти не можуть вважатись також і такими, що набуті без достатньої правової підстави та підлягають поверненню в порядку ст.1212 ЦК України, зважаючи на таке:

Як вбачається з матеріалів справи, акти виконаних робіт за спірний період надано ЖБК Аурум IV , однак ним не підписано, оскільки на його думку відповідачем протягом цього періоду надавались лише агентські послуги, відтак, оплата консультаційних послуг є безпідставною. Як вже зазначалось, позивач неодноразово звертався до відповідача із листами, в яких зазначав, що всупереч умовам договору йому надаються лише агентські послуги.

Разом з тим, з таких листів ЖБК Аурум IV вбачається, що позивач не заперечує самого факту надання передбачених договором послуг, а лише стверджує, що відповідач не надав всі послуги, передбачені п.2.1 договору, в тому числі й консультаційні. Вказана обставина не заперечувалася представником позивача також і в судовому засіданні.

Як було зазначено вище, договором №4/004/09-2015 від 01.09.2015 не передбачено обов'язку відповідача надавати кожну послугу, визначену у п.п.2.1.1-2.1.25, щомісячно. Водночас, у п.4.1 договору сторони погодили, що вартість даного договору складається із суми всіх вартостей наданих, або тих що могли бути надані виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Окрім цього, у п.2.1 договору зазначено, що виконавець взяв на себе зобов'язання, визначені вказаними підпунктами договору з метою належного виконання його умов.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про необхідність врахування мети договору №4/004/09-2015 від 01.09.2015 при тлумаченні його умов.

Так, у п.1.1 договору, зазначено, що виконавець надає замовнику консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК Аурум ІV , з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті. Беручи до уваги мету укладення договору, місцевим господарським судом, на думку колегії суддів, зроблено обґрунтований висновок про те, що результатом виконання виконавцем взятих на себе за договором зобов'язань є укладення пайових договорів та залучення пайових внесків (їх частин) на рахунок замовника. Таким чином, хоч договір і є змішаним та містить ознаки як агентського, так і консультаційного (надання послуг), проте, консультаційні послуги надаються з метою реалізації агентських завдань, про що свідчить системний аналіз п.1.1 та п.1.3 договору.

До матеріалів справи долучено договори про сплату пайових внесків, укладених між ЖБК Аурум ІV та фізичними особами - асоційованими членами кооперативу, на підставі яких, як вбачається із поданої позивачем виписки про рух коштів по його рахунку, проводяться систематичні платежі - сплачуються членські (пайові) внески.

Як вже зазначалось, у п.4.3 договору встановлено, що розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. Суд звертає увагу на те, що із п.4.5 договору вбачається, що право вимагати винагороду виконавець має і в тому випадку, коли договори із учасниками укладено замовником без його посередництва, оскільки він, як зазначено, є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу.

Таким чином сторони визначили, що розмір винагороди виконавця за поточний місяць залежить не від обсягу наданих протягом цього періоду послуг, а від надходження на рахунок замовника протягом вказаного періоду пайових внесків, сплачених асоційованими членами на виконання укладених пайових договорів. У договорі не погоджено іншої методики розрахунку винагороди виконавця, що залежала б від обсягу наданих агентських чи консультаційних послуг.

Відповідно до ст.190 ГК України, сторони є вільними у визначенні ціни, яка, у відповідності до ч.1 ст.632 ЦК України, встановлюється у договорі за домовленістю сторін. Як визначено ч.2 ст.632 ЦК України, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що після укладення договору вартість послуг, розмір винагороди виконавця чи порядок їх обчислення змінено сторонами у встановленому законом чи договором порядку.

Зважаючи на це, колегія суддів в порядку ч.5 ст. 42 ГПК України відхиляє висновок судової товарознавчої експертизи №5875 від 06.02.2017 за матеріалами даної господарської справи, складений судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Стециком Ю.М., відповідно до якого дійсна ринкова вартість агентських послуг станом на 01.09.2015, виходячи з представлених документів та вихідних даних стосовно агентських послуг в середньому могла становити 0,79 відсотків від суми грошових коштів, що надійшли продавцю. Вимоги позивача, із врахуванням вказаного висновку, спрямовані на встановлення змісту волі сторін договору, яка не знайшла свого відображення в самому тексті договору. Крім того, колегія суддів не вбачає за можливе прийняти до уваги такий висновок експертизи без наявності відомостей щодо дійсної ринкової вартості консультаційних послуг, надання яких є також предметом договору №4/004/09-2015 від 01.09.2015.

Суд звертає увагу на те, що протягом лютого-травня 2016 року на рахунки ЖБК "Аурум IV" надходили членські (пайові) внески. Зазначене підтверджується матеріалами справи та не заперечується позивачем.

Беручи до уваги вищенаведене, враховуючи, що підставою для виплати винагороди виконавцю у розмірі, що відображений в акті виконаних робіт на основі проведених за умовами договору розрахунків є саме сплата пайових внесків асоційованими членами ЖБК Аурум IV , проаналізувавши долучені до матеріалів справи розрахунки, суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що в період з 02.03.2016 по 06.06.2016 ЖБК Аурум ІV було здійснено платежі на користь ФОП ОСОБА_3 в порядку та на умовах визначених договором за послуги лютого-травня 2016 року, відтак, підстави для задоволення первісного позову - відсутні.

В частині позовних вимог за зустрічним позовом, колегія суддів зазначає наступне:

З матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_3 виставив на оплату ЖБК Аурум IV рахунок-фактуру №4/004/09 від 01.07.2016 на оплату консультаційно-посередницьких послуг згідно договору суму 177203,19 грн. В акті виконаних робіт №009 від 01.07.2016 вказано, що така сума є вартістю виконаних робіт згідно вищевказаного договору за період з 01.06.2016 до 30.06.2016.

Окрім цього, ФОП ОСОБА_3 виставив на оплату ЖБК Аурум IV рахунок-фактуру №4/004/10 від 02.07.2016 на оплату консультаційно-посередницьких послуг згідно договору суму 16753,54 грн. В акті виконаних робіт №010 від 02.07.2016 вказано, що така сума є винагородою виконавця за виконані роботи (надані послуги), які не включені в попередні акти виконаних робіт та підлягають додатковій оплаті в розмірі 5% від суми грошових коштів, які надійшли на рахунок замовника в якості пайових внесків за період з 01.04.2016 по 30.04.2016.

Як вбачається з матеріалів справи, таку кореспонденцію надіслано на адресу ЖБК Аурум IV та отримано останнім 04.07.2016, що не заперечується ним.

Водночас, такі акти виконаних робіт підписано лише позивачем за зустрічним позовом. У відповідності до п.3.2 договору, ЖБК Аурум ІV 05.07.2016 надіслано заперечення, в якому зазначено, що ФОП ОСОБА_3 надавав лише агентські послуги, а консультаційних послуг не надавав, відтак, у зазначених актах вказано недостовірні відомості щодо обсягу надаваних послуг.

Як було зазначено вище, ЖБК Аурум ІV не заперечує самого факту надання передбачених договором послуг у вказаному періоді, а лише стверджує, що ФОП ОСОБА_3 надав не всі послуги, передбачені п.2.1 договору.

Оскільки за умовами договору винагорода виконавця залежить не від обсягу наданих послуг, а від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору, колегія суддів, перевіривши правильність проведених позивачем за зустрічним позовом нарахувань приходить до висновку, що позовна вимога про стягнення 193956,73 грн. основного боргу обґрунтована матеріалами справи та підставно задоволена судом першої інстанції.

Відповідно до ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно зі ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Так, за ст.610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У відповідності до ч.1 ст.612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Так, п.4.6 договору встановлено, що оплата винагороди, вказаної в п.4.3 договору, здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Зважаючи на те, що зазначені акти робіт не були оплачені, ФОП ОСОБА_3 звернувся до ЖБК Аурум ІV із вимогою №49/07 від 18.07.2016 про перерахування в строк до 25.07.2016 заборгованості за договором про надання консультаційно-посередницьких послуг №4/004/09-2015 від 01.09.2015 за прострочення виконання зобов'язань по сплаті вартості виконаних робіт згідно актів №009 та №010. Вказану вимогу отримано відповідачем за зустрічним позовом 19.07.2016, що ним не заперечується.

Беручи до уваги вищенаведене, прострочення ЖБК Аурум ІV зі сплати за послуги, відображені в акті виконаних робіт №009 за червень 2016 року настало, зважаючи на безпідставність заперечень щодо підписання акту виконаних робіт, 07.07.2016, а за послуги, відображені в акті виконаних робіт №010 за квітень 2016 року в частині, що не увійшла в попередні акти, з 25.07.2016, зважаючи на відсутність в договорі положень, які регулюють порядок доплати за надані у попередніх періодах послуги, вартість яких невірно визначена сторонами.

Відповідно до ст.229 ГК України, учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Згідно ст.230 ГК України, штрафними санкціями в цьому Кодексі визначаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч.6 ст.231 ГК України, штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за весь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Відповідно до ч.6 ст.232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Згідно зі ст.ст.1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Пунктом 6.3.2 договору встановлено, що за прострочення сплати належних за договором платежів нараховується пеня в розмірі 0,5% від суми боргу за кожен день прострочення. В той же час, при поданні зустрічного позову, ФОП ОСОБА_3 нарахував пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, що відповідає положенням Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань .

Пунктом 6.3.1 договору передбачено, що у випадку прострочення замовником виконання зобов'язання по оплаті виконавцю винагороди, на вимогу виконавця замовник, одноразово за кожен випадок прострочення, сплачує штраф в розмірі 15% від простроченої суми.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши правильність розрахунку пені, 15% штрафу, інфляційних нарахувань та 3% річних, здійсненого судом першої інстанції, колегія суддів погоджується із висновком про наявність підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом:

1) 28985,89 грн. пені, нарахованої за період з 07.07.2016 по 07.01.2017 за прострочення сплати належних за договором платежів згідно акту виконаних робіт №009, та за період з 25.07.2016 по 08.01.2017 за прострочення сплати належних за договором платежів згідно акту виконаних робіт №010;

2) 29093,51 грн. штрафу у розмірі 15%;

3) 3895,47 грн. 3% річних, нарахованих за період з 07.07.2016 по 07.01.2017 за прострочення сплати належних за договором платежів згідно акту виконаних робіт №009, та за період з 25.07.2016 по 08.01.2017 за прострочення сплати належних за договором платежів згідно акту виконаних робіт №010;

4) 15983,90 грн. інфляційних нарахувань.

Відповідно до ст.ст. 33, 43 ГПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, судова колегія прийшла до висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення, як такого, що прийнято відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 49 ГПК України, слід покласти на скаржника.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Львівської області від 22.05.2017 у справі №914/2180/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу Аурум ІV - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя Л.С. Данко