Постанова

від 25.09.2017 по справі 923/449/16

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2017 року Справа № 923/449/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Корнілової Ж.О.-головуючого (доповідач), Вовка І.В., Ковтонюк Л.В., розглянувши матеріали касаційної скарги Приватного акціонерного товариства "Дельта-Сервіс" на постановуОдеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 у справі№ 923/449/16 Господарського суду Херсонської області за позовомПриватного акціонерного товариства "Дельта-Сервіс" до треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачаТовариства з обмеженою відповідальністю "Еліта Дніпра", 1) Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Адамант", 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Корабелка-Агро" проВитребування майна із чужого незаконного володіння, за участю представників сторін від позивача:Басаргіна Г.С., від відповідача: від третіх осіб:Смєхнов В.А., Верещака О.М., не з'явилися,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 09.02.2017 у справі № 923/449/16 (суддя Немченко Л.М.) позовні вимоги задоволені повністю. Вилучено із володіння Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліта Дніпра" на користь Приватного акціонерного товариства "Дельта-Сервіс" об'єкт нерухомості: комплекс, що розташований за адресою: м. Херсон, Острівське шосе, 2б, і складається із: літери "А" адміністративно-побутового корпусу загальною площею 121,7 кв.м.; літери "Б" трансформаторної площею забудови 57,3 кв.м.; літери "X" складу загальною площею 1828,0 кв.м.; № 18, 19, 21, 22 відкритої складської площадки; причалу; площадки; огорожи; внутрішньоплощадних та під'їздних шляхів; берегового укріплення; огорожи, № 28 ваги; № 26 естакади. Стягнуто із Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліта Дніпра" на користь Приватного акціонерного товариства "Дельта-Сервіс" 1378 грн. витрат з оплати судового збору.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 у справі № 923/449/16 (у складі колегії суддів: Мишкіної М.А.-головуючого, Будішевської Л.О., Таран С.В.) рішення Господарського суду Херсонської області від 09.02.2017 у справі № 923/449/16 скасовано. У задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Дельта-Сервіс" відмовлено повністю.

Не погоджуючись із постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 у справі № 923/449/16 Господарського суду Херсонської області, Приватне акціонерне товариство "Дельта-Сервіс" звернулося до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 у справі № 923/449/16 та залишити в силі рішення Господарського суду Херсонської області від 09.02.2017.

У касаційній скарзі заявник вважає, що судом апеляційної інстанції не дотримані вимоги норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача Корнілову Ж.О., обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що нерухоме майно - комплекс, І черга будівництва, що розташований за адресою: Херсонська область, м. Херсон, Острівське шосе, 2б, і складається із: літери "А" адміністративно-побутового корпусу загальною площею 121,7 кв.м.; літери "Б" трансформаторної площею забудови 57,3 кв.м.; літери "X" складу загальною площею 1828,0 кв.м.; № 18, 19, 21, 22 відкритої складської площадки; причалу; площадки; огорожи; внутрішньоплощадних та під'їздних шляхів; берегового укріплення; огорожи, № 28 ваги; № 26 естакади, належав ЗАТ "Дельта-Сервіс" (наразі ПрАТ "Дельта-Сервіс") на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно серія САА № 996897 від 19.11.2003.

Між Акціонерним комерційним інноваційним банком "УкрСиббанк" (Банк) та Закритим акціонерним товариством "Дельта-Сервіс" (позичальник) 28.08.2006 укладено кредитний договір № 315-К., за умовами п.1.1. якого банк зобов'язується надавати позичальнику, а позичальник зобов'язується прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредит у формі відновлювальної кредитної лінії в іноземній валюті в сумі ліміту кредитної лінії, що дорівнює 197500 швейцарських франків у порядку і на умовах, визначених цим договором. Вказана суму кредиту дорівнює еквіваленту 808808,72 грн. за курсом Нацбанку України на день укладання цього договору.

Між Закритим акціонерним товариством "Дельта Сервіс" (іпотекодавець) та Акціонерним комерційним інноваційним банком "УкрСиббанк" (іпотекодержатель) 30.08.2006 укладено іпотечний договір, відповідно до умов п.1.1 якого іпотекодавець передає в іпотеку нерухоме майно, що є власністю іпотекодавця (далі предмет іпотеки), а саме: комплекс, І черга будівництва, що знаходиться за адресою: м. Херсон, Острівське шосе, будинок під № 2-Б (договір посвідчено приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Козорізом Р.В. та зареєстровано в реєстрі за № 3084).

Відповідно до п.1.3 іпотечного договору від 30.08.2006 іпотекою за цим договором забезпечуються вимоги іпотекодержателя, які виникають з кредитного договору № 314-К від 28.08.2006 та усіх додаткових угод, що були або будуть укладені до нього в майбутньому (надалі - кредитний договір-1) та кредитного договору № 315-К від 28.08.2006 та усіх додаткових угод, що були або будуть укладені до нього в майбутньому (надалі - кредитний договір-2).

У випадку невиконання іпотекодавцем положень кредитного договору № 314-К від 28.08.2006 з усіма додатковими угодами, що були або будуть укладені до нього в майбутньому та кредитного договору № 315-К від 28.08.2006 з усіма додатковими угодами, що були або будуть укладені до нього в майбутньому, іпотекодержатель має право отримувати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами в повному обсязі вимог, включаючи основну суму боргу, пеню та інші штрафні санкції, а також видатки, по зверненню стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію (п. 1.4 іпотечного договору від 30.08.2006).

Відповідно до п. 5.1 іпотечного договору від 30.08.2006 іпотекодержатель має право задоволення своїх вимог за цим договором та за кредитним договором-1, кредитним договором-2, що зазначені у п.1.3 цього договору, яке виникає у іпотекодержателя у випадку невиконання (або часткового невиконання) божником своїх зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитними договорами та в інших випадках, передбачених цим договором, в тому числі, при простроченні належного платежу та згідно із розділом 4 цього договору.

Задоволення вимог іпотекодержателя здійснюється шляхом добровільної передачі предмета іпотеки у власність іпотекодержателя; шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (пункт 5.2 Іпотечного договору від 30.08.2006).

Відповідно до п. 5.3 іпотечного договору від 30.08.2006 передбачено, що добровільна передача предмета іпотеки у власність іпотекодержателя здійснюється в порядку наведеному в п. 5.3.1, далі по тексту названому "Застереження про добровільну передачу".

Відповідно до п. 5.3.1 іпотечного договору від 30.08.2006 "Застереження про добровільну передачу" у випадку невиконання (або часткового невиконання) боржником своїх зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитним договором-1, кредитним договором-2 та/або цим договором іпотеки, предмет іпотеки переходить у власність іпотекодержателя. Зазначена згода сторін є угодою про перехід права власності, що набуває чинності з моменту зазначеного в п. 5.3.3. перехід права власності не потребує додаткового оформлення і сторони погоджуються про те, що "Застереження про добровільну передачу" відображає усі питання по переходу права власності від іпотекодавця до іпотекодержателя, щодо яких сторони мали намір домовитись.

Сторони погоджуються, що сума заборгованості за кредитним договором-1 та кредитним договором-2 зазначеними в п. 1.3 зараховується в рахунок сплати за передачу предмету іпотеки у власність згідно ст. 601 Цивільного кодексу, або за ініціативою іпотекодержателя вважається відступним, відповідно до ст. 600 Цивільного кодексу. Зазначена ініціатива іпотекодержателя вказується в повідомленні, зазначеному в п. 5.3.3 цього договору (п. 5.3.2 іпотечного договору від 30.08.2006).

Відповідно до п. 5.3.3 іпотечного договору від 30.08.2006 у випадку невиконання (або часткового невиконання) іпотекодавцем своїх зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитним договором-1, кредитним договором-2 та цим договором іпотеки іпотекодержатель здійснює виконавчий напис нотаріуса на цьому договорі і направляє повідомлення про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу предмета іпотеки іпотекодержателю (надалі "повідомлення"). З моменту відправлення "повідомлення" та здійснення виконавчого напису іпотекодержатель набуває права власності на предмет іпотеки, а предмет іпотеки вважається переданим іпотекодержателю.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, чи на підставі виконавчого напису нотаріуса після невиконання іпотекодавцем у 30-денний строк вимоги, відповідно до повідомлення надісланого у порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" (п. 5.4 іпотечного договору від 30.08.2006).

Сторонами іпотечного договору узгоджено два способи задоволення вимог іпотекодержателя: відповідно до застереження про добровільну передачу (п. 5.3) та шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса (п. 5.4)

Між Публічним акціонерним товариством "УкрСиббанк" (первісний кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Комфорт Капітал" 12.04.2013 (новий кредитор) укладено договір відступлення права вимоги за кредитним договором № 315-К (№ 10623025000) від 28.08.2006, відповідно до п.п. 1 якого в порядку та на умовах, визначених договором первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає у повному обсязі належне первісному кредитору право вимоги на підставі: кредитного договору № 315-К (№ 10623025000) від 28.08.2006, який укладений між АТ "УкрСиббанк" та ЗАТ "Дельта-Сервіс"; договору поруки № 315-К/1 від 28.08.2006, договору іпотеки № 3084 від 30.08.2006, який укладено між АТ "УкрСиббанк" та ЗАТ "Дельта-Сервіс". Наслідком відступлення права вимоги є заміна первісного кредитора в основному зобов'язанні новим кредитором, при якому до нового кредитора переходять всі права первісного кредитора в основному зобов'язанні в обсягах і на умовах, що існують на момент переходу цих прав, а також перехід всіх прав за похідними від основного зобов'язаннями, в т.ч. за договором іпотеки та поруки, що укладені з метою забезпечення виконання основного зобов'язання.

Між ПАТ "УкрСиббанк" (первісний іпотекодержатель) та ТОВ "Фінансова компанія "Комфорт Капітал" (новий іпотекодержатель) 12.04.2013 укладено договір відступлення права вимоги за договором іпотеки, посвідченим 30.08.2006 за реєстровим № 3084 Козорізом Р.В., приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу, відповідно до п.п. 1 якого в порядку та на умовах, визначених договором первісний іпотекодержатель передає, а новий іпотекодержатель приймає належне первісному іпотекодержателю на підставі договору іпотеки, який посвідчений 30.08.2006 за реєстровим № 3084 Козорізом Р.В., приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу (надалі - Похідне зобов'язання), який укладений між АТ "УкрСиббанк" та ЗАТ "Дельта-Сервіс", право вимоги виконання зобов'язання, а також документи, які засвідчують таке право, та інформацію, яка є важливою для його здійснення. Наслідком відступлення права вимоги є заміна первісного іпотекодержателя новим іпотекодержателем у похідному зобов'язанні та заміна первісного кредитора новим кредитором в основному зобов'язанні та в інших похідних від основного зобов'язання, причому до нового іпотекодержателя (нового кредитора) переходять всі права первісного іпотекодержателя (первісного кредитора) у похідному, основному зобов'язанні та інших похідних від основного зобов'язаннях в обсязі і на умовах, що існують на момент переходу цих прав.

Між ТОВ Фінансова компанія "Комфорт Капітал" (Кредитор) та ТОВ "Фінансова компанія "Адамант" (новий кредитор) 05.09.2013 укладено договір наступного відступлення права грошової вимоги, відповідно до п. 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, кредитор передає новому кредитору, а новий кредитор приймає право вимоги до Закритого акціонерного товариства "Дельта-Сервіс", яке надалі іменуються боржник, за зобов'язаннями боржника, які виникли у зв'язку із невиконанням боржником умов кредитного договору № 315-К (№ 10623025000), який укладений 28.08.2006 між Боржником і ПАТ "УкрСиббанк" (надалі - кредитний договір), у розмірі 264134,30 швейцарських франків, а також право вимоги до боржника, яке виникне в майбутньому, згідно із умовами кредитного договору, в тому числі будь-які зобов'язання за договорами забезпечення, укладеними в забезпечення належного виконання боржником кредитного договору, зокрема, за договором поруки № 315-К/1 від 28.08.2016, договором іпотеки, який посвідчений 30.08.2006 приватним нотаріусом Херсонського МНО Козоріз Р.В. за реєстровим № 3084.

Між ТОВ Фінансова компанія "Комфорт Капітал" (іпотекодержатель) та ТОВ "Фінансова компанія "Адамант" (новий іпотекодержатель) 05.09.2013 укладено договір про відступлення права вимоги за договором іпотеки, відповідно до п. 1.1 якого у зв'язку з укладенням 05.09.2013 між іпотекодержателем та новим іпотекодержателем договору наступного відступлення права грошової вимоги (надалі - договір наступного відступлення), згідно з умовами якого іпотекодержатель відступив новому іпотекодержателю всі права вимоги до ЗАТ "Дельта Сервіс", яке надалі іменується боржник або іпотекодавець, за зобов'язаннями боржника, які виникли у зв'язку із невиконанням боржником умов кредитного договору № 315-К (№ 10623025000), який укладений 28.08.2006 з усіма змінами та доповненнями (надалі основне зобов'язання) між боржником і ПАТ "УкрСиббанк", іпотекодержатель відступає, а новий іпотекодержатель набуває всі належні іпотекодержателю права за іпотечним договором, укладеним між боржником та ПАТ "УкрСиббанк", який посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Козоріз Р.В., 30.08.2006 за реєстровим № 3084 з усіма змінами та доповненнями (надалі договір іпотеки).

Договір посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу 05.09.2013 реєстровий № 5912.

Як вбачається із наданих суду апеляційної інстанції та залучених до матеріалів справи документів реєстраційної справи об'єкта нерухомого майна по Острівському шосе, буд.2-б у м. Херсоні (реєстраційна справа № 230827665101), сформовано РС Комсомольського районного управління юстиції, 31.07.2014 ТОВ ФК "Адамант" звернулось до приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Довгань О.І. із заявою, в якій містилось прохання передати ПрАТ "Дельта Сервіс" заяву такого змісту "Вимога про усунення порушень з боргових зобов'язань…………….. Прошу виконати порушене Вами боргове зобов'язання і сплатити на користь ТОВ "ФК "Адамант" 6958423,90грн. у тридцятиденний строк з моменту пред'явлення цієї вимоги про усунення порущення боргових зобов'язань. У разі невиконання Вами порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк з моменту отримання цієї вимоги про усунення порушення за кредитним договором № 315-К від 28.08.2006, на підставі п. 5.3,5.3.1, п. 5.3.2 договору іпотеки від 30.08.2006, ЗУ "Про іпотеку" буде звернуто стягнення на предмет іпотеки, шляхом набуття ТОВ "ФК "Адамант" права власності на комплекс, І черги будівництва, який знаходиться за адресою: м.Херсон, Острівське шосе, 2-Б".

Відповідно до відмітки, яка міститься на зазначеній заяві, Довгань О.І., приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу на підставі ст. 84 ЗУ "Про нотаріат" передає вимогу ТОВа "ФК "Адамант" про виконання боргового зобов'язання.

ТОВ "Фінансова компанія "Адамант" 31.07.2014 звернулось до приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Довгань О.І. із заявою "Вимога про усунення порушень по борговим зобов'язанням" та заявою "Заява про вчинення виконавчого напису", в якій викладені обставини набуття ТОВ "Фінансова компанія "Адамант" прав іпотекодержателя, констатовано часткове невиконання боргового зобов'язання за кредитним договором № 315-К, наведені положення іпотечного договору, що є застереженням про добровільну передачу права власності на предмет іпотеки.

Відповідно до відмітки, яка міститься на зазначеній заяві, Довгань О.І., приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу на підставі ст. 84 ЗУ "Про нотаріат" передає вимогу ТОВа "ФК "Адамант" про виконання вчинення виконавчого напису.

Відповідно до свідоцтв, зареєстрованих в реєстрі за №№ 2468, 2469 15.09.2014, приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Довгань О.І. зазначені заяви ТОВа "ФК "Адамант" передано ПрАТ "Дельта-Сервіс" кур'єром та отримані представником ПрАТ "Дельта-Сервіс" Прядкун Є., 31.07.2014 о 17:00 особисто.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що з матеріалів реєстраційної справи, сформованої РС Комсомольського РУЮ у м. Херсон щодо спірного об'єкта нерухомого майна вбачається, що в матеріалах реєстраційної справи наявний виконавчий напис від 27.12.2014 реєстровий № 3218, вчинений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Тетієвського Т.В. на підставі ст. 87 ЗУ "Про нотаріат", п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 із змінами.

Як вбачається з копії виконавчого напису, наданої також ТОВ "Еліта Дніпра" суду апеляційної інстанції та залученої до справи за його клопотанням, 27.12.2014 приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Тетієвською Т.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 3218), у якому нотаріус пропонує звернути стягнення на нерухоме майно: комплекс, що розташований за адресою: м. Херсон, Острівське шосе, 2-б для задоволення вимог стягувача - ТОВа "ФК "Адамант". Загальна сума заборгованості 6958423,90 грн., у тому числі тіло кредиту - 1687234,11 грн., відсотки - 1390291,20 грн., пеня - 3880898,59 грн.

У виконавчому написі зазначено, що даний виконавчий напис набирає чинності із дня його вчинення, тобто 27.12.2014. Виконавчий напис має бути пред'явлений до виконання до Комсомольського відділу державної виконавчої служби протягом 1 (одного) року з моменту його вчинення.

Відповідно до ст. 87 ЗУ "Про нотаріат" (в редакції станом на 27.12.2014) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно із п. 4 ч. 2 ст. 17 ЗУ "Про виконавче провадження" (чинного станом на 27.12.2014) відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою такі виконавчі документи: виконавчі написи нотаріусів.

Таким чином чинним законодавством передбачено, що виконавчі написи нотаріусів вчиняються для стягнення грошових сум або витребування майна у боржника, є виконавчими документами, тобто виконуються у порядку, встановленому ЗУ "Про виконавче провадження".

Виконавчий напис від 27.12.2014 за своїм змістом є виконавчим документом, що мав бути пред'явлений до органу ДВС для задоволення вимог стягувача (ТОВ ФК "Адамант") за рахунок спірного нерухомого майна. З наведеного також випливає, що вчинення виконавчого напису нотаріуса не може мати метою та наслідком проведення на його підставі державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, зокрема, права власності.

Відповідно до довідки ТОВ "ФК "Адамант" на адресу Державної реєстраційної служби України № 14/15 від 24.02.2015 оплата кредиторської заборгованості ПАТ "Дельта-Сервіс" згідно із вимогою про усунення порушень по борговим зобов'язанням від 31.07.2014 відсутня. ТОВ "ФК "Адамант" 24.02.2015 надіслало ПрАТ "Дельта-Сервіс" повідомлення (вих. №15/15) про перехід право власності та застосування застереження про добровільну передачу предмета іпотеки за іпотечним договором від 30.08.2006, який укладений між ЗАТ "Дельта-Сервіс" та АКІБ "УкрСиббанк". ТОВ "ФК "Адамант" повідомлено ПрАТ "Дельта-Сервіс" про вчинення 27.12.2014 приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Тетієвською Т.В. на іпотечному договорі від 30.08.2006. Крім цього, повідомлено ПрАТ "Дельта-Сервіс" про перехід до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки - комплекс, І черга будівництва, що знаходиться за адресою: м. Херсон, Острівське шосе, 2-Б. ТОВ "ФК "Адамант" просило ПрАТ "Дельта-Сервіс" негайно передати належне на праві власності ТОВ "ФК "Адамант" зазначене нерухоме майно. Повідомлення 25.02.2015 отримано ОСОБА_13 - фінансовим директором.

ТОВ "ФК "Адамант" 25.02.2015 надіслало ПрАТ "Дельта-Сервіс" повідомлення (вих № 16/15) про перехід право власності та застосування застереження про добровільну передачу предмета іпотеки за іпотечним договором від 30.08.2006, який укладений між ЗАТ "Дельта-Сервіс" та АКІБ "УкрСиббанк". В цьому повідомленні зазначено відомості та вимоги, аналогічні викладеним у повідомленні від 24.02.2015 вих. №15/15.

Повідомлення 25.02.2015 отримано ОСОБА_13

ТОВ "ФК "Адамант" 25.02.2015 звернулось до Реєстраційної служби Комсомольського районного управління юстиції у м.Херсоні Херсонської області із заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень щодо права власності на комплекс, І черга будівництва, що розташований за адресою: м. Херсон, Острівське шосе, 2-Б.

Державним реєстратором прав на нерухоме майно Марченко О.А. 05.03.2015 прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 19829998, яким керуючись ч. 2 ст. 9 ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", п.20 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 868 від 17.10.2013, вирішив: провести державну реєстрацію права власності, форма власності: приватна на Комплекс, І черга будівництва, що розташований: Херсонська обл., м.Херсон, Острівське шосе, будинок 2-б, за суб'єктом: Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Адамант" податковий номер 38480671.

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 34583285, дата час формування: 05.03.2015, 17:47:09: актуальна інформація про об'єкт нерухомого майна: реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 230827665101, об'єкт нерухомого майна: комплекс, І черга будівництва; адреса - Херсонська обл., м. Херсон, Острівське шосе, будинок 2-б; актуальна інформація про державну реєстрацію права власності: номер запису про право власності: 8962389; дата час державної реєстрації: 25.02.2015 12:23:31; державний реєстратор: Пигида Андрій Борисович, Реєстраційна служба Комсомольського районного управління юстиції у м. Херсоні; підстава виникнення права власності: іпотечний договір серія та номер: ВЕВ450752, ВЕВ 450753, виданий 30.08.2006; видавник: приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Козоріз Р.В. за реєстраційним № 3084; підстава внесення запису: рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 19829998 від 05.03.2015 17:21:55; форма власності: приватна; розмір частки:1/1; власники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Адамант", код ЄДРПОУ 38480671.

З огляду наведеного, судом апеляційної інстанції констатується, що державну реєстрацію права власності на об'єкт нерухомого майна за ТОВ "ФК "Адамант", про незаконність набуття якого заявляє позивач, проведено на підставі іпотечного договору від 30.08.2016, реєстровий № 3084, а не виконавчого напису нотаріуса від 27.12.2014, як то стверджує ПрАТ " Дельта-Сервіс".

Рішенням № 1 засновника (учасника) ТОВа "Еліта Дніпра" ОСОБА_16 вирішено, зокрема, створити Товариство з обмеженою відповідальністю "Еліта Дніпра" та сформувати статутний капітал ТОВа "Еліта Дніпра" в розмірі 1000 грн.

Зборами засновників (учасників) ТОВа "Еліта Дніпра" (оформлених проколом № 1 від 06.03.215 та підтверджених протоколом зборів засновників (учасників) ТОВ "Еліта Дніпра" № 2 від 06.03.2015), вирішено: збільшити статутний капітал Товариства "Еліта Дніпра" до 2258571 грн.; прийняти до складу Товариства як співзасновника, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Адамант"; розподілено частки у статутному капіталі - ОСОБА_17 - 677571 грн. (30%), ТОВ "ФК "Адамант" - 1581000 грн. (70%); прийняти в якості внеску до статутного капіталу Товариства комплекс, що розташований за адресою м. Херсон, Острівське шосе, 2-б, і складається із наступних об'єктів: літери "А" адміністративно-побутового корпусу загальною площею 121,7 кв.м.; літери "Б" трансформаторної площею забудови 57,3 кв.м.; літери "X" складу загальною площею 1828,0 кв.м.; № 18, 19, 21, 22 відкритої складської площадки; причалу; площадки; огорожи; внутрішньоплощадних та під'їздних шляхів; берегового укріплення; огорожи, № 28 ваги; № 26 естакади.

ТОВ "ФК "Адамант" та ТОВ "Еліта Дніпра" 06.03.2015 складено акт приймання-передачі зазначеного комплексу до статутного капіталу ТОВ "Еліта Дніпра"

Державним реєстратором прав на нерухоме майно Шулешко С.В. 11.03.2015 прийнято рішення про державну реєстрацію прав на їх обтяжень № 19920769, який керуючись ч. 2 ст. 9 ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", п.20 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 868 від 17.10.2013, вирішено: провести державну реєстрацію права власності, форма власності: приватна на комплекс, І черга будівництва, що розташований: Херсонська обл., м. Херсон, Острівське шосе, будинок 2-б, за суб'єктом: Товариство з обмеженою відповідальністю "Еліта Дніпра" податковий номер 39168885.

ТОВ "Еліта Дніпра" 11.03.2015 видане свідоцтво про право власності на комплекс, І черга будівництва, що розташований: Херсонська обл., м. Херсон, Острівське шосе, будинок 2-б.

ТОВ "Еліта Дніпра" 12.03.2015 передало спірне нерухоме майно в оренду ТОВ "Корабелка-Агро" (договір оренди від 12.03.2015, строк дії договору до 12.03.2017), що підтверджується інформаційною довідкою із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна № 45688705 від 15.10.2015.

Суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку, що на час звернення до суду з позовом та прийняття оскаржуваного рішення судом першої інстанції спірне нерухоме майно перебуває у користуванні, що включає фактичне володіння ТОВ "Корабелка-Агро", а не у відповідача (титульного власника).

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 26.01.2016 (залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 18.07.2016) у справі № 923/2015/15 позов Приватного акціонерного товариства "Дельта-Сервіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Адамант", за участю третьої особи на стороні відповідача приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Тетієвської Т.М. про визнання виконавчого напису № 3218 від 27.12.2014, вчинений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Тетієвською Т.М. на іпотечному договорі від 30.08.2006, таким що не підлягає виконанню, задоволено - визнано виконавчий напис № 3218 від 27.12.2014, вчинений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Тетієвською Т.М. на іпотечному договорі від 30.08.2006 про звернення стягнення на майно, комплексу, що розташований у м. Херсон, Острівське шосе, 2-б таким, що не підлягає виконанню.

Суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку, що вимагаючи вилучити майно у ТОВ "Еліта Дніпра" як незаконного володільця, позивач виходив із хибного уявлення, що ТОВ "ФК "Адамант" набуто право власності на об'єкт нерухомості на підставі виконавчого напису нотаріуса від 27.12.2014. Ця підстава відпала (виконавчий напис визнаний таким, що не підлягає виконанню), подальше відчуження ТОВу "Еліта Дніпра" є незаконним, у відповідача вказане майно має бути витребуване відповідно до ст.ст. 330, 388, 1212 ЦК України, оскільки вибуло із володіння ПрАТ "Дельта-Сервіс" поза його волею.

Суд першої інстанції у рішенні дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки як випливає із мотивувальної частини рішення від 26.01.2016, оспорюваний виконавчий напис приватного нотаріуса від 27.12.2014, вчинений із порушенням норм чинного законодавства і виконанню не підлягає, тому ТОВ "Фінансова компанія Адамант" відповідно до зазначеного рішення суду не мало законних підстав для розпорядження спірним об'єктом, як власник. За правилами ч. 2 ст.35 ГПК України встановлений факт має преюдиціальний характер для справи, що розглядається, і знову не доводиться. Зважаючи, що первісним власником об'єкт нерухомості придбаний у власність без достатніх правових підстав; із володіння законного власника - ПАТ "Дельта-Сервіс", зазначене майно вибуло не з його волі іншим шляхом, воно має бути витребуваним із володіння ТОВ "Еліта Дніпра" і повернутим його законному власнику. При таких обставинах, позов підлягає задоволенню.

Суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку, що мотиви оскаржуваного рішення повністю відтворюють доводи позивача, при цьому місцевим господарським судом не встановлено обставини, що мають істотне значення для вирішення спору, не оцінено як доказ в порушення вимог ст. 43 ГПК України виконавчий напис нотаріуса віл 27.12.2014 у контексті підстав набуття ТОВ "ФК "Адамант" права власності на об'єкт нерухомості.

Суд апеляційної інстанції правомірно вважає висновки суду першої інстанції помилковими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.ст. 573, 574, 575 (ч.1) ЦК України заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути в майбутньому. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно із ч. 1 ст. 589, ч. 1 ст. 590 ЦК України, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ЗУ "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Частинами 1-3 статті 33 ЗУ "Про іпотеку" передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. У разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи - іпотекодавця іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання, якщо іпотекодержатель і правонаступник іпотекодавця не досягнуть згоди про інше. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із ст. 36 ЗУ "Про іпотеку" (в редакції, чинній станом на 30.08.2006р.) сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону. Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Відповідно до ст. 37 ЗУ "Про іпотеку" (в редакції, чинній станом на 30.08.2006) іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя. Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність.

Станом на 25.02.2015 ст. 37 ЗУ "Про іпотеку" передбачено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання. Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя. Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність. До особи, яка на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, включеного до іпотечного договору, набула право власності на предмет іпотеки (об'єкт нерухомого майна, об'єкт незавершеного будівництва та майнові права на них), розміщений на земельній ділянці, яка перебуває в оренді іпотекодавця, переходить право оренди на таку земельну ділянку, а зазначений договір про задоволення вимог іпотекодержателя або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, включене до іпотечного договору, є документом, що посвідчує перехід права оренди земельної ділянки до нового власника предмета іпотеки і заміну особи орендаря у договорі оренди землі та підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.1 ст.19 ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (в редакції, чинній станом на 05.03.2015) державна реєстрація прав проводиться на підставі: 1) договорів, укладених у порядку, встановленому законом ; 2) свідоцтв про право власності на нерухоме майно, виданих відповідно до вимог цього Закону; 3) свідоцтв про право власності, виданих органами приватизації наймачам житлових приміщень у державному та комунальному житловому фонді; 4) державних актів на право власності або постійного користування на земельну ділянку у випадках, встановлених законом; 5) рішень судів, що набрали законної сили; 6) інших документів, що підтверджують виникнення, перехід, припинення прав на нерухоме майно, поданих органу державної реєстрації прав разом із заявою.

Відповідно до п. 20 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 868 від 17.10.2013 (в редакції, яка була чинною станом на 05.03.2015) за результатами розгляду заяви та документів, необхідних для проведення державної реєстрації прав, державний реєстратор приймає рішення про державну реєстрацію прав або рішення про відмову в такій реєстрації. У разі проведення державної реєстрації прав на житловий будинок, будівлю або споруду одночасно з державною реєстрацією прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані, державний реєстратор приймає одне рішення про державну реєстрацію прав або рішення про відмову в такій реєстрації щодо таких об'єктів.

Відповідно до п. 46 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 868 від 17.10.2013 (в редакції, яка була чинною станом на 05.03.2015) для проведення державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, заявник, крім документа, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на нерухоме майно, подає: 1) завірену в установленому порядку копію письмової вимоги про усунення порушень, надіслану іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця, в якій зазначається стислий зміст порушеного зобов'язання, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш як 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги; 2) документ, що підтверджує завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у письмовій вимозі, надісланій іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 3) заставну (якщо іпотечним договором передбачено її видачу). Наявність зареєстрованої заборони відчуження нерухомого майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого відбувається перехід права власності на предмет іпотеки від іпотекодавця до іпотекодержателя, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно не є підставою для відмови у проведенні державної реєстрації права власності за іпотекодержателем.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що із матеріалів реєстраційної справи об'єкта нерухомого майна вбачається, що державну реєстрацію права власності за рішенням державного реєстратора від 05.03.2015 проведено відповідно до поданої 25.02.2015 ТОВ "ФК "Адамант" заяви, договору іпотеки від 30.08.2006, договорів про відступлення права вимоги, письмової вимоги від 31.07.2014 про усунення порушень, адресованої ПрАТ "Дельта-Сервіс", повідомлення про перехід права власності 25.02.2015, доказів отримання боржником кур'єрською поштою 31.07.2014 вимоги та поштовим відправленням від 25.02.2015 повідомлення № 16/15.

Суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку, що державна реєстрація права власності відбулась за застереженням в іпотечному договорі "про добровільну передачу" та повідомленням про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу, а не на підставі виконавчого напису нотаріуса від 27.12.2014, який вчинений нотаріусом для звернення стягнення на предмет іпотеки для погашення заборгованості боржника за кредитним договором, а не як документ, що посвідчує перехід права власності від боржника до ТОВ "ФК "Адамант", позаяк це суперечить правовій природі виконавчого напису нотаріуса.

Верховним судом України у постанові від 10.10.2011 у справі № 21-131а11 зазначено наступне. За правилами підпункту 1 частини першої статті 19 Закону N 1952-IV державна реєстрація прав проводиться на підставі договорів, укладених у порядку, встановленому законом. Частина перша статті 36 Закону № 898-IV у редакції, що діяла на час укладення договору іпотеки (до набрання чинності Законом № 800-VI), передбачала право сторін іпотечного договору на позасудове вирішення питання про звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі договору іпотеки, що містить відповідне застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, або окремого договору про задоволення його вимог, а статтею 37 зазначеного Закону, в цій же редакції, передбачено, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, до якого відповідно до частини другої статті 36 прирівнюється відповідне застереження в договорі іпотеки, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. Нова редакція статей 36, 37 Закону № 898-IV, викладена у підпункті 17 пункту 4 розділу III Перехідних положень Закону № 800-VI, не змінює встановлений раніше цими статтями порядок позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки та підстави переходу права власності на нього до іпотекодержателя, а лише уточнює їх. Аналіз наведених норм, як і Закон № 800-VI в цілому, не дає підстав вважати, що законодавець із прийняттям названого Закону обмежив коло іпотечних договорів із застереженням про задоволення вимог кредитора, на підставі яких за іпотекодержателем може бути зареєстровано право власності на предмет іпотеки, лише тими договорами, які укладені після набрання чинності цим Законом.

Відповідно до правової позиції, яку висловлено Верховним Судом України в постанові від 28.09.2016 у справі № 6-1243цс16, аналізуючи положення статей 33, 36, 37, 39 Закону України "Про іпотеку", 328, 335, 376, 392 ЦК України слід дійти до висновку, що законодавцем визначено три способи захисту задоволення вимог кредитора, які забезпечені іпотекою шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових способи захисту: на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У свою чергу позасудовий спосіб захисту за договором про задоволення вимог іпотекодержателя або за відповідним застереженням в іпотечному договорі реалізується шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки або надання права іпотекодержателю від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу. При цьому договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, що передбачає передачу іпотекодержателю права власності, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно (частина перша статті 37 Закону України "Про іпотеку").

Судом апеляційної інстанції встановлено, що зі змісту іпотечного договору від 30.08.2006 (пункти 5.3, 5.3.1, 5.3.3) сторони домовились, що добровільна передача предмета іпотеки у власність іпотекодержателя здійснюється в порядку наведеному в п. 5.3.1, далі по тексту названому "Застереження про добровільну передачу". У випадку невиконання (або часткового невиконання) боржником своїх зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитним договором-1, кредитним договором-2 та/або цим договором іпотеки, предмет іпотеки переходить у власність іпотекодержателя. Зазначена згода сторін є угодою про перехід права власності, що набуває чинності з моменту зазначеного в п. 5.3.3. перехід права власності не потребує додаткового оформлення і сторони погоджуються про те, що "Застереження про добровільну передачу" відображає усі питання по переходу права власності від іпотекодавця до іпотекодержателя, щодо яких сторони мали намір домовитись. У випадку невиконання (або часткового невиконання) іпотекодавцем своїх зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитним договором-1, кредитним договором-2 та цим договором іпотеки, іпотекодержатель здійснює виконавчий напис нотаріуса на цьому договорі і направляє повідомлення про перехід права власності та застосування застереження про добровільну передачу предмету іпотеки іпотекодержателю - надалі - "повідомлення". З моменту відправлення "повідомлення" та здійснення виконавчого напису іпотекодержатель набуває права власності на предмет іпотеки, а предмет іпотеки вважається переданим іпотекодержателю.

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 Глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 (в редакції, чинній станом на 27.12.2014) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду.. Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. У разі вчинення виконавчого напису за договором іпотеки нотаріус перевіряє за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманою шляхом безпосереднього доступу до цього реєстру, наявність чи відсутність заставної, наявність чи відсутність інших іпотекодержателів. За наявності заставної вчинення виконавчого напису може бути здійснено лише на підставі заяви (вимоги) власника заставної. Виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувача; найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано; дату набрання чинності виконавчим написом; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, скріплений печаткою; інші відомості, передбачені статтею 18 Закону України "Про виконавче провадження".

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 34583285, дата час формування: 05.03.2015, 17:47:09: підставою виникнення права власності у ТОВ "ФК "Адамант" на спірне нерухоме майно зазначено іпотечний договір серія та номер: ВЕВ450752, ВЕВ 450753, виданий 30.08.2006; видавник: приватний нотаріус Херсонського міського нотаріального округу Козоріз Р.В. за реєстраційним № 3084; підстава внесення запису: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 19829998 від 05.03.2015 17:21:55.

Суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку, що підставою для державної реєстрації за ТОВ "ФК "Адамант" права власності на комплекс, І черга будівництва, за адресою: м. Херсон, Острівське шосе, 2-б був саме іпотечний договір, від 30.08.2006, а не виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Тетієвською Т.В. 27.12.2014, визнаний в подальшому судовими актами таким, що не підлягає виконанню. Останнє означає лише те, що цей виконавчий напис після набрання судовим рішенням законної сили втратив свою чинність як виконавчий документ та у разі пред'явлення до виконання не повинен був виконуватись в порядку, встановленому ЗУ "Про виконавче провадження".

Відповідно до ч. 1 ст. 37 ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб'єкта державної реєстрації прав можуть бути оскаржені до Міністерства юстиції України, його територіальних органів або до суду.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у рішеннях про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 19829998 від 05.03.2015 та № 19920769 від 11.03.2015 зазначено, що ці рішення можуть бути оскаржені відповідно до законодавства.

Матеріали справи не містять доказів щодо визнання недійсними та скасування як рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на спірне нерухоме майно за ТОВ "ФК "Адамант", індексний номер 19829998 від 05.03.2015 17:21:55 та рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на спірне нерухоме майно № 19920769 від 11.03.2015 за ТОВ "Еліта Дніпра".

Крім цього, наразі є чинним і рішення зборів засновників (учасників) ТОВ "Еліта Дніпра" від 06.03.2015, яким прийнято до складу Товариства як співзасновника, ТОВ "ФК "Адамант"; та прийнято в якості внеску до статутного капіталу Товариства комплекс, що розташований за адресою м. Херсон, Острівське шосе, 2-б; доказів зворотнього матеріали справи не містять та на подібні обставини позивач не посилається.

За таких обставин суд апеляційної інстанції правомірно вважає, що внаслідок неповноти встановлення обставин справи, порушення та неправильного застосування норм матеріального права місцевий господарський суд дійшов до помилкового висновку, що у зв'язку із визнанням виконавчого напису від 27.12.2014 судовим рішенням таким, що не підлягає виконанню, у ТОВ "ФК "Адамант" були відсутні підстави для набуття права власності на спірний об'єкт, оскільки таке право передбачено (та реалізовано ТОВ "ФК "Адамант" у встановленому законом порядку) саме умовами іпотечного договору від 30.08.2006 та встановлено ст. 37 ЗУ "Про іпотеку".

Звертаючись до суду з позовом у даній справі, ПрАТ "Дельта-Сервіс" посилається на приписи ст. 330, ч. 1 ст. 388, ст. 1212 ЦК України та зазначено, що спірний об'єкт придбаний ТОВ "ФК "Адамант" у власність без достатніх правових підстав та вибуло з володіння ПрАТ "Дельта-Сервіс" не з його волі іншим шляхом, то воно має бути витребуваним із володіння ТОВ "Еліта Дніпра" і повернутим його законному власнику, тобто позивачу.

Відповідно до ст. 330 ЦК України, якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване у нього.

Згідно із ч. 1 ст. 388 ЦК України, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку, що в даному випадку зазначені приписи Цивільного кодексу України не підлягають застосуванню, оскільки спірне нерухоме майно - комплекс, І черга будівництва, за адресою:м. Херсон, Острівське шосе, 2-б вибуло з власності ПрАТ "Дельта-Сервіс" на законних підставах - умовах іпотечного договору від 30.08.2006, який наразі є чинним, ніким не оспорювався, недійсним не визнавався, а теперішній титульний власник - відповідач у справі набув права власності на це майно внаслідок його передачі у статутний фонд Товариства ТОВом "ФК "Адамант", яке розпорядилось цим нерухомим майном будучи законним його власником.

З урахуванням наведеного, судом апеляційної інстанції правомірно скасовано рішення у зв'язку з невідповідністю висновків суду обставинам, що мають значення для вирішення спору, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до статті 111 7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до статті 111 9 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має прав: 1) залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції повністю або частково і прийняти нове рішення; 3) скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції; 4) скасувати рішення першої інстанції, постанову апеляційної інстанції повністю або частково і припинити провадження у справі чи залишити позов без розгляду повністю або частково; 5) змінити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції; 6) залишити в силі одне із раніше прийнятих рішень або постанов.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 у справі № 923/449/16 Господарського суду Херсонської області прийнято із дотриманням вимог матеріального та процесуального права, з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі судова колегія вважає непереконливими, і такими, що спростовуються наявними доказами та встановленими обставинами справи.

Таким чином постанову Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 у справі № 923/449/16 Господарського суду Херсонської області слід залишити без змін.

Керуючись статтями 111 5 , 111 7 , 111 9 - 111 11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дельта-Сервіс" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 у справі № 923/449/16 Господарського суду Херсонської області залишити без задоволення.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 у справі № 923/449/16 Господарського суду Херсонської області залишити без змін.

Головуючий, суддя:Корнілова Ж.О. Судді: Вовк І.В. Ковтонюк Л.В.