Постанова

від 11.10.2017 по справі 915/1365/16

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2017 року Справа № 915/1365/16

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І., суддів:Палія В.В., Селіваненка В.П., за участю представників сторін позивача - Шевчекно Т.М.; відповідача - Потапов М.А.; третьої особи на стороні позивача - не з'явився; розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" на постановуОдеського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 та на рішенняГосподарського суду Миколаївської області від 02.03.2017 у справі№ 915/1365/16 за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп"" доМиколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Обласне комунальне підприємство "Буковина-Фарм" провизнання частково недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" (далі - ТОВ "Укрфармгруп") звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2016 № 48-рш, зокрема в частині визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в діях ТОВ "Укрфармгруп"; пункту 2 рішення, відповідно до якого на ТОВ "Укрфармгруп" накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2016 порушено провадження у справі № 915/1365/16 за позовом ТОВ "Укрфармгруп" до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області (суддя Семенчук Н.О.) від 02.03.2017 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Таран С.В., судді Будішевська Л.О., Мишкіна М.А.) від 30.05.2017 рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2017 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 та рішенням Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2017, ТОВ "Укрфармгруп" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати, прийняти нове, яким позовні вимоги товариства задовольнити.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального права, зокрема ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 5 ст. 9 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

При цьому скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій не було надано належної правової оцінки тій обставині, що Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було одержано доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 27.04.2016 № 12-01/2310 на проведення дослідження щодо наявності/відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема ТОВ "Укрфармгруп" та Обласного комунального підприємства "Буковина-Фарм" під час підготовки та участі цих суб'єктів господарювання в процедурах закупівлі лікарських засобів за бюджетні кошти, проведених Миколаївською обласною лікарнею, що, на думку скаржника, не відповідає вимогам закону.

Також ТОВ "Укрфармгруп" посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій ч. 1 та ч. 2 ст. 5, ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6, п.п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Окрім того, скаржник вказує на неправильне застосування судами ч. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки не враховано, що відміна торгів в даному випадку свідчить про відсутність об'єкта порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме відсутність торгів.

Касаційна скарга мотивована порушенням судами попередніх інстанцій норм процесуального права, а саме ст. 4 2 , ч. 1 ст. 43, ч. 2 ст. 82 та п. 3 ч. 1 ст. 84 ГПК України.

При цьому скаржник зазначає, що господарськими судами не було враховано та надано належної правової оцінки його доводам.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 21.09.2017 касаційну скаргу ТОВ "Укрфармгруп" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 11.10.2017.

До касаційної скарги ТОВ "Укрфармгруп" було додано клопотання про зупинення виконання оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 121 1 ГПК України суд касаційної інстанції за заявою сторони чи прокурора або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення господарського суду до закінчення його перегляду в порядку касації.

Разом з тим, зважаючи на предмет спору, яким є вимога немайнового характеру, а також на те, що місцевим господарським судом, з яким погодився суд апеляційної інстанції, відмовлено в задоволенні позову, колегія суддів не знайшла правових підстав для задоволення вказаного клопотання.

На адресу суду 04.10.2017 від Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на касаційну скаргу ТОВ "Укрфармгруп", в якому відділення просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників позивача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов лист Управління служби безпеки України в Миколаївській області від 02.03.2016 №64/20-1948 щодо дослідження питання створення конкурентного середовища та захисту економічної конкуренції суб'єктами господарювання під час проведення у 2016 році Миколаївською обласною лікарнею відкритих торгів за предметом закупівлі: провітаміни, вітаміни та гормони, глюкозоїди та алкалоїди рослинного походження та їхні похідні, антибіотики (глікозиди та алкалоїди рослинного походження та їхні солі ефіри, естери та їхні похідні), дата та номер оголошення про проведення процедури закупівлі: 04.01.2016 №000078.

Відповідно до згаданого листа Управління служби безпеки України в Миколаївській області, суб'єкти господарювання, які брали участь у торгах, знаходяться за межами Миколаївської області.

Відповідно до Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за №291/5482, відділенням було одержано доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 27.04.2016 №12-01/2310 на проведення дослідження щодо наявності/відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема ТОВ "Укрфармгруп" та обласного комунального підприємства "Буковина-Фарм" (далі - ОКП "Буковина-Фарм") під час підготовки та участі цих суб'єктів господарювання у процедурах закупівлі лікарських засобів за бюджетні кошти, проведених Миколаївською обласною лікарнею.

На виконання вказаного доручення Відділенням було проведено відповідне дослідження та встановлено такі обставини.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів для участі в торгах подали пропозиції наступні суб'єкти господарювання:

- ТОВ "Укрфармгруп", ціна пропозиції - 515 342, 08 грн;

- ОКП "Буковина-Фарм", ціна пропозиції - 566 883, 91 грн.

Замовником проведена оцінка пропозицій вищевказаних конкурсних торгів - протокол від 05.02.2016 №4 та прийнято рішення визнати найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ "Укрфармгруп", з яким Миколаївською обласною лікарнею було укладено договір від 22.02.2016 № 56 на закупівлю товарів за державні кошти.

Адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України розглянувши матеріали справи № 2-26.206/30-2016 про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції ТОВ "Укрфармгруп" та ОКП "Буковина-Фарм", прийняла рішення № 48-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким зокрема вирішила:

1. Визнати дії ТОВ "Укрфармгруп" та ОКП "Буковина-Фарм", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 04.01.2016 Миколаївською обласною лікарнею - закладом комунальної власності області - на закупівлю провітамінів, вітамінів та гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (глікозидів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх солей, ефірів, естерів та їхніх похідних), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до пункту 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накласти штраф на ТОВ "Укрфармгруп" в розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Рішення АМК встановлено такі обставини.

Між ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ "Чернівціфармація" 31.10.2014 укладено договір про спільну діяльність від №171-СД/14. Одним із засновників ТОВ "Чернівціфармація" є ОСОБА_6 (АДРЕСА_1). Згідно з даними, які розміщено на офіційному сайті Міністерства юстиції України в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (minjust.gov.ua), одним із засновників ТОВ "Укрфармгруп" є ОСОБА_6 (АДРЕСА_1). Таким чином, ОКП "Буковина-Фарм" здійснювало спільну діяльність, співпрацювало з ТОВ "Чернівціфармація", в той же час, засновником ТОВ "Чернівціфармація" є одна й та ж особа, що й ТОВ "Укрфармгруп", яке разом із ОКП "Буковина-Фарм" приймало участь в одних торгах.

Окрім того, відповідно до інформації, поданої листом від 25.05.2016 №132 на вимогу Відділення від 29.04.2016 №2-292/80-633, між ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ "Чернівціфармація" укладено договір про надання послуг від 02.12.2014 №195-г/14. За умовами вказаного договору ТОВ "Чернівціфармація" взяло на себе зобов'язання надавати ОКП "Буковина-Фарм" юридичні консультаційні послуги у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, в обсязі та на умовах, визначених даним договором, а саме:

- підготовка та збір документів для участі Підприємства в процедурах відкритих торгів, що проводяться у сфері державних закупівель;

- підготовка тендерних пропозицій, окрім визначення цінової пропозиції, яка визначається Підприємством;

- підготовка та подача запитів для отримання різноманітних довідок, свідоцтв сертифікатів тощо від органів державної влади, та інших установ які вимагаються документацією конкурсних торгів;

- за дорученням Підприємства приймати участь під час розкриття тендерних пропозицій та інше.

З врахуванням викладеного, територіальне відділення АМК дійшло висновку, що ТОВ "Чернівціфармація" в складі якого є особа, що є засновником ТОВ "Укрфармгруп", згідно з договором про надання послуг мало об'єктивну можливість фактично готувати пакет документів для участі у процедурах державних закупівель ОКП "Буковина-Фарм". Враховуючи, що у складі ТОВ "Чернівціфармація" є особа, що є засновником і ТОВ "Укрфармгруп", то через таку особу та ТОВ "Чернівціфармація", ТОВ "Укрфармгруп" та ОКП "Буковина-Фарм" мали безпосередню взаємодію один з одним, та, відповідно мали можливість узгоджувати свою поведінку щодо участі у конкурсних торгах, мали обізнаність щодо умов участі один одного в Торзі.

Окрім того, сталі господарські відносини протягом 2014-2016 років та узгодженість дій у учасників торгів територіальним відділенням АМК підтверджено також іншими наявними матеріалами.

Управлінням служби безпеки України в Миколаївській області листом від 02.06.2016 №64/20-6204 надано копію договору від 01.09.2015 №01/09/15-2 оренди (найму) транспортного засобу, в якому орендодавцем було ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" в особі директора ОСОБА_7, а орендарем - ТОВ "Укрфармгруп" в особі директора ОСОБА_7. В той же час, додаткова угода №2 до договору №280414.01 оренди транспортного засобу з екіпажем (фрахтування на час) від 28.04.2014 укладена між ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" (орендодавець) в особі директора ОСОБА_7 та ОКП "Буковина-Фарм" в особі в.о директора ОСОБА_8 (орендар).

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_7 є директором як ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ",так і ТОВ "Укрфармгруп", і при цьому, ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" має договірні відносин як з ТОВ "Укрфармгруп", так і з ОКП "Буковина-Фарм", то завдяки таким обставинам, через фізичну особу ОСОБА_7, ТОВ "Укрфармгруп" та ОКП "Буковина-Фарм" мали можливість здійснювати взаємодію між собою. З урахуванням того, що обидва суб'єкти господарювання були учасниками одних торгів, то укладання таких договорів дало підставу територіальному відділенню АМК для висновку про обізнаність один одного щодо матеріально-технічної бази, використання одних транспортних засобів.

Відповідно до поданих учасниками штатних розкладів (листи від 17.05.2016 №125 ОКП "Буковина-Фарм", від 18.05.2016 №18-05/1 ТОВ "Укрфармгруп" на вимоги відділення встановлено, що не зважаючи на те, що ТОВ "Укрфармгруп" та ОКП "Буковина-Фарм" знаходяться в різних регіонах України (м. Київ та м. Чернівці відповідно), на посадах, до функціональних обов'язків яких входило реалізація предмету закупівлі, офіційно працюють одні й ті самі особи. При цьому, звільняючись з посади в одному підприємстві, окремі особи протягом однієї доби встигали працевлаштовуватись до іншого підприємства, який знаходиться в іншій області, що не може відбуватися без попередньої домовленості між підприємствами. Окрім того, посаду, віднесену до апарату управління - в.о. директора ОКП"Буковина-Фарм" та посаду, до функціональних обов'язків якої входить робота з юридичними документами - юрист ТОВ "Укрфармгруп", на момент проведення торгів обіймали особи, що мають родинні відносини, чим об'єктивно створили умови для спільної роботи, а також виключили принцип індивідуальності під час участі у вищевказаному Торзі.

При цьому територіальне відділення АМК дійшло висновку, що посади вказаних осіб, а саме - менеджер з постачання медичних засобів та експедитор, за своїм характером пов'язані із предметом закупівлі на торгах, оскільки такі особи приймали участь та забезпечували постачання, перевезення та відпуск наркотичних засобів, тобто ліків, що були предметом закупівлі. Зазначене підтверджується, зокрема, на прикладі ОСОБА_9, який згідно наказу ОКП "Буковина-Фарм" від 01.12.2015 №243 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів та призначений уповноваженою відповідальною особою за постачання, перевезення та відпуск наркотичних засобів, і після звільнення з підприємства був прийнятий на посаду експедитора до ТОВ "Укрфармгруп", тобто обов'язки вказаної особи мали відношення до предмету закупівлі.

Територіальним відділенням АМК було встановлено пов'язаність між учасниками торгів через особу уповноважену представляти інтереси на торгах ОСОБА_10, що ґрунтується на таких обставинах та доказах.

Відповідно до інформації, поданої листом від 18.05.2016 №18-05/1 ТОВ "Укрфармгруп", ОСОБА_10 була прийнята на посаду регіонального спеціаліста з продажу 01.06.2015 та звільнена з займаної посади 31.10.2015, що підтверджується штатним розкладом. Також, ТОВ "Укрфармгруп" у листі від 26.05.2016 №26/05-1 зазначило, що пропозиція на участь у вищевказаному торзі була подана представником за довіреністю ОСОБА_10, яку було уповноважено представляти інтереси цього товариства під час процедури розкриття пропозиції конкурсних торгів. Копію довіреності ТОВ "Укрфармгруп" не зберегло.

Пропозиція ж ОКП "Буковина-Фарм", як вбачається з листа від 25.05.2016 №132, була надіслана поштою, а саме кур'єром з кур'єрської служби ТММ. Згідно з відбитком штемпеля на конверті подання пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Укрфармгруп" відбулось 03.02.2016, тобто в період часу, коли ОСОБА_10 вже не працювала у ТОВ "Укрфармгруп".

Однак, факт звільнення не завадив ОСОБА_10 продовжити співпрацю із ТОВ "Укрфармгруп", зокрема у вигляді подання пропозицій на конкурсні торги, й водночас виконувати ці ж послуги за довіреністю ОКП "Буковина-Фарм" для участі в інших торгах. Так, згідно з оголошенням від 31.03.2015 №101808 міською лікарнею швидкої медичної допомоги м. Миколаєва проводились торги на закупівлю провітамінів, вітамінів й гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (наркотичних засобів), у яких приймало участь ОКП "Буковина-Фарм".

У складі поданої ОКП "Буковина-Фарм" пропозиції конкурсних торгів міститься довіреність від 15.04.2015, в якій зазначено, що ОКП "Буковина-Фарм" в інтересах всіх учасників на підставі договору про спільну діяльність від 31.10.2014 №171-СД/14 уповноважує ОСОБА_10 на представлення законних прав та інтересів Підприємства під час проведення торгів.

Отже, як встановлено територіальним відділенням АМК, різними підприємствами, для представлення їх інтересів під час участі у торгах вибрано одну і ту ж особу. Враховуючи різні регіони місцезнаходження ОКП "Буковина-Фарм" (м. Чернівці) та ТОВ "Укрфармгруп" (м. Київ), такі обставини щодо вибору для представництва інтересів однієї і тієї ж особи є наслідком обміну інформацією, спілкування між підприємствами щодо визначення вказаної особи, що підтверджує наявність узгоджених дій між учасниками Торгу.

Також, за висновками територіального відділення АМК, підтвердженням наявності узгоджених дій є використання учасниками однієї матеріально-технічної бази для виконання послуг відповідно за договорами поставки лікарських засобів.

У складі пропозиції учасника Торгу ТОВ "Укрфармгруп" було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 01.02.2016 №01/02-04, в якій вказаний транспортний засіб для забезпечення якісного постачання товарів-автомобіль марки "Volkswagen CADDY" (фургон рефрижератор В, державний реєстраційний номер НОМЕР_1).

У пред'явленій ОКП "Буковина-Фарм" довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 02.02.2016 №467/04 вказаним підприємством в якості транспортного засобу для забезпечення постачання товарів вказано два автомобілі марки "ЗАЗ 11057" (фургон В) із державними реєстраційними номерами НОМЕР_2 та СЕ8856АС відповідно. За наявною у територіального відділення АМК інформацією, зазначеною в листі Управління служби безпеки України в Миколаївській області від 02.06.2016 №64/20-6204 та листі Регіонального сервісного центру в Чернівецькій області Міністерства внутрішніх справ України від 15.01.2016 №27/24-57, обидва вказані в конкурсній пропозиції ОКП "Буковина-Фарм" автомобілі знаходяться в обтяженні (накладено арешт), тобто були встановлені певні обмеження.

Управлінням служби безпеки України в Миколаївській області було надано до територіального відділення АМК пояснення менеджера-експедитора ОКП "Буковина-Фарм" ОСОБА_9, які відбирались у нього 21.12.2015 у приміщенні лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва оперуповноваженим УСБУ в Миколаївській області Дригою Р.Ю. Так, із пояснень ОСОБА_9 слідує, що перевезення наркотичних засобів здійснювалось транспортним засобом ТОВ "Укрфармгруп", на автомобілі "Volkswagen CADDY", реєстраційний номер НОМЕР_1); на ОКП "Буковина-Фарм" відсутні власні транспортні засоби, а також було зазначено, що перевезення наркотичних засобів здійснюється з відповідальною особою ТОВ "Укрфармгруп" ОСОБА_12.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

З врахуванням викладеного, територіальне відділення АМК дійшло висновку, що ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ "Укрфармгруп" залучають до виконання послуг, які були аналогічні предмету торгу, в яких приймали участь підприємства, одну матеріально-технічну базу, зокрема використовують одні й ті ж самі транспортні засоби для перевезення лікарських засобів.

За висновками територіального відділення АМК зв'язок ОКП "Буковина-Фарм" і ТОВ "Укрфармгруп" підтверджується укладеним вказаними підприємствами договором поставки № 1 від 27.05.2015, за умовами якого ТОВ "Укрфармгруп" (постачальник) зобов'язався протягом терміну дії договору передати у власність ОКП "Буковина-Фарм" (покупця), а покупець прийняти та оплати лікарські засоби в асортименті, кількості та за цінами, зазначеними в накладних, які є невід'ємними частинами цього договору.

Територіальним відділенням АМК також було встановлено, що учасники співпрацюють з одним виробником лікарських засобів, які були предметом закупівлі. Порівнявши пропозиції, подані для участі в торгах, ТОВ "Укрфармгруп" та ОКП "Буковина-Фарм", було виявлено, що обидва учасники подають у пропозиціях лікарські засоби наркотичного походження одних виробників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу України" та Публічне акціонерне товариство "Фармак", м. Київ, Україна.

Разом з тим, місцевий господарський суд вважав даний висновок відділення необґрунтованим, оскільки учасники торгів не обмежені у виборі виробника товару. Враховуючи особливість ринку лікарських препаратів (наркотичного походження), подання учасниками в пропозиціях інформації про одних і тих же виробників не може свідчити про обмін інформацією між учасниками торгу та про наявність співпраці між ними.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ "Укрфармгруп" до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2016 № 48-рш в частині.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями, відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Частиною 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ).

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

У п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що зазначені в оскаржуваному рішенні територіального відділення АМК, обставини та докази у їх сукупності доводять, що між ТОВ "Укрфармгруп" та ОКП "Буковина-Фарм" склалися сталі ділові та господарські відносини через ТОВ "Чернівціфармація" та фізичну особу ОСОБА_6; ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" та директора товариства ОСОБА_7С; завдяки трудовим відносинам з одними й тими ж працівниками, які мають відношення до реалізації предмету закупівлі; використання однієї матеріально-технічної бази під час участі у інших тендерних закупівлях; наявність у ОКП "Буковина-Фарм" і ТОВ "Укрфармгруп" статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору саме з питань реалізації лікарських засобів. Вказані обставини давали можливість учасникам бути обізнаними з намірами один одного щодо участі у вказаних торгах та узгоджувати свої дії під час підготовки пропозицій конкурсних торгів, внаслідок чого було усунуто конкуренцію під час проведення торгів між учасниками цих торгів ТОВ "Укрфармгруп" та ОКП "Буковина-Фарм".

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ґрунтується на ретельному та повному дослідженні усіх обставин справи та доказів, що їх підтверджують, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову.

Відповідно до ст. 111 7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи ТОВ "Укрфармгруп" щодо того, що судами попередніх інстанцій не було надано належної правової оцінки тій обставині, що Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було одержано доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 27.04.2016 № 12-01/2310, колегією суддів відхиляються оскільки таке було предметом розгляду у іншій господарській справі № 915/710/16 про визнання неправомірним та протиправним рішення адмінколегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у згаданій справі.

При цьому господарськими судами було зроблено висновок, що прийняття відповідачем розпорядження про початок розгляду справи (внаслідок доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 27.04.2016 № 12-01/2310) не порушує права та охоронювані інтереси позивача, стосовно якого воно прийняте, оскільки відповідно до законодавства розпорядження про початок розгляду справи не є підставою для притягнення суб'єкта господарювання до юридичної відповідальності.

Доводи ТОВ "Укрфармгруп" щодо незастосування судами попередніх інстанцій до спірних правовідносин ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" колегією суддів також відхиляються, оскільки відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, тобто сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Інші доводи ТОВ "Укрфармгруп", викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 111 7 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 111 5 , 111 7 , 111 9 - 111 11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" залишити без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 30.05.2017 та рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.03.2017 у справі № 915/1365/16 - без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Палій В.В.

Селіваненко В.П.