Постанова

від 09.10.2017 по справі 916/1656/17

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2017 р.Справа № 916/1656/17 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів : Богатиря К.В., Таран С.В.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників сторін:

від ПП ВКФ "ГАЛІАН" - ОСОБА_1 за довіреністю.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ"

на рішення господарського суду Одеської області від 07.08.2017 р.

у справі №916/1656/17

за позовом приватного підприємства Виробничо-комерційна фірма "ГАЛІАН"

до публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ"

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ

У липні 2017 р. приватне підприємство Виробничо-комерційна фірма "ГАЛІАН" (далі - ПП ВКФ "ГАЛІАН") звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" (далі - ПАТ "ОДЕСАГАЗ") в якому, з урахуванням заяви від 04.08.2017 р., просило визнати незаконним та скасувати рішення комісії Управління експлуатації газового господарства міста ОСОБА_2 з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ" №46 від 04.05.2017 р. про нарахування ПП ВКФ "ГАЛІАН" об'єму газу в обсязі 86 758 м.куб. за період з 21.02.2016 р. по 20.02.2017 р. у сумі 653 145,70 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 07.08.2017 р. (суддя Цісельський О.В.) позов задоволено частково, скасовано рішення комісії управління експлуатації газового господарства міста ОСОБА_2 з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ" №46 від 04.05.2017 р. про нарахування ПП ВКФ "ГАЛІАН" об'єму газу в обсязі 86 758 м 3 за період з 21.02.2016 р. по 20.02.2017 р. в сумі 653 145,70 грн., стягнуто з ПАТ "ОДЕСАГАЗ" на користь ПП ВКФ "ГАЛІАН" витрати по оплаті судового збору в сумі 1600 грн. 00 коп., в іншій частині позову відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції посилаючись на приписи Кодексу газорозподільних мереж затвердженого постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 зазначив, що 20.02.2017 р. представниками відповідача було проведено перевірку комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ), розташованого по вул. Дюківська, 6 в м. Одесі. За результатами вказаної перевірки представниками відповідача було складено акт № 113 від 20.02.2017 року про порушення споживачем, що не є побутовим, відповідно до якого перевіряючими виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу). При цьому в акті вказано, що перевірка проводилася в присутності представника споживача ОСОБА_3 та зазначено, що ОСОБА_3 від підпису акту відмовився. Разом з цим, пославшись на приписи ч.3 ст.237, ч.ч.2, 3 ст.244, 246 ЦК України судом першої інстанції було зазначено, що гр. ОСОБА_4 наказом (розпорядженням) №264 від 04.08.2015 р. був прийнятий ПП ВКФ "ГАЛІАН" на роботу на посаду завідувача господарства та відповідно до посадової інструкції завідувача господарства від 06.08.2015 р. до посадових обов'язків ОСОБА_4 не входило повноваження щодо обслуговування, контролю та обліку приладів обліку природного газу позивача. Натомість, за твердженням суду, наказом позивача за №24Х від 01.01.2017р. було призначено ОСОБА_5 відповідальним за технічний стан та безпечну експлуатацію систем газопостачання підприємства. Також, місцевим господарським судом зазначено, що всупереч п. 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу відповідач не надав суду відеозйомку щодо фіксування відмови споживача (його належного представника) від підпису акту. Означене, на думку суду першої інстанції, свідчить про те, що складений працівниками відповідача акт № 113 від 20.02.2017 року про порушення споживачем, що не є побутовим приписів Кодексу ГРМ не може служити належним доказом наявності порушення з боку позивача.

Крім того, місцевим господарським судом зазначено, що відповідачем проводилося три засідання комісії із розгляду акту №113 від 22.02.2017 р., а саме 03.03.2017 р., 04.04.2017 р. та 04.05.2017 р. про проведення яких, у відповідності до приписів Кодексу ГРМ, позивача не було повідомлено належним способом. Так, судом відзначено, що відповідачем 03.03.2017 р. було направлено лист повідомлення про проведення засідання комісії 04.04.2017 р., який адресований ОСОБА_3 як представнику ПП ВКФ "ГАЛІАН", проте, судом відзначено, що із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 лист від 03.03.2017 р. не отримував, окрім того, як зазначає позивач та не спростував відповідач, ОСОБА_3 не був уповноваженою особою позивача на представлення його у взаємовідносинах із відповідачем. Належних та допустимих доказів повідомлення ПП ВКФ "ГАЛІАН" про проведення засідань комісії, які відбулися 04.04.2017 р. та 04.05.2017 р. відповідач, за твердженням суду, не надав. При цьому, судом першої інстанції відзначено, що в акті №113 від 22.02.2017р. вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання о 15:00 03.03.2017 р., але зазначену дату було виправлено на 04.04.2017 р., проставлено штамп ПАТ "ОДЕСАГАЗ" Юридичний відділ", зроблено напис виправленому вірити та підписано особою, посадове становище якої не визначено. Правового обґрунтування зазначеного виправлення відповідач, за твердженням суду, не надав.

Судом першої інстанції також відзначено, що в обґрунтування несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, відповідач посилається на висновок незалежного експертного дослідження від 11.04.2017 р. № 10-т, виконаний Одеським науково-дослідним експертно-кріміналістичним центром МВС України. Проте, за твердженням суду першої інстанції, в порушення п.2 гл.10 Розділу Х Кодексу, пакування ЗВТ в пакет та опломбовування пломбою для направлення на додаткову експертизу здійснювалось без участі позивача (його належного представника), відповідачем для проведення експертного дослідження, яке виконувалося Одеським науково-дослідним експертно-кріміналістичним центром МВС України було надано газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 (ЗВТ знятий у споживача) та газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30165467, який вказаний відповідачем, як лічильник газу з завідомо цілим відліковим механізмом - в подальшому визначений у дослідженнях як "еталон". Але, посилаючись на пп. 5.6.6.,5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" суд першої інстанції зазначив, що ПАТ "ОДЕСАГАЗ" не надано суду належних доказів того, він є саме зберігачем еталону та що газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30165467, який відповідачем визначено, як еталон, на час його направлення на експертизу був справним та придатним до подальшого застосування, згідно вимог ДСТУ 2708:2006. Також, судом першої інстанції відзначено, що як вбачається із матеріалів справи, а саме з тексту рішення комісії від 03.03.2017р., комісія прийняла рішення направити ЗВТ на додаткову експертизу, проте, у порушення п.п. 1.2.11 п. 1.2 розділу І, п.3.6. розділу ІІІ Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень" відповідачем для проведення експертного дослідження не було надано акт №10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017 року, довідку про непридатність законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки № 85 від 02.03.2017 року, а також паспорт заводу-виробника на побутовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30194948, який надавався споживачем під час першої експертизи.

Окрім того, пославшись на п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ місцевий господарський суд відзначив, що й комісією відповідача, й експертом Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України за результатами проведення досліджень лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 було встановлено: цілісність простих пломб відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не порушена; слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не виявлено; будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника не виявлено; будь-яких пошкоджень в мембранних механізмів лічильника газу не виявлено. Експертом Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України не надана відповідь на питання "Чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?" у зв'язку з відсутністю слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948. Тобто, на думку суду першої інстанції, висновком експертного дослідження №10-Т від 11.04.2017 року не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, окрім того, в ньому відсутні висновки про придатність або непридатність до застосування лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Натомість, як відзначає суд першої інстанції, комісією відповідача встановлено, що встановлений у позивача лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 має похибку, яка не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 п.5.1.5., що виключає можливість його подальшої експлуатації, а висновок експерта Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України лише підтверджує, що зовнішнього втручання у діяльність лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не встановлено та зазначений лічильник відрізняється своїм внутрішнім обладнанням від лічильника газу, наданого відповідачем та зазначеного як еталон. Тобто, за твердженням суду першої інстанції, в установленому законом порядку, відповідачем не наведено належних та допустимих доказів несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Посилаючись на п. 1 гл. 2, абз.1 п.1 гл.4, абз.3 п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу, ст. 235, ч. 1 1 ст.236, 2 статті 237 Господарського кодексу України місцевий господарський суд зазначив, що рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" про донарахування позивачу вартості необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу у розмірі 653145,70 грн. є саме оперативно-господарською санкцією. З огляду на вказані положення законодавства, за твердженням суду першої інстанції, безумовною підставою застосування оперативно-господарської санкції є наявність порушення господарського зобов'язання з боку іншої сторони, а також те, що наявність або відсутність вини іншої сторони у вчинені цього правопорушення не має ніякого значення. Разом з тим, судом першої інстанції відзначено, що відповідач не навів суду належних та допустимих доказів втручання саме позивача в роботу лічильника газу, що дало би відповідачу законні підстави застосувати у розрахунку об'єму необлікованого природного газу спожитого позивачем, приписи абз.3 п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів.

Окрім того, судом першої інстанції відзначено, що при здійсненні розрахунку вартості об'єму необлікованого природного газу спожитого позивачем, відповідач посилався на вартість природного газу, придбаного відповідачем, але доказів у підтвердження вартості цього газу суду відповідачем не надано, що також не суперечить вимогам Кодексу ГРМ щодо порядку розрахунку вартості об'єму необлікованого спожитого природного газу.

Отже, господарським судом Одеської області зазначено, що дослідивши всі наявні в матеріалах справи докази щодо правомірності застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості об'ємів природного газу на підставі оскаржуваного рішення комісії відповідача та обґрунтованості нарахування позивачу цих санкцій, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо скасування застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції - рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду акту про порушення №113 від 20.02.2017 р.

Щодо вимог позивача про визнання незаконним рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду акту про порушення №113 від 20.02.2017р., суд першої інстанції, пославшись на приписи ст. 16, 20 Цивільного кодексу України зазначив, що господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акта. Однак, судом першої інстанції відзначено, що оскаржене рішення комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" № 46 від 04.05.2017 р., за своїми ознаками до таких актів не відноситься, оскільки не носить характеру обов'язкових до виконання ненормативних актів, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання вимог Кодексу ГРМ, та може бути використане в якості доказу у разі звернення відповідачем з позовом до суду про стягнення визначеної в них суми нарахування, і підлягають оцінці судом у відповідності з вимогами ст.43 ГПК України. Тобто, за твердженням місцевого господарського суду, оскаржуване рішення відповідача є оперативно-господарською санкцією, підстави для скасування якої наведено судом, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 ст.20 ГК України. Тому, судом першої інстанції зазначено, що він вважає невірним обраний позивачем спосіб захисту порушеного права шляхом визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ", разом з іншим способом про скасування оперативно-господарської санкції - рішення цієї комісії.

Не погодившись із прийнятим рішенням, ПАТ "ОДЕСАГАЗ" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 07.08.2017р. по справі №916/1656/17, ухвалити нове рішення по справі №916/1656/17, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ПП ВКФ "ГАЛІАН" у повному обсязі, стягнути з ПП ВКФ "ГАЛІАН" на користь ПАТ "ОДЕСАГАЗ" судовий збір у розмірі 2 640 грн.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалено без належної, повної та всебічної оцінки доказів, що були надані ПАТ "ОДЕСАГАЗ" під час розгляду справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Так, апелянт зазначає, що у рішенні суду зазначається, що порядок періодичної повірки комерційного вузла обліку (лічильника газу) по об'єктах споживачів, що не є побутовими, врегульований гл. 7 розділу X Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Нацкомісії. Проте, на думку апелянта, у даному випадку є незрозумілим розгляд судом питання щодо порядку проведення періодичної повірки комерційного вузла обліку (лічильника газу) оскільки порушення ПП ВКФ "ГАЛІАН", як споживачем природного газу, вимог Кодексу ГРМ, а саме виявлення ознак несанкціонованого втручання в ЗВТ було виявлено представниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ" під час здійснення контрольного огляду ЗВТ, а не при його знятті на періодичну повірку. Дана обставина, на думку скаржника, свідчить про те, що судом було неповно вивчено приписи Кодексу ГРМ щодо експлуатації вузлів обліку природного газу, у зв'язку з чим суд при вирішенні спору дійшов до помилкових висновків.

Також, скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що підписання акту про порушення має право здійснювати виключно представник за довіреністю або лише чітко визначена посадова особа, оскільки, за твердженням апелянта, діючим законодавством не передбачено обов'язок Оператора ГРМ щодо перевірки повноважень представника споживача, який надає доступ до об'єкту. Також, посилаючись на п. 4 глави 5 розділу XI Кодексу апелянт зазначає, що судом проігноровано, що акт про порушення підписано представником незаінтересованої особи, а саме КП ЖКС "Порто-Франківський", що свідчить, на думку апелянта, про чітке дотримання вимог глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ щодо оформлення акту про порушення.

Скаржник також відзначає, що судом помилково зазначається, що зняття засобу вимірювальної техніки для проведення експертизи ЗВТ/пломби та складення відповідного протоколу було здійснено 22.02.2017 р., так як зняття ЗВТ здійснювалося у той самий день коли було виявлено порушення, тобто 20.02.2017 р., що підтверджується протоколом №51, якій наявний в матеріалах справи.

Не погоджується апелянт й з висновком суду першої інстанції щодо того, що складений працівниками відповідача акт № 113 від 20.02.2017 року про порушення споживачем, що не є побутовим не може служити належним доказом наявності порушення з боку позивача, оскільки вважає, що як акт про порушення оформлено з повним дотриманням вимог Кодексу ГРМ, а порядок його оформлення не передбачений будь-яким іншим документом, у тому числі процесуальним.

Окрім того, скаржник не погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що позивача не було належним чином повідомлення про засідання комісії, оскільки вважає, що Кодексом газорозподільних систем не передбачено повідомлення споживача про перенесення засідання комісії та/або проведення додаткової експертизи ЗВТ чи пломб та/або надання його згоди на проведення такої експертизи. Приписи Кодексу ГРМ з даного питання, як стверджує апелянт, судом у рішенні не наводяться оскільки відсутні у ньому. Апелянт відзначає, що Кодекс ГРМ встановлює обов'язок оператора ГРМ виключно стосовно відправлення споживачу акту про порушення, що підтверджується фіскальним чеком від 03.03.2017р., який наявний у матеріалах справи. Крім того, апелянтом відзначено, що норми Кодексу ГРМ не вимагають наявності документів підтверджуючих вручення відправлення. Також, за твердженням апелянта, останнім було роз'яснено суду першої інстанції, що виправлення дати засідання комісії у акті про порушення обумовлене тим, що представник споживача відмовився від отримання акту повторно 02.03.2017 р. під час проведення експертизи ЗВТ/пломби, з метою відправлення акту поштою, для забезпечення присутності споживача на засіданні комісії УЕГГ м. Одеси з розгляду актів про порушення 04.04.2017 р.

Апелянт також зазначає, що не може погодитися з посиланнями суду на неправомірність проведення незалежної експертизи газового лічильника через те, що пакування ЗВТ під час проведення експертизи здійснювалося без участі представника споживача, так як пакування та пломбування лічильника було здійснено за участю представника споживача ОСОБА_6, який відмовився від підпису у акті експертизи. Також, апелянт зазначає, що лічильник споживача опломбований саме цими пломбами було передано на незалежну експертизу. Разом з тим, скаржник відзначає, що для об'єктивного проведення додаткової незалежної експертизи Одеським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було надано ЗВТ споживача та новий лічильник Elster BK G-10 заводський номер №30165476, який є власністю ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та не перебував у експлуатації (лічильник газу з завідомо цілим відліковим механізмом) з відповідними метрологічними характеристиками, що підтверджується паспортом даного лічильника, який передавався до експертної організації разом з лічильником. Скаржник відзначає, що він не стверджує, що даний лічильник є еталоном. Поняття "еталон" вживається виключно експертом, що здійснював дослідження. Таким чином, на думку апелянта, є незрозумілим посилання суду на ДСТУ 2708:2006 та на відсутність належних доказів того, що ПАТ "ОДЕСАГАЗ" є зберігачем еталону.

На думку скаржника, є необґрунтованим посилання суду першої інстанції на Інструкцію "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затверджену наказом Міністерством юстиції України №53/5 від 08.10.1998 р., так як відповідно до п. 1.1 даної Інструкції вона є обов'язковою для застосування при проведенні експертизи виключно у судовому порядку. За твердженням апелянта, Кодекс ГРМ не встановлює вимог щодо порядку проведення додаткової експертизи та документів, що мають бути передані до організації яка її здійснює. При проведені експертного дослідження Одеський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України, за твердженням апелянта, керувався Тимчасовою Інструкцією з організації, проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби МВС, затвердженою Наказом ДНДЕКЦ МВС України від 11.11.2016р. №64н.

Крім того, як стверджує апелянт, судом першої інстанції було проігноровано висновок експерта, що конструкцію шестерень відлікового механізму лічильника газу Elster BK G-10 заводський №30194948 було змінено з метою зменшення обертів суматора. Таким чином, на думку апелянта, висновком незалежного експертного дослідження підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, так як наданий споживачем паспорт лічильника газу від 28.02.2013 р. підтверджує проведення первинної повірки на заводі-виробнику та його придатність до застосування на території України, а як наслідок і відповідність значень допустимої похибки при вимірюванні від +3% до - 6%. Стосовно висновку суду, що відповідачем не доведено, що саме позивачем здійснено втручання в ЗВТ апелянт зазначає, що відповідно до п. 4 Глави 6 Розділу X Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач) на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

ПАТ "ОДЕСАГАЗ" також відзначає, що нарахування вартості необлікованого обсягу природного газу було здійснено з повним дотриманням норм Кодексу ГРМ з відніманням об'єму природного газу, фактично сплаченого споживачем протягом періоду порушення, а не як загальна витрата газу виходячи з потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання, як зазначено судом.

Щодо тверджень суду першої інстанції про те, що при здійсненні розрахунку вартості об'єму необлікованого природного газу спожитого позивачем, відповідач посилався на вартість природного газу, придбаного відповідачем, але доказів у підтвердження вартості цього газу не надав, апелянт зазначає, що останнім не надавалась інформація стосовно вартості природного газу, який закуповувався на покриття виробничо-технічних витрат, оскільки позивачем оскаржувалася не вартість природного газу чи його об'єм, а рішення комісії на підставі якого був здійснений розрахунок вартості не облікованого об'єму газу. Таким чином, на думку апелянта, ненадання даної інформації не є підставою для визнання судом незаконним рішення комісії з розгляду актів про порушення.

До того ж, апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що інші доводи ПАТ "ОДЕСАГАЗ", викладені в відзиві на позовну заяву судом досліджені, проаналізовані, але до уваги не приймаються у зв'язку із тим, що вони не спростовують висновків, до яких дійшов суд. Однак, за твердженням апелянта, у рішенні суду не зазначено які саме це доводи та відсутнє будь-яке правове обґрунтування кожного з висновків суду, що свідчить, на думку скаржника, про упереджене ставлення суду до учасників процесу.

Апелянтом відзначається, що у рішенні суду зазначено, що пункт 8 п. 7.1 розділу 7 "Права та обов'язки сторін" Типового договору розподілу зобов'язує оператора ГРМ здійснювати перерахунок об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту споживача відповідно до вимог Кодексу ГРМ. Однак, як стверджує апелянт, дана норма стосується виключно перерахунку об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту споживача при невідповідності фізико-хімічних показників природного газу, а розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення, у свою чергу, здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу. Таким чином, на думку скаржника, судом допущено застосування норм, що не відносяться до наявного спору.

Як стверджує апелянт, у рішенні суду також має місце текст наступного змісту: "вищенаведене дає можливість суду дійти до висновку про відсутність законних підстав для задоволення позовних вимог заступника прокурора Одеської області", що, на думку скаржника, не дає змоги визначити чи є зміст усього рішення загалом правильним та чи не має в тексті рішення інших помилок або обставин, що не стосуються предмету спору взагалі (тексту інших рішень).

Скаржник відзначає, що оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ПП ВКФ "ГАЛІАН" є частково обґрунтованими, доведеними, підтвердженими матеріалами справи, а тому підлягають частковому задоволенню, однак при цьому судом не роз'яснено чим саме є обґрунтовані окремі позовні вимоги ПП ВКФ "ГАЛІАН" та якими матеріалами справи це підтверджується, чим порушуються вимоги щодо змісту судового рішення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.09.2017 р. апеляційну скаргу ПАТ "ОДЕСАГАЗ" прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Таран С.В.

06.10.2017 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ПП ВКФ "ГАЛІАН" в якому останнє просить залишити рішення господарського суду Одеської області від 07.08.2017 р. у справі №916/1656/17 за позовом ПП ВКФ "ГАЛІАН" до ПАТ "ОДЕСАГАЗ" про визнання незаконним та скасування рішення комісії без змін, а апеляційну скаргу ПАТ "ОДЕСАГАЗ" без задоволення.

09.10.2017 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання представника ПАТ "ОДЕСАГАЗ" в якому останнє просить перенести розгляд справи на іншу дату у зв'язку з відрядженням представника ПАТ "ОДЕСАГАЗ", який вів дану справу.

Колегією суддів означене клопотання відхилено, з наступних підстав.

Відповідно до п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 (із змінами і доповненнями) господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Згідно з ст.ст. 32, 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. При цьому, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необґрунтованим клопотання відповідача про перенесення розгляду справи з огляду на те, що останнім до свого клопотання не надано жодних доказів, що свідчили б про неможливість прибуття його представника у судове засідання. Крім того, вказана відповідачем у клопотанні причина про перенесення судового засідання не є достатньою, оскільки представництво інтересів скаржника може здійснюватися будь-якою іншою особою в силу повноваження, що ґрунтується на довіреності, а поважною причиною перенесення судового засідання може вважатися та, існування якої зумовлено факторами об'єктивного характеру, які не залежать від волі заявника, тобто ні за яких обставин не можуть бути ним змінені чи усунуті, а таких обставин, у даному випадку, немає.

Колегія суддів відзначає, що відповідача було належним чином повідомлено про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення від 06.09.2017 р., яке було вручено ПАТ "ОДЕСАГАЗ" 11.09.2017 р.

У судовому засіданні від 09.10.2017 представник позивача надав пояснення відповідно до яких не погоджується з апеляційною скаргою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представника позивача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ПАТ "ОДЕСАГАЗ" не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.04.2016 р. між ПП ВКФ "ГАЛІАН" (споживач) та ПАТ "ОДЕСАГАЗ" (оператор ГРМ) було укладено договір розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) шляхом підписання ПП ВКФ "ГАЛІАН" заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, з розподілу газу, і не потребує двохстороннього підписання сторонами письмової форми договору.

У заяві-приєднанні від 01.04.2016 р. споживач зазначив, що ознайомлений з умовами типового договору розподілу природного газу (типовий договір) , затвердженого постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015р., який розміщений на офіційному сайт НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі інтернет за адресою: www.odgaz.odessa.ua, та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності "Одеські вісті" №109 від 19.12.2015р., та приєднується до умов типового договору.

Відповідно до п.п.2.1., 2.2., 2.3. типового договору, передбачено, що 2.1. за цим договором оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обов'язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об'єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов'язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

У абзаці 1 п.3.1. типового договору встановлено, що санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим Договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача (його постачальника) доводиться до відома оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку оператором ГТС, а до відома споживача - його постачальником. За відсутності у споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Згідно із абз.3 п.3.2. типового договору споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року №285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.06.2015 року за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 3.3. типового договору встановлено, що споживач, що не є побутовим, зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити разом зі своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання. Якщо за підсумками місяця фактичний об'єм споживання природного газу споживача буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, врегулювання небалансу (дефіциту) природного газу буде здійснюватись його постачальником у встановленому законодавством порядку та відповідно до умов договору постачання природного газу.

Згідно п.7.1. типового договору 7.1. оператор ГРМ зобов'язується, зокрема, забезпечити можливість цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об'єкта та передачу належних споживачу об'ємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання споживачем вимог цього договору; здійснювати перерахунок об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та сплачувати компенсацію споживачу у разі невідповідності якості природного газу на межі балансової належності об'єкта споживча параметрам, визначеним Кодексом газорозподільних систем; дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п.7.2. типового договору оператор ГРМ має право отримувати від споживача оплату за цим договором; безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем; інші права, передбачені цим договором та Кодексом газорозподільних систем.

За приписам п.7.3. типового договору споживач має право: на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об'єкта та передачу належних споживачу об'ємів (обсягів) природного газу з належним рівнем надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання ним вимог цього договору; звертатися до оператора ГРМ зі скаргами та пропозиціями щодо виконання умов цього договору; інші права, передбачені цим договором та Кодексом газорозподільних систем.

Згідно із п.7.4. типового договору споживач зобов'язується: здійснювати розрахунки в розмірі, строки та порядку, визначені цим договором; своєчасно повідомляти оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу); забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін; дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Умовами типового договору передбачена відповідальність сторін, зокрема: за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України (п. 8.1.); у разі порушення споживачем строків оплати за цим договором він сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 8.2.); у разі якщо між оператором ГРМ і споживачем не досягнуто згоди про компенсацію завданих збитків чи перерахунок наданих послуг, спірні питання вирішуються в судовому порядку (п.8.3.); у разі якщо дії однієї зі сторін призвели до завдання матеріальної та/або моральної шкоди іншій стороні (шкода заподіяна майну чи життю або здоров'ю людини), її відшкодування здійснюється в добровільному порядку згідно з вимогами чинного законодавства, а у разі, якщо не досягнуто згоди, - за рішенням суду (п.8.4.).

Відповідно до п.12.1. типового договору він укладається на невизначений строк.

Якщо в установленому порядку відбуваються зміни персоніфікованих даних до заяви-приєднання, споживач повинен у місячний строк звернутися до оператора ГРМ з відповідною заявою про внесення змін (п.12.4. типового договору).

01.12.2016 р. між ТОВ "ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ" (постачальник) та ПП ВКФ "ГАЛІАН" (споживач) було укладено договір №001179(2016) на постачання природного газу для споживачів, що не є побутовими (промислові споживачі та інші суб'єкти господарювання).

15.12.2016 р. між ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та ПП ВКФ "ГАЛІАН" було укладено додаткову угоду № б/н до договору на розподіл природного газу № 001179, відповідно до якої сторони погодили ,що належним чином оформлений оригінал розрахунку або рахунку-фактури оператор ГРМ буде надавати споживачу за його вимогою.

Також, 15.12.2016 р. ПП ВКФ "ГАЛІАН" було складено та підписано додаток до типового договору розподілу природного газу відповідно до якого газ передається на пункти споживання, обладнані комерційними вузлами обліку та розташованими за адресами: вул. Розумовська, 14 та Дюківська, 6.

20.02.2017 р. представниками Управління експлуатації газового господарства м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було складено акт №113 про порушення споживачем, що не є побутовим, в якому зазначено, що він складений ОСОБА_2 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126) та ОСОБА_7 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126) за участю представника споживача ОСОБА_3

У п.2 акту зазначено, що на дату складання акту на об'єкті ПП ВКФ "ГАЛІАН" за адресою Дюківська, 6 (договір №001174) встановлено порушення кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильнику газу), а саме: п.3 гл.2 розділ ХІ підозра на невідповідність свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильник ВKG 610 Elster, заводський №30194941, 2013 рік випуску.

Пунктом 6 акту визначено, що лічильник газу ВKG 610 Elster, заводський №30194941, 2013 рік випуску, запакований у пакет для доставки на місце проведення експертизи та опломбований пломбами, вхід - R19666651, вихід - R19666694, пакет - R19666678.

До акту про порушення надано протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 20.02.2017 р.

У п. 8 акту зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання о 15:00 03.03.2017 р. за адресою: вул. Одарія, 1

Акт про порушення підписаний вищезазначеними представниками УЕГГ ПАТ "ОДЕСАГАЗ". У розділі, де повинна стояти підпис представника споживача про ознайомлення із актом вказана фамілія ОСОБА_3, але зазначено що він від підпису акта відмовився.

24.02.2017 р. на дві адреси позивача ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було направлено лист вих. №667/24 в якому керівника ПП ВКФ "ГАЛІАН" було запрошено прийняти участь в проведенні експертизи лічильника газу марки "Elster ВK G-10", заводський № 30194941, 2013 рік випуску, демонтованого для проведення експертизи за адресою вул. Дюківська, 6, та повідомлено що експертиза відбудеться 02.03.2017 року за адресою м. Одеса, вул. Одарія, 1, ПАТ "ОДЕСАГАЗ", сервісний центр, час початку робіт з 09:00.

02.03.2017 р. відбулося засідання комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" у складі начальника сервісного центру ОСОБА_8, в.о. начальника юридичного відділу ОСОБА_9, інженера-метролога ОСОБА_10, інженера-метролога ОСОБА_11, представника ДП "Одесастандатметрологія" інженера-метролога ОСОБА_12, в присутності відповідальної особи споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" ОСОБА_6

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський №30194948, рік випуску ЗВТ 2013, знятого відповідно до акту від 20.02.2017 р.

За результатами експертизи складено акт №10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017 року, в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: на вхідному патрубку №R19666651, вихідному №R19666694, пакунок №R19666678. Експертизою встановлено наступне: 1. Результати зовнішнього огляду ЗВТ: 1.1. Цілісність заводського та повір очного тавра/пломби на ЗВТ - порушення заводської пломби не виявлено. 1.2. Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ - пошкодження лічильного механізму не виявлено. 1.3. Цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ, механічні пошкодження та інше - ЗВТ забруднений, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ не виявлено. 1.4. Відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо - паспорт на повірку надано. 1.5. Відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ - паспорт про повірку від 28.02.2013р. на ЗВТ Elster ВК G10, заводський № № 30194948 споживачем надано. 2. За результатами перевірки встановлено: 2.1. Втрата тиску на Qmin не більше 60 Па, на Qmах не більше 200 Па - відповідає. 2.2. Герметичність - ЗВТ герметичний. 2.3. Похибка ЗВТ на об'ємної витрати (допустима похибка Qmin