Постанова

від 14.06.2018 по справі 916/1656/17

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року

м. Київ

Справа № 916/1656/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,

За участю секретаря судового засідання Суворкіної Ю.І.

розглянувши касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства " ОДЕСАГАЗ" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 (головуючий суддя: Аленін О.Ю., судді: Богатир К.В., Таран С.В.)

за позовом Приватного підприємства Виробничо-комерційна фірма "ГАЛІАН"

до Публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ"

про визнання незаконним та скасування рішення,

За участю представників:

позивача - не з'явився,

відповідача - Сідєльніков А.В. -адвокат, довіреність , посвідчення, Юзик В.В.- адвокат, довіреність , посвідчення,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство Виробничо-комерційна фірма "ГАЛІАН" звернувся до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ", в якій просило суд визнати протиправним та скасувати рішення комісії №46 від 04.05.2017р. про нарахування позивачу об'єму газу в обсязі 86 758 м 3 за період з 21.02.2016 по 20.02.2017 в сумі 653 145,70 грн.

Позов обґрунтовано посиланнями на те, що у відповідача немає підстав для застосування до Підприємства оперативно-господарських санкцій, оскільки жодних порушень, за яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'єму природного газу, встановлено не було. При цьому, відповідач не довів несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу), представник позивач не був присутнім під час складання акту, зняття лічильника та його опечатуванні, що є порушенням відповідачем вимог глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Рішенням господарського суду Одеської області від 07.08.2017 (суддя Цісельський О.В.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 09.10.2017, позов задоволено частково, скасовано рішення комісії управління експлуатації газового господарства міста Одеси з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ" №46 від 04.05.2017 про нарахування ПП ВКФ "ГАЛІАН" об'єму газу в обсязі 86 758 м 3 за період з 21.02.2016 по 20.02.2017 в сумі 653 145,70 грн., стягнуто з ПАТ "ОДЕСАГАЗ" на користь ПП ВКФ "ГАЛІАН" витрати по оплаті судового збору в сумі 1600 грн., в іншій частині позову відмовлено.

Судові рішення мотивовані тим, що відповідач не навів суду належних та допустимих доказів втручання саме позивача в роботу лічильника газу, що дало би відповідачу законні підстави застосувати у розрахунку об'єму необлікованого природного газу спожитого позивачем приписи абз.3 п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів. Експертом не було виявлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ. При цьому, суди вказали, що в установленому законом порядку відповідачем не наведено належних та допустимих доказів несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

01.11.2017 (згідно реєстраційного штампу ОАГС) ПАТ "Одесагаз" подано касаційну скаргу на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.10.2017

до Вищого господарського суду України.

Ухвалою Верховного Суду від 12.02.2018 у справі № 916/1656/17 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Одесагаз" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 у справі № 916/1656/17 повернуто скаржнику на підставі п.1 ч. 4 ст. 292 ГПК України (в редакції після 15.12.2017).

20.02.2018 (згідно з реєстраційним штампом) Публічне акціонерне товариство "Одесагаз" повторно звернулося до Касаційного господарського суду з касаційною скаргою на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 у справі № 916/1656/17.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 02.03.2018 року у справі №916/1656/17 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

Ухвалою Верховного Суду від 12.03.2018 касаційну скаргу ПАТ "Одесагаз" залишено без руху на підставі частини 2 статті 292 Господарського процесуального кодексу України, оскільки скаржником не було додано документа, що підтверджує сплату судового збору у встановленому розмірі, а саме не доплачено судовий збір у сумі 320,00 грн.; надано скаржнику строк для усунення недоліків до 27.03.2018.

26.03.2018 ПАТ "Одесагаз" до суду подано оригінали платіжних доручень №6867 від 16.03.2018 на суму 1600, 00 грн. та №6861 від 16.03.2018 на суму 320, 00 грн.

05.04.2018 суд постановив ухвалу про задоволення заяви відповідача про поновлення строку на подання касаційної скарги, прийняття касаційної скарги до провадження та призначення до розгляду на 14.06.2018, повідомив учасників справи про дату, час і місце розгляду скарги, визначив строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до Касаційного господарського суду до 20.04.2018.

Скаржник (відповідач ) мотивує свою касаційну скаргу тим, що суди попередніх судових інстанцій неправильно застосували норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

Крім того вважає, що судами не було взято до уваги твердження відповідача про порушення ПП ВКФ "ГАЛІАН", як споживачем природного газу, вимог Кодексу ГРМ, а саме, виявлення ознак несанкціонованого втручання в ЗВТ було виявлено представниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ" під час здійснення контрольного огляду ЗВТ.

Вказує на те, що підписання акту про порушення має право здійснювати виключно представник за довіреністю або лише чітко визначена посадова особа, оскільки вважає, що діючим законодавством не передбачено обов'язок Оператора ГРМ щодо перевірки повноважень представника споживача, який надає доступ до об'єкту.

Також, посилаючись на п. 4 глави 5 розділу XI Кодексу скаржник зазначає, що судами проігноровано, що акт про порушення підписано представником незаінтересованої особи, а саме КП ЖКС "Порто-Франківський", що свідчить про дотримання вимог глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ щодо оформлення акту про порушення.

Крім того вважає, що складений працівниками відповідача акт № 113 від 20.02.2017 року про порушення споживачем, що не є побутовим, оформлено з повним дотриманням вимог Кодексу ГРМ. При цьому зазначає, що Кодексом газорозподільних систем не передбачено повідомлення споживача про перенесення засідання комісії та/або проведення додаткової експертизи ЗВТ чи пломб та/або надання його згоди на проведення такої експертизи. Кодекс ГРМ встановлює обов'язок оператора ГРМ виключно стосовно відправлення споживачу акту про порушення, що підтверджується фіскальним чеком від 03.03.2017р., який наявний у матеріалах справи. Крім того, норми Кодексу ГРМ не вимагають наявності документів підтверджуючих вручення відправлення.

З огляду на викладене, відповідач у касаційній скарзі просить скасувати постанову апеляційного суду та прийняти нове рішення, яким в повному обсязі відмовити у позові.

Позивачем надано відзив на касаційну скаргу, в якому він просить суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без змін.

В судове засідання з'явилися представники відповідача, які в судовому засіданні просили касаційну скаргу задовольнити, постанову апеляційного суду скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, представників відповідача, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд в межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначеного судового рішення, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій, 01.04.2016 між ПП ВКФ "ГАЛІАН" (споживач) та ПАТ "ОДЕСАГАЗ" (оператор ГРМ) було укладено договір розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) шляхом підписання ПП ВКФ "ГАЛІАН" заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, з розподілу газу, і не потребує двохстороннього підписання сторонами письмової форми договору.

У заяві-приєднанні від 01.04.2016 споживач зазначив, що ознайомлений з умовами типового договору розподілу природного газу (типовий договір), затвердженого постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015, який розміщений на офіційному сайт НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі інтернет за адресою: www.odgaz.odessa.ua, та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності "Одеські вісті" №109 від 19.12.2015, та приєднується до умов типового договору.

Також судами встановлено, що 01.12.2016 між ТОВ "ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ" (постачальник) та ПП ВКФ "ГАЛІАН" (споживач) було укладено договір №001179(2016) на постачання природного газу для споживачів, що не є побутовими (промислові споживачі та інші суб'єкти господарювання).

15.12.2016 між ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та ПП ВКФ "ГАЛІАН" було укладено додаткову угоду № б/н до договору на розподіл природного газу № 001179, відповідно до якої сторони погодили ,що належним чином оформлений оригінал розрахунку або рахунку-фактури оператор ГРМ буде надавати споживачу за його вимогою.

Крім того, 15.12.2016 ПП ВКФ "ГАЛІАН" було складено та підписано додаток до типового договору розподілу природного газу, відповідно до якого газ передається на пункти споживання, обладнані комерційними вузлами обліку та розташованими за адресами: вул. Розумовська, 14 та Дюківська, 6.

20.02.2017 представниками Управління експлуатації газового господарства м.Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було складено акт №113 про порушення споживачем, що не є побутовим, в якому зазначено, що він складений ОСОБА_6 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126) та ОСОБА_7 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126) за участю представника споживача ОСОБА_8 У п.2 акту зазначено, що на дату складання акту на об'єкті ПП ВКФ "ГАЛІАН" за адресою Дюківська, 6 (договір №001174) встановлено порушення кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильнику газу), а саме: п.3 гл.2 розділ ХІ підозра на невідповідність свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильник ВKG 610 Elster, заводський №30194941, 2013 рік випуску. Пунктом 6 акту визначено, що лічильник газу ВKG 610 Elster, заводський №30194941, 2013 рік випуску, запакований у пакет для доставки на місце проведення експертизи та опломбований пломбами , вхід - R19666651, вихід - R19666694, пакет - R19666678. До акту про порушення надано протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 20.02.2017.

У п. 8 акту зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання о 15:00 03.03.2017 за адресою: вул. Одарія, 1.

Судами було встановлено, що Акт про порушення підписаний вищезазначеними представниками УЕГГ ПАТ "ОДЕСАГАЗ". У розділі, де повинна стояти підпис представника споживача про ознайомлення із актом вказана фамілія ОСОБА_8, але зазначено що він від підпису акта відмовився.

24.02.2017 на дві адреси позивача ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було направлено лист вих. №667/24 в якому керівника ПП ВКФ "ГАЛІАН" було запрошено прийняти участь в проведенні експертизи лічильника газу марки "Elster ВK G-10", заводський №30194941, 2013 рік випуску, демонтованого для проведення експертизи за адресою вул. Дюківська, 6, та повідомлено що експертиза відбудеться 02.03.2017 за адресою м. Одеса, вул. Одарія, 1, ПАТ "ОДЕСАГАЗ", сервісний центр, час початку робіт з 09:00.

02.03.2017 відбулося засідання комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" у складі начальника сервісного центру Герчікова О.Є., в.о. начальника юридичного відділу Печериці В.П., інженера-метролога Чікова С.М., інженера-метролога Жарова К.В., представника ДП "Одесастандатметрологія" інженера-метролога Мурачової О.С., в присутності відповідальної особи споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" Нечіпайло І.Б.

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський №30194948, рік випуску ЗВТ 2013, знятого відповідно до акту від 20.02.2017.

За результатами експертизи складено акт №10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017, в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: на вхідному патрубку №R19666651, вихідному №R19666694, пакунок №R19666678. Експертизою встановлено наступне: 1. Результати зовнішнього огляду ЗВТ: 1.1. Цілісність заводського та повір очного тавра/пломби на ЗВТ - порушення заводської пломби не виявлено. 1.2. Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ - пошкодження лічильного механізму не виявлено. 1.3. Цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка, наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ, механічні пошкодження та інше - ЗВТ забруднений, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ не виявлено. 1.4. Відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо - паспорт на повірку надано. 1.5. Відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ - паспорт про повірку від 28.02.2013р. на ЗВТ Elster ВК G10, заводський № № 30194948 споживачем надано. 2. За результатами перевірки встановлено: 2.1. Втрата тиску на Qmin не більше 60 Па, на Qmах не більше 200 Па - відповідає. 2.2. Герметичність - ЗВТ герметичний. 2.3. Похибка ЗВТ на об'ємної витрати (допустима похибка Qmin &? ;Q≤0,2 Qmах+3%/-6%; Qmах &lb;Q&? ;0,2 Qmах +/-3%) - Qmin - 35,2%; 0,2 Qmах - 33,7%; Qmах - 33,5%. Покази ЗВТ після перевірки - 026367,48 м 3 . За результатами експертизи комісія прийшла до висновків, що ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський №30194948, порушення заводської пломби лічильного механізму не виявлено. Доступу до лічильного механізму не має. ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський №30194948 визнано непридатним до подальшого застосування згідно вимог ДСТУ 3336-96 п.5.1.5.

Акт експертизи підписано членами комісії, щодо підпису представника ПП ВКФ "ГАЛІАН" в акті експертизи зазначено, що він від підпису відмовився.

02.03.2017 представником ДП "Одеський регіональний центр стандартизації та сертифікації" було видано довідку про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки, а саме побутового лічильника газу ВК G10, заводський №30194948, виробник фірма - Elster, у зв'язку із тим, що відносна похибка перевищує допустиме значення.

03.03.2017 відбулося засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. За результатами розгляду акту про порушення споживачем, що не є побутовим № 113 від 20.02.2017, виявлене порушення п.п.3 п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, а саме, наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, яке було виявлено працівниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та зафіксовано в акті, що розглядається, комісією УЕГГ м.Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було прийнято рішення за № 46 відповідно до якого було вирішено перенести засідання комісії на 04.04.2017 та направити ЗВТ на додаткову експертизу. Як вбачається із тексту рішення комісії, представник споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" на засіданні комісії не був присутнім, з рішенням комісії не ознайомлений.

29.03.2017 ПАТ "ОДЕСАГАЗ" звернулось до Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України із заявою вих. № 1268 про проведення трасологічного експертного дослідження лічильника газу. Разом із заявою на дослідження було надано лічильник газу Elster ВК G10, заводський №30194948 та лічильник газу Elster ВК G10, заводський № 30165467.

04.04.2017 відбулося засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. За результатами розгляду акту про порушення споживачем, що не є побутовим №113 від 20.02.2017, виявлене порушення п.п.3 п.1 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем, а саме, наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, як було виявлено працівниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та зафіксовано в розглядаємому акті, комісією УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було прийнято рішення за № 46 відповідно до якого було вирішено перенести засідання комісії на 04.05.2017. Як вбачається із тексту рішення комісії, представник споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" на засіданні комісії не був присутнім, з рішенням комісії не ознайомлений.

11.04.2017 Одеським науково-дослідного експертно-кріміналістичним центром МВС України було виготовлено висновок експертного дослідження № 10-т, в якому були викладені наступні висновки: цілісність простих пломб відлікових механізмів, наданих на дослідження лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) не порушена, але виявлені розбіжності якості відтисків на лицьових та зворотних сторонах простих пломб, які могли утворитися як і в процесі виробництва та експлуатації, так і в результаті несанкціонованого перепломбування або перенавішування. Матеріал простих пломб лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) візуально схожий на свинець, але визначення якості матеріалу пломби, його молекулярних та фізичних властивостей, виходить за межі компетенції експерта трасолога з правом проведення експертного дослідження за спеціальністю 4.2 "дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами". Таври на пломбах Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) схожі за формою відтисків, але мають різну форму відображення мікрорельєфу вдавлених елементів цих відтисків на лицьових та зворотних сторонах простих пломб. Метод нанесення тавр на прості пломби лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) однаковий (затискання з нанесенням тавр). Слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) не виявлено. Відповіді на питання "чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?" не представляється можливим, у зв'язку з відсутністю слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон). Будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський № 30165467 (еталон) не виявлено, але виявлено відсутність механізму редуктора в лічильнику Elster ВК G10, заводський № 30194948 та відмінний хробаковий вал що на пряму з'єднується з відомою шестернею. При порівнянні внутрішніх деталей відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10 з лічильником газу Elster ВК G10, заводський №30165476 (еталон), встановлено розбіжності у кількості та шагу зубів, кольору та цифрових позначеннях привідної та відомої шестернях, формі та конструкції хробакових валів, а також відсутності вузла шестерень "редуктора" в лічильнику Elster ВК G10, заводський №30194948 який присутній в лічильнику Elster ВК G10, заводський №30165476 (еталон).Будь-яких пошкоджень в мембранних механізмах лічильника газу Elster ВК G10, заводський №30194948 та лічильника газу Elster ВК G10, заводський №30165476 (еталон), не виявлено, але виявлено розбіжності в положеннях калібрувальних регуляторів мембранних механізмів.

04.05.2017 відбулося засідання комісії УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" з розгляду актів про порушення. За результатами засідання комісії було вирішено провести нарахування у розмірі 653145,70 грн., представник споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" на засіданні комісії не був присутнім.

Того ж дня, ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було складено акт-розрахунок №46 об'єму необлікованного природного газу, в якому зазначено, що комісія УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" прийняла рішення про задоволення акту про порушення №46 від 20.02.2017 на об'єкті споживача за адресою: м. Одеса, вул.. Дюковська, 6, договір №001179, споживач ПП ВКФ "ГАЛІАН".

Звертаючись з даним позовом до суду позивач вказував, що не погоджується з прийнятим рішенням комісії Управління експлуатації газового господарства міста Одеси з розгляду актів про порушення ПАТ "ОДЕСАГАЗ" №46 від 04.05.2017 про нарахування ПП ВКФ "ГАЛІАН" об'єму газу в обсязі 86 758 м.куб. за період з 21.02.2016 по 20.02.2017 у сумі 653 145,70 грн., оскільки вважає, що відповідачем було порушено порядок розгляду акту про порушення, а саме, не повідомлено споживача про дату та час розгляду, позбавлено можливості залучити представника виробника ЗВТ, тощо, порушено порядок проведення експертизи, а саме пакування ЗВТ в пакет та опломбування за відсутності позивача, на засіданні комісії не приймалося рішення про додаткове обстеження та про направлення ЗВТ на додаткову експертизу, не складено протокол щодо направлення ЗВТ на додаткову експертизу, не надано на додаткову експертизу матеріали попередньої експертизи, не повідомлено споживача про проведення додаткової експертизи, проведено додаткову експертизу за відсутності споживача, а також не обґрунтовано конкретних підстав та порядку здійснення перерахунку не облікованого газу.

Задовольняючи частково позовні вимоги суди обох інстанцій вказали, що відповідач не навів суду належних та допустимих доказів втручання саме позивача в роботу лічильника газу, що дало би відповідачу законні підстави застосувати у розрахунку об'єму необлікованого природного газу спожитого позивачем, приписи абз.3 п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів. Експертом не було виявлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ. Крім того, в установленому законом порядку відповідачем не наведено належних та допустимих доказів несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Розглядаючи доводи касаційної скарги та заперечення на неї колегія суддів касаційного суду доходить наступних висновків .

Причиною спору у справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для застосування до Підприємства оперативно-господарської санкції на підставі акта про порушення.

30.09.2015 постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо.

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" встановлено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та Споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність).

Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб'єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Як вже зазначалося вище, 20.02.2017 представниками УЕГГ м. Одеси ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було складено акт №113 про порушення споживачем, що не є побутовим, в п.2 якого зазначено про порушення ПП ВКФ "ГАЛІАН" кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильнику газу), а саме: п.3 гл.2 розділ ХІ підозра на невідповідність свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильник ВKG 610 Elster, заводський №30194941, 2013 рік випуску.

Акт про порушення підписаний представниками УЕГГ ПАТ "ОДЕСАГАЗ", ОСОБА_6 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126) та ОСОБА_7 (слюсар 4-гор, посвідчення №2126). Крім того в акті зазначено, що представник споживача ОСОБА_8 відмовився від підпису про ознайомлення з актом про порушення.

Відповідно до п. 8 гл. 5 Розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно з п.1 гл.10 Розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 гл. 10 Розділу Х Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу).

При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Матеріалами справи підтверджується, що 20.02.2017 представниками ПАТ "ОДЕСАГАЗ", з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948, 2013 р. випуску, його було запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол №51 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 20.02.2017, в якому зазначалось, що споживач запрошується на 15:00 год. 03.03.2017 для проведення експертизи ЗВТ та/або пломби.

Згідно із п. 4 гл. 10 Розділу Х Кодексу експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи (п.5 гл.10 Розділу Х Кодексу).

У відповідності до п.6 гл.10 Розділу Х Кодексу під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи (п. 9 гл. 10 Розділу Х Кодексу).

02.03.2017 відбулося засідання комісії ПАТ "ОДЕСАГАЗ" у складі: начальника сервісного центру Герчікова О.Є., в.о. начальника юридичного відділу Печериці В.П., інженера-метролога Чікова С.М., інженера-метролога Жарова К.В., представника ДП "Одесастандартметрологія" інженера-метролога Мурачової О.С., в присутності відповідальної особи споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" Нечіпайло І.Б.

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу Elster ВК G10, заводський №30194948, рік випуску ЗВТ 2013, знятого відповідно до акту від 20.02.2017.

За результатами експертизи складено акт №10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017 року, з якого вбачається, що експертом не було виявлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ.

Згідно п.1. гл.2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, для здійснення нарахування необлікованого об'єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ .

Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, з аналізу вказаної вище норми вбачається, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, зокрема, невідповідності свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильника, однак й доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються).

Разом з цим, як вже було зазначено вище, експертним висновком, що був проведений за ініціативою відповідача не було встановлено порушення заводської пломби, пошкодження лічильного механізму, механічних пошкоджень та сторонніх предметів в середині ЗВТ та не підтверджено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Колегія суддів касаційного суду не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо не взяття до уваги висновку експертного дослідження №10-т від 11.04.2017р., який виготовлено Одеським науково-дослідного експертно-кріміналістичним центром МВС України за зверненням ПАТ "ОДЕСАГАЗ", який є в матеріалах даної справи, оскільки він не узгоджується з приписами п.8 гл.10 Розділу Х Кодексу, з наступних підстав.

Дійсно, згідно з п.8 гл.10 Розділу Х Кодексу:

"За рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством."

Разом з тим, даний пункт входить до гл.10 Розділу Х Кодексу, яка має назву "Порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб".

Відповідно до п.4 даної Глави:

"Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів."

Таким чином, вищевказаний п.8 регулює повноваження саме комісії, яка проводить експертизу ЗВТ та/або пломби.

Разом з тим, відповідно до п.11 гл.5 Розділу ХІ Кодексу:

"За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки , або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення."

Таким чином, в даному пункті йдеться про повноваження комісії, яка саме розглядає акт про порушення (а не проводить експертизу), прийняти рішення про додаткове обстеження чи перевірку.

Разом з тим, суд першої інстанції дав власну оцінку вищевказаному висновку незалежного експертного дослідження як доказу по справі, не погодившись з ним з наступних підстав.

По-перше, в порушення п.2 гл.10 Розділу Х Кодексу, пакування ЗВТ в пакет та опломбовування пломбою для направлення на додаткову експертизу здійснювалось без участі позивача (його належного представника).

По-друге, відповідачем для проведення експертного дослідження, яке виконувалося Одеським науково-дослідним експертно-кріміналістичним центром МВС України було надано газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 (ЗВТ знятий у споживача) та газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30165467, який вказаний відповідачем, як лічильник газу з завідомо цілим відліковим механізмом - в подальшому визначений у дослідженнях як "еталон".

Згідно з пп. 5.6.6.,5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" (надалі ДСТУ 2708:2006) якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. Анулювання результатів повірки одного засобу вимірювальної техніки, які наведено у свідоцтві про повірку, оформлене на декілька однотипних засобів вимірювальної техніки, роблять закреслюючи номер відповідного засобу вимірювальної техніки, про що треба засвідчити підписом вченого зберігача еталону або державного повірника (повірника) та печаткою (або відбитком таврагасника). На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006).

Проте, ПАТ "ОДЕСАГАЗ" не надано суду належних доказів того, він є саме зберігачем еталону та що газовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер №30165467, який відповідачем визначено, як еталон, на час його направлення на експертизу був справним та придатним до подальшого застосування, згідно вимог ДСТУ 2708:2006.

По-третє, як вбачається із матеріалів справи, а саме з тексту рішення комісії від 03.03.2017р., комісія прийняла рішення направити ЗВТ на додаткову експертизу.

Відповідно до п.п. 1.2.11 п. 1.2 розділу І Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерством юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 р. (надалі - Інструкція) додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Згідно із п.3.6. розділу ІІІ Інструкції уразі призначення експертизи (залучення експерта) для проведення додаткової або повторної експертизи, крім матеріалів, зазначених у пункті 3.3 цього розділу, до експертної установи (експертові) надаються також висновки попередніх експертиз з усіма додатками (фотознімками, порівняльними зразками тощо), а також додаткові матеріали, що стосуються предмета експертизи, які були зібрані після надання первинного висновку. У разі необхідності проведення додаткової або повторної експертизи у документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються мотиви та підстави для її призначення.

Проте, як вбачається з матеріалів експертного дослідження № 10-т від 11.04.2017р., відповідачем для проведення експертного дослідження не було надано акт № 10 експертизи ЗВТ/пломби від 02.03.2017 року, довідку про непридатність законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки № 85 від 02.03.2017 року, а також паспорт заводу-виробника на побутовий лічильник Elster ВК G10, заводський номер № 30194948, який надавався споживачем під час першої експертизи.

Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Проте, як вбачається із матеріалів справи, і комісією відповідача, і експертом Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України за результатами проведення досліджень лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 було встановлено: цілісність простих пломб відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер №30194948 не порушена; слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не виявлено; будь-яких сторонніх предметів в серединах корпусів відлікових механізмів лічильника не виявлено; будь-яких пошкоджень в мембранних механізмів лічильника газу не виявлено.

Експертом Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України не надана відповідь на питання "Чи можуть такі сліди (пошкодження), за умови їх наявності, свідчити про здійснення втручання до відлікових механізмів лічильників? Чи могли бути нанесені такі сліди (пошкодження) без зняття заводських пломб?" у зв'язку з відсутністю слідів пошкоджень на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікових механізмів лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Тобто, висновком експертного дослідження № 10-Т від 11.04.2017 року не підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, окрім того, в ньому відсутні висновки про придатність або непридатність до застосування лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Натомість, комісією відповідача встановлено, що встановлений у позивача лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 має похибку, яка не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 п.5.1.5., що виключає можливість його подальшої експлуатації, а висновок експерта Одеського науково-дослідного експертно-кріміналістичного центру МВС України лише підтверджує, що зовнішнього втручання у діяльність лічильника газу Elster ВК G10, заводський номер № 30194948 не встановлено та зазначений лічильник відрізняється своїм внутрішнім обладнанням від лічильника газу, наданого відповідачем та зазначеного як еталон.

Тобто, суди попередніх інстанцій на підставі власної оцінки вищевказаних доказів дійшли висновку, що в установленому законом порядку, відповідачем не наведено належних та допустимих доказів несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ Elster ВК G10, заводський номер № 30194948.

Крім того, суди попередніх інстанції правомірно не взяли до уваги посилання відповідача про відсутність у нього обов'язку повідомлення споживача про засідання комісії, у тому числі й щодо перенесення засідання та направлення ЗВТ на додаткову експертизу, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про ринок природного газу":

"Ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та за принципами:

1) забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу , у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу."

Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення (п.10 гл.5 Розділу ХІ Кодексу). За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

Виконати таке зобов'язання бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення або дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи споживач може лише будучи належним чином повідомленим про таке засідання.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідачем було проведено три засідання комісії із розгляду акту №113 від 20.02.2017 р., а саме 03.03.2017 р., 04.04.2017 р. та 04.05.2017 р. Проте, відповідачем не було повідомлено споживача ПП ВКФ "ГАЛІАН" про означені засідання.

Судова колегія апеляційного суду відзначила, що у матеріалах справи наявний лише один лист №833 від 03.03.2017 р. (т.1, а.с. 114), в якому повідомлено представника ПП ВКФ "ГАЛІАН" ОСОБА_8 про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення №113 від 20.02.2017 р. відбудеться о 15:00 04.04.2017 р. за адресою вул. Одарія, 1 м. Одеса.

У якості доказу направлення даного листа споживачеві ПАТ "ОДЕСАГАЗ" було надано фіскальний чек від 03.03.2017 р., у якому адресатом зазначено ОСОБА_8.

Разом з цим, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що означений фіскальний чек не може вважатись доказом належного повідомлення споживача про засідання комісії з розгляду акту про порушення, оскільки, з матеріалів справи, а саме договору №001179 (2016) та заяви-приєднання вбачається, що договірні відносини щодо газопостачання виникли між ПАТ "ОДЕСАГАЗ" та ПП ВКФ "ГАЛІАН". За умовами означеного договору споживачем послуг є саме ПП ВКФ "ГАЛІАН", а тому повідомляти про засідання комісії відповідач повинен був повідомляти ПП ВКФ "ГАЛІАН", а не фізичну особу ОСОБА_8.

Також апеляційний суд зауважив, що поряд з цим, рішення комісії №46 від 04.05.2017 р., яким було вирішено провести нарахування у розмірі 653 145,70 грн., було направлено на ПП ВКФ "ГАЛІАН" за його юридичною адресою рекомендованим повідомленням та отримано останнім 19.05.2017 р.

Належних та допустимих доказів повідомлення ПП "ГАЛІАН" про проведення засідань комісії, які відбулися 04.04.2017р. та 04.05.2017р., відповідач суду не надав.

При цьому, суд першої інстанції встановив, що в акті про порушення споживачем, що не є побутовим, № 113 від 2017 р від 22.02.2017р. вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання о 15-00 03.03.2017 р., але зазначену дату було виправлено на 04.04.2017 р., проставлено штамп ПАТ "ОДЕСАГАЗ" Юридичний відділ", зроблено напис виправленому вірити та підписано особою, посадове становище якої не визначено.

Доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з вищевказаною оцінкою судами попередніх інстанцій зазначених доказів по справі, а також незгоди з висновками судів про доведеність вищевказаних фактів, наведених позивачем у позові, а саме, щодо порушення порядку розгляду акту про порушення та недоведеність несанкціонованого втручання позивача в ЗВТ, вимоги до касаційного суду здійснити переоцінку доказів по справі та встановити по новому фактичні обставини справи, визнавши недоведеність позивачем зазначених фактів, покладених ним в основу позовних вимог.

Разом з тим, суд касаційної інстанції, в силу положень наведеної ч.2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

Згідно з ч.1 ст.300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених судом першої чи апеляційної інстанції фактичних обставин справи перевіряє виключно правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Обґрунтованих доводів щодо неправильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції саме норм матеріального і процесуального права, як і обґрунтованих підстав для скасування вищевказаних судових рішень, передбачених ст.ст.310, 311 Господарського процесуального кодексу України, касаційна скарга не містить.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення."

Згідно з ч.1 ст.309 зазначеного Кодексу:

" Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."

На підставі викладеного, суд доходить висновку про необхідність залишити касаційну скаргу відповідача без задоволення, а судові рішення першої та апеляційної інстанцій - без змін, як такі, що ухвалені з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає в силі раніше ухвалені судові рішення, суд покладає на відповідача витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОДЕСАГАЗ" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 залишити без задоволення.

2. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 у справі №916/1656/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський