Постанова

від 23.10.2017 по справі 912/808/17

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2017 року Справа № 912/808/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антонік С.Г.(доповідач),

суддів: Березкіна О.В., Чимбар Л.О.

при секретарі судового засідання: Манчік О.О.

за участю представників сторін:

від відповідача: ОСОБА_1, довіреність №2584 від 19.05.2017 р., представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 30.05.2017 року у справі № 912/808/17

за позовом Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград"

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

за участі третіх осіб , які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Трелакс-ПАК"

2. Приватного підприємства "Фірма "Анатоль",

про стягнення 129 408,19 грн

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 18.08.2017р. справу № 912/808/17 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Антонік С.Г., суддів Чимбар Л.О., Березкіна О.В.

Ухвалою суду від 30.08.2017р. даною колегією суддів справу № 912/808/17 прийнято до свого провадження..

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 30.05.2017р. (суддя Наливайко Є.М.) позов задоволено частково.

Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" 32 034,25 грн. заборгованості та 480,51грн. судового збору.

У решті позову відмовлено.

Мотивуючи відмову у стягненні з відповідача 4004,33 грн. суд керувався тим, що акт від 23.09.2016р. № 173 не є доказом допущення відповідачем порушення пункту 10.1 Правил користування, оскільки складення такого акта не в день виявлення порушення та односторонньо лише з боку ОКВП "Дніпро-Кіровоград" суперечить умовам укладеного між сторонами Договору. Таким чином, розрахунок за безобліковий витік води згідно з вказаним актом обстеження та відповідно рахунок від 28.09.2016р. № 3187 на суму 4004,33грн, складені з посиланням та на підставі вищевказаного акту, не є належним та допустимим доказом заборгованості відповідача на зазначену суму.

Зменшуючи суму стягнення з 125 403, 86 грн. до 32 034, 25 грн., суд керувався п.3.3 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України та тим, що при здійсненні розрахунку позивачем неправильно взято початок безоблікового витоку води.

Не погодившись з рішенням суду, позивач у справі звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою. В скарзі зазначає, що:

- В матеріалах справи є всі докази того, що витік води стався саме 21.09.2016 року, аварійна бригада позивача виїжджала на місце витоку 21.09.2106 року та перекрила засувку; 23.09.2016 року було складено акт №173, в присутності представників позивача та відповідача, який у своїх листах зазначав, що цей акт підписано представником ОСОБА_3, тому висновок суду про те, що акт не є належним доказом - не відповідає обставинам та матеріалам справи;

- Позивач не може здійснювати розрахунок з 27.09.2017 року, оскільки згідно Правил 190, розрахуноквий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць. Останнє обстеження відповідача було проведено 23.09.2016 року та на цю дату жодних витоків чи пошкоджень на водопровідних мережах відповідача не було. Тому позивачем було здійснено розрахунок не за один місяць, а з 24.09.2016 року - з дня наступного за днем здійснення позивачем обстеження і по 28.09.2016 року - час усунення витоку.

Просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, що наведені в апеляційній скарзі. Просив її задовольнити.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вказав, що апеляційна скарга є безпідставною. Акт № 173 від 23.09.2016р. складений не в місці і не в день витоку води, що суперечить умовам договору. Засувка на вводі № 2 через яку здійснюється постачання води до ТОВ Трелакс-Пак та ПП Фірма Анатоль була перекрита працівниками позивача 21.09.2016р. І постачання води не здійснювалося з 21.09.2016р. по 28.09.2016р. Однак протягом цього часу спостерігалося затоплення колодязю в якому знаходилися вводи № 1 і № 2. Затоплення здійснювалося через пошкодження магістрального водопроводу діаметром 500 мм, про що відповідач неодноразово повідомляв позивача. У тому числі листом за № 75 від 26.09.2016р. Звертає увагу, що приводом для обстеження 28.09.2016р. був вищезазначений лист відповідача, а не повідомлення до диспетчерської служби.

Представник відповідача в доповнення до апеляційної скарги вказав, що 21.09.2016р. було виявлено витікання води (мокра пляма на землі) на вводі № 2 на відстані 100м від колодязя, про що негайно було повідомлено по телефону диспетчерську службу позивача. При приїзді слюсаря було встановлено, що колодязь затоплений. Для перекриття засувок на вводах №№ 1, 2 була відкачана вода з колодязя. Але після цього вода продовжувала заповнювати колодязь із-за витоку з центральної труби позивача. Засувки, які перекрив слюсар ніхто не відкривав і витоку води з них не було. 28.09.2016р. було виявлено прокапування сальнику на засувці №2, але колодязь затоплювало через витік води в труби позивача. Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм чинного законодавства при винесенні рішення суду, заслухавши пояснення представників сторін встановила наступне.

01.04.2013р. між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" (виконавець) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (споживач) укладено Договір про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення №3/874, згідно умов якого виконавець прийняв на себе зобов'язання своїми силами та засобами надавати Споживачеві вчасно та відповідної якості послуги централізованого питного водопостачання та водовідведення (Послуги) в об'ємах, визначених лімітом відпуску води та приймання стоків, а Споживач зобов'язався своєчасно оплачувати надані Послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, визначеним цим Договором (пункт 1.1 договору).

Згідно п. 3.1 договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх інших питань, що цим Договором не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України, зокрема Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України".

Пунктом 11.5 договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін Договору порушень його умов, які виражені в: неналежній якості та об'ємах надання послуг; факті стороннього втручання в роботу приладів обліку; пошкодження цілісності приладів обліку; пошкодження деталей пломбування (пломби, дроту) або зриву пломб на них, а також у місцях з'єднань та на запірній арматурі обвідної лінії; пошкодження манометрів до водолічильника; самовільного приєднання додаткових об'єктів до мереж водопроводу перед приладами обліку, через які надаються послуги на місці виявленого порушення оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

У разі відмови будь-якої із сторін від підписання акта, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох представників сторони Договору, що склала акт.

Пунктом 12.1 сторони погодили, що договір набирає чинності з 01.04.2013р. і укладений терміном на один рік з можливістю продовження його дії на той же термін у випадках, коли сторони за місяць до припинення дії Договору не заявлять бажання про його розірвання.

21.09.2016р. працівником відповідача було виявлено витоки води з трубопроводу, який належить ФОП ОСОБА_4, про що було повідомлено останнього. ФОП ОСОБА_5 в свою чергу повідомив диспетчерську службу позивача. Повідомлення зареєстроване в Журналі реєстрації заявок на ліквідацію пошкоджень та аварій о 19 год. 15 хв. 21.09.2016р. (т.1 а.с.36).

Згідно акту обстеження № 312 місця аварії на водопровідних мережах, складеного черговим слюсарем та підписаного ним та диспетчером ЦДС, виток ліквідовано 21.09.2016р. о 22год 40 хв., шляхом перекриття 2-х засувок діаметром 150 мм на взуттєву фабрику.

Місце витоку води в акті зазначено - з колодязя на території, витік на 30 мм (т.1 а.с.128).

Вищевказаний акт підписано односторонньо представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград". Інформації про те, що представник споживача запрошувався для складання акту чи був присутній акт не містить.

23.09.2016р. працівниками позивача, за участю представника споживача, складено акт обстеження №173. В акті зазначено, що водопостачання здійснюється по трубопроводу діаметром 150 мм з пр. Інженерів. Засувка діаметром 150 мм у водопровідному колодязі у місці врізки в закритому стані, так як стався безобліковий витік води з трубопроводу діаметром 150 мм на території абонента.

Трубопровід діаметром 150 мм, на якому стався безобліковий витік води перебуває на балансі ФОП ОСОБА_2 згідно схеми балансової належності мереж та експлуатаційної відповідальності (Додаток № 4 до Договору № 3/874 від 01.04.2013). З даного трубопроводу виконано підключення ТОВ "Трелакс-ПАК" та виконано врізку ППФ "Анатоль".

Безобліковий витік води з трубопроводу діаметром 150 мм усунено слюсарем ЦДС КВКГ в 22 год. 40 хв. 21.09.2016 шляхом перекриття засувки діаметром 150 мм в місці врізки, про що складено акт № 312 від 21.09.2016.

У зазначеному акті від 23.09.2016 інспекцією з водокористування ОКВП "Дніпро-Кіровоград" запропоновано терміново усунути витік води та до 30.09.2016 в Кіровоградському ВКТ отримати рахунок за порушення пункту 10.1 Правил у зв'язку з безобліковим витоком води з трубопроводу діаметром 150 мм.

Даний Акт підписаний ФОП ОСОБА_6 з зауваженнями, що аварійна служба була повідомлена о 20 год. 47 хв. 21.09.2016р. Приїхали працівники о 21год. 30 хв., перекрили основну засувку, після чого витік води припинився. Після цього вода на підприємство не подається.

У зв'язку з виявленим порушенням пункту 10.1 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008р. № 190 (далі Правила), зафіксованого в Акті обстеження від 23.09.2016р. № 173, ОКВП "Дніпро-Кіровоград", на підставі пункту 3.3 Правил здійснено розрахунок кількості використаної води внаслідок безоблікового споживання, що склало 127,17 куб.м/год. (а.с. 142).

Згідно наведеного розрахунку позивачем визначено період безоблікового витоку води з 19год. 15хв. 21.09.2016р по день та час усунення безоблікового витоку - 22год. 40хв. 21.09.2016р., тобто 3 години 25 хвилин; втрати води за наведений безобліковий період становлять 434,498 куб.м загальною вартістю 4004,33 грн.

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" 28.09.2016 підготовлено рахунок на оплату за безобліковий витік води № 3187 на суму 4004,33грн (а.с. 140), який відповідачем не оплачено.

Згідно Журналу реєстрації заявок на ліквідацію пошкоджень та аварій 27.09.2016р. о 7 годині 40 хвилин до Центральної диспетчерської служби позивача надійшло повідомлення про витік води за адресою: м. Кропивницький, пр. Інженерів, 15 (т.1 а.с.36).

28.09.2016р. представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград" складено акт обстеження №182 в якому зазначено, що за адресою: пр. Інженерів, 15, під час обстеження водопровідних мереж ФОП ОСОБА_2 виявлено безобліковий витік води з трубопроводу водопостачання діаметром 150мм у водопровідному колодязі в місці врізки водопровідних мереж ФОП ОСОБА_2 та Кіровоградського ВКГ.

Вказаним актом ФОП ОСОБА_2 рекомендовано до 01.11.2016 змонтувати водомірні вузли на двох трубопроводах діаметром 150 мм на межі балансової належності ФОП ОСОБА_2 та Кіровоградського ВКГ 5.2 Правил. До 30.09.2016 отримати рахунок за безобліковий витік води з засувки діаметром 150 мм у водопровідному колодязі на місці врізки.

У зв'язку з виявленим порушенням пункту 10.1 Правил користування, зафіксованого в Акті обстеження від 28.09.2016 № 182, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" на підставі пункту 3.3 Правил користування здійснено розрахунок кількості використаної води внаслідок безоблікового споживання, що склало 127,17 куб.м/год. Згідно наведеного розрахунку позивачем визначено період безоблікового витоку води з 24.09.2016 по момент виявлення безоблікового витоку води - 11:00 28.09.2016, тобто 4 доби та 11 годин; втрати води за наведений безобліковий період становлять всього 13607,19 куб.м загальною вартістю 125 403,86 грн. (а.с. 141).

28.09.2016р. позивачем підготовлено рахунок на оплату за безобліковий витік води № 3187 на суму 125 403,86 грн.(а.с. 139).

ОКВП "Дніпро-Кіровоград" 23.01.2017 за вих. № 115/21/07-21 надіслало Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 лист-вимогу про сплату 129 408,19грн заборгованості (а.с. 143-144).

У відповіді на лист-вимогу ФОП ОСОБА_6 зазначив, що затоплення колодязю здійснюється через пошкодження трубопроводу діаметром 500 мм, який належить позивачу, про що неодноразово письмово повідомляли позивача. Безобліковий виток води був всього 40 хвилин 21.09.2016р.

У зв?язку з відмовою оплатити виставлені рахунки позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про стягнення 129 408,19 грн.

Пунктом 11.5 договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін Договору порушень його умов, які виражені в: неналежній якості та об'ємах надання послуг; факті стороннього втручання в роботу приладів обліку; пошкодження цілісності приладів обліку; пошкодження деталей пломбування (пломби, дроту) або зриву пломб на них, а також у місцях з'єднань та на запірній арматурі обвідної лінії; пошкодження манометрів до водолічильника; самовільного приєднання додаткових об'єктів до мереж водопроводу перед приладами обліку, через які надаються послуги на місці виявленого порушення оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

У разі відмови будь-якої із сторін від підписання акта, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох представників сторони Договору, що склала акт.

Умовами пункту 11.7 Договору сторонами погоджено, що інші питання, не передбачені цим договором, регулюються чинним законодавством України, зокрема, Законом України "Про житлово-комунальні послуги", Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України".

Відповідно до п.п.2, 7 ч.3 ст.20 Закону України Про житлово-комунальні послуги , споживач зобов?язаний своєчасно вживати заходів щодо усунення виявлених неполадок, пов'язаних з отриманням житлово-комунальних послуг, що виникли з власної вини;

допускати у приміщення, будинки і споруди представників виконавця/виробника в порядку, визначеному законом і договором, для ліквідації аварій, усунення неполадок санітарно-технічного та інженерного обладнання, його встановлення і заміни, проведення технічних і профілактичних оглядів та перевірки показників засобів обліку.

Статтею 22 Закону України Про питну воду та питне водопостачання передбачені права та обов'язки споживача питної води. З поміж інших обов'язків споживач зобов'язаний раціонально використовувати питну воду, не допускати її витоків із внутрішньобудинкових мереж та обладнання; вчасно повідомляти підприємства питного водопостачання про виявлені пошкодження на об'єктах централізованого питного водопостачання і водовідведення, які їм належать або якими вони користуються; утримувати в належному технічному і санітарному стані водопровідні мережі та обладнання.

Як встановлено матеріалами справи, відповідач, виявивши виток води 21.09.2016р, намагався самостійно перекрити засувку. Однак у зв?язку з тим, що колодязь, в якому знаходилися засувки був заповнений водою, він не зміг цього зробити і повідомив про виток води позивача.

При цьому виток води був за 100 метрів від колодязя, що підтверджує в письмових поясненнях і представник позивача (т.2 а.с.25).

Те що колодязь був затоплений підтверджується записом в Журналі оперативного контролю позивача, в якому зазначено, що було виявлено витік з колодязя, відкачана вода та перекриті дві засувки (т.1 а.с.39).

26.09.2016р. ФОП ОСОБА_5 листом за №75 звернувся до позивача, в якому зазначив, що колодязь, в якому знаходяться засувки на 1/3 заповнений водою, яка поступає через порив на магістральній трубі. Лист зареєстрований в цей же день за № 1965 (т.1 а.с.96).

22.09.2016р. та 26.09.2016р. працівниками ФОП ОСОБА_4 та ТОВ Трелакс-ПАК складено акти про затоплення колодязя через виток води з магістрального водопроводу діаметром 500 мм(т.1 а.с.99, 100).

Виток води з магістрального трубопроводу, який належить позивачу, підтверджується записом від 27.09.2016р. в Журналі оперативного контролю, де зазначено, що в колодязі в місці врізки на обувну фабрику теча води на трубі діаметром 460 мм + теча сальника на засувці 150 мм.

Таким чином, відповідач належним чином виконував свої обов?язки, намагався сам усунути витоки та повідомляв позивача.

Пунктом 10.1. правил встановлено, що у разі виявлення витоку води через зіпсування санітарно-технічних приладів та арматури, пошкодження внутрішньої (у тому числі внутрішньобудинкової) мережі водопостачання, нераціонального використання води, у випадку, коли засіб обліку на вводі відсутній або не працює з вини споживача, останній здійснює розрахунок за воду з виробником згідно з п. 3.3 цих Правил.

Колегія суддів вважає, що даний пункт Правил випливає з ст.23 Закону України Про питну воду та питне водопостачання та є наслідком використання позивачем одного з своїх прав, передбачених даною статтею, а саме права здійснювати контроль за технічним станом інженерного обладнання будинків та споруд, вимагати термінового усунення витоків з водопровідних мереж та обладнання…

Тобто для застосування п.3.3. Правил необхідно щоб виток води було виявлено працівниками підприємства питного господарства саме під час здійснення контролю за технічним станом водопровідних мереж споживачів, коли споживачем не виконано свого обов'язку щодо своєчасного повідомлення про виявленні пошкодження.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що у зв?язку з затопленням колодязя через пошкодження трубопроводу діаметром 460мм, відповідач фізично не міг виявити пошкодження сальника на засувці, так як засувки знаходилися під водою.

Крім того, виходячи зі смислу п.3.3. Правил, яким встановлено, що у разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу, колегія суддів вважає, що даний пункт повинен застосовувати при наявності порушення споживачем відповідних обов'язків, передбачених законодавчими актами у сфері питного водопостачання та договору.

Таким чином, враховуючи, що відповідачем виконувалися належним чином обов'язки, щодо утримання в належному технічному і санітарному стані водопровідних мереж та обладнання (інше матеріалами справи не встановлено), вчасного повідомлення позивача про виявлення витоку води, затоплення колодязя з магістрального трубопроводу, який належить позивачу, колегія вважає, що підстав для здійснення розрахунку за п.3.3. Правил у позивача не було.

З цих підстав у позові слід відмовити.

Апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Рішення господарського суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 49, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 30.05.2017 року у справі № 912/808/17 скасувати. Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Повний текст постанови складено 27.10.2017р.

Головуючий:

---

С.Г. Антонік

Судді:

---

О.В. Березкіна

---

Л.О.Чимбар