Постанова

від 27.07.2006 по справі 6/54-06-1518

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

6/54-06-1518

 ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В АІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"27" липня 2006 р. Справа № 6/54-06-1518

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лавренюк О.Т.

суддів: Савицького Я.Ф., Гладишевої Т.Я.

при секретарі судового засідання: Іоффе С.Б.  

за участю представників сторін:

від позивача: Андреєва О.А., довіреність №4/14-01 від 05.01.2006р.;

                    Ровинський О.Ю., довіреність б/н від 26.04.2006р.;

від відповідача : Федорченко Є.В., довіреність б/н від 01.03.2006р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  

Акціонерного товариства закритого типу „Промбуд-2”                                   

на рішення   господарського суду Одеської   області від 02.06.2006 р.          

по справі № 6/54  -06-1518  

за позовом  Акціонерного товариства закритого типу „Промбуд-2”               

до  Товариства з обмеженою відповідальністю „Калібр- Плюс”                             

про розірвання договору № 53 від 01.09.2005 року та стягнення 165909, 65 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Калібр-Плюс”

до Акціонерного товариства закритого типу „Промбуд-2”

про розірвання договору № 53 від 01.09.2005 року та стягнення суми неотриманого доходу

В С Т А Н О В И Л А:

            АТЗТ „Промбуд-2” звернулось до господарського  суду з позовною заявою до ТОВ „Калібр-Плюс” про розірвання договору № 53 від 01.09.2005 року та стягнення 165 909, 65 грн., посилаючись на те, що 01.09.2005 року було укладено договір № 53 згідно з яким відповідач повинен був виконати будівельні роботи по удавлюванню паль на будівельному об'єкті  за адресою: м. Миколаїв, вул. М.Морський –кут вул. Адміральської.

          Умови даного договору були порушені відповідачем , так як роботи були виконані з порушенням технології виконання робіт і не відповідали вимогам проекту, об'єм робот не виконано в установлений строк і тому позивач просив стягнути з відповідача  розмір заподіяної шкоди у сумі 157163, 00 грн, пеню за несвоєчасне виконання робіт у сумі 8746, 65 грн.

В березні 2006 року позивач уточнив свої вимоги і   просить стягнути з відповідача суму заподіяної шкоди у розмірі 173350 грн та пеню у сумі 14604, 75 грн., а всього  стягнути 187954, 75 грн. за неякісно виконані роботи.

          Відповідач позов не визнав і надав зустрічний позов про стягнення суми неотриманого доходу, посилаючись на те, що АТЗТ „Промбуд-2”  з самого початку допускало порушення умов договору , що технічна документація не відповідала фактичному стану грунтів, а позивач не прийняв мір для складання нових геологічних висновків, а з усної домовленості з проектною організацією , наполягав на удавлювання пай, постійно змінюючи умови виконання робіт. В порушення вказівок по виконанню пальових робіт Замовник ( позивач) не провів необхідні випробування, не провів корегування технічної документації, у зв'язку з чим підрядник простоював на будівельному об'єкті , а з середини грудня 2005 року  відповідач вимушений був приступити до виконання робіт на іншому об'єкті.

          Рішенням господарського суду Одеської області  від 02.06.2006 року ( суддя Демешин О.А ) позовні вимоги ТОВ „Калібр –Плюс”   задоволені частково, з посиланнням на те, що  позивач був генеральним підрядником об'єкту, що будувався , повинен був провести іспити паль, що представник позивача підписав акти укритих робіт , в яких зазначено, що проектні роботи виконані у відповідності з проектно-технічною документацією, що з вини позивача ТОВ „Калібр-Плюс” понесло збитки у вигляді не отриманого прибутку, в   задоволені позовних вимог АТЗТ „Промбуд-2” відмовлено.  

Не погоджуючись з прийнятим рішенням АТЗТ „Промбуд-2” звернулося з апеляційною  скаргою , в якій  просить рішення  суду скасувати, посилаючись на невідповідність рішення суду фактичним обставинам справи та на порушення процесуального законодавства.  

Відповідач   з апеляційною скаргою  не згоден, вважає, що рішення прийнято у відповідності з законодавством і просить апеляційну скаргу  залишити без задоволення.

Колегія судів, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності їх юридичної оцінки господарським судом, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню на підставі наступного.

Позивач є замовником будівництва 7-ми поверхового житлового будинку  по вул. М. Морська, кут вул. Адміральської м. Миколаєва.

Відповідно до ч.1 ст. 317 ГК України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення , підготовка будівельних ділянок  та інше, які виконуються  суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Згідно з ч.1 ст. 323 Господарського кодексу України договори підряду( субпідряду) на капітальне будівництво  укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду у капітальному будівництві.  

01.09.2005 року між Позивачем та Відповідачем було укладено Договір № 53 , згідно з яким ТОВ „Калібр –Плюс” ( підрядник)  зобов'язалося виконати роботи по завданню АТЗТ „Промбуд-2”( замовника) по удавлюванню паль, на підставі проекту пальового поля, затвердженого сторонами.

Відповідно до п. 1.3 Договору підрядник зобов'язався виконати роботу, згідно з проектом пальового полю .

Відповідно до п.2.1 Договору підрядник починає роботу на протязі 3-х днів з дня одержання від Замовника дозволу на проведення робіт та повного комплекту технічної документації, затвердженої замовником, після одержання авансових платежів , які повинні бути перераховані на протязі 2-х днів з дня підписання договору .

Відповідно до п.4.1 Договору прийом –передача роботи оформлюється актом прийому –здачі роботи , який підписується повноважними представниками сторін ( форма КБ-2)

 Згідно п.5.1.1 Договору підрядник зобов'язаний своїми силами виконати роботи згідно технічної документації, технічним умовам, будівельним нормам  та правилам .

Відповідно до п. 6.2.1  підрядник у разі прострочення передачі замовнику виконаної роботи , сплачує пеню.

Відповідно до п. 6.3 Договору  у разі прострочення передачі документації згідно п. 2.6 Договору , підрядник має право на розірвання договору.

Відповідно до умов договору ,  09.09.2005 року позивач перерахував відповідачу попередплату за поставку механізмів у розмірі 16000 грн., та аванс у сумі 48560 грн. на удавлювання пай.

16.09.2005 року  АТЗТ „Промбуд-2” передало, а ТОВ „Калібр –Плюс” прийняло котлован під удавлювання паль та проектну документацію про порядок виконання пальових робіт, тобто АТЗТ „Промбуд-2” виконало свої зобов'язання , вказані в Договорі підряду № 53..

Вказівками по виконанню пальових робіт передбачається удавлювання паль в попередньо пробурені лідерні свердловини, що повинно  було зробити ТОВ „Калібр-Плюс” і дана робота була включена в договірну ціну.

Відповідно до п. 10 Вказівок по виконанню робіт  попередньо повинні були бути удавлені палі  №№ 3,54, 123,95,131,110, після чого можливо було здійснити іспит їх під загрузкою.

ТОВ „Калібр –Плюс” почав удавлювати палі  №№ 58,13, 56,53,48,60 , що заперечило вимогам технічної документації, що не дало можливості здійснити іспити паль під загрузкою на певному кущеві паль , як того вимагала технічна документація  .

          Домовленості між сторонами про зміну вимог технічної документації на удавлювання паль, передбачених технічною документацією, не було.

Відповідно до ст. 847 ЦК України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника : про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника, про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи, про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.

Відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 01.08.2005 року за № 668, якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якої покладено на замовника, і у зв'язку з цим у відповідному підвищенні твердої договірної ціни , підрядник зобов'язаний протягом визначеного договором підряду строку повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник протягом строку, визначеного договором підряду , розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника.

Підрядник зобов'язаний зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення.

Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт і відповідного підвищення твердої договірної ціни, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе , що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема. у зв'язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об'єкта будівництва.

Підрядник зобов'язаний інформувати замовника у письмовій формі і завчасно у разі виявлення невідповідності матеріальних ресурсів,  забезпечення якими здійснює замовник, нормативними документами і проектної документації та відмовитися від їх прийняття, а також попередити замовника про можливість припинення робіт з його вини.

У разі виявлення невідповідності якості матеріалів вимогам будівельних норм та стандартів, передбачених проектом, використання таких матеріалів забороняється.

Зміни та доповнення робіт оформлюються у письмовій формі і приймаються підрядником до виконання після відповідного їх технічного оформлення. Таке узгодження має бути шляхом підписання сторонами додаткової угоди.

Договір, укладений в іншій формі,  є нікчемним.

ТОВ „Калібр –Плюс” стверджує, що Замовник (позивач) з самого початку допускав порушення умов Договору, надав нестандартні пальові підстави , вимагав проводити роботи , які не відповідають технічній документації і за усною домовленістю з Замовником  він виконував роботи не передбачені технічною документацією  .

Додаткової угоди , передбаченої законодавством, на зміну та доповнення робіт між сторонами оформлено не було.

При таких обставинах підрядник, згідно з вимогами законодавства, повинен був би припинити роботи, попередивши завчасно Замовника про припинення робіт,  оформити у належній  формі зміни та доповнення робіт і тому посилання ТОВ „Калібр-Плюс” на ту обставину, що виконання не передбачених проектом робіт, використання нестандартного матеріалу , проводилось за усною домовленістю з Замовником не може бути прийнято до уваги.

Акти укритих робіт за період з 20.09.2005 року по 16.12.2005 року  не є документом, який свідчить про виконання робіт, оскільки вони не відповідають вимогам ДБН А.3.1 – 5.96 „Організація будівельного виробництва”( додаток 9), якими передбачено підписання акту про укриті роботи представником проектної організації, без підпису якого ці акти є неналежними документами та не можуть бути прийняті до уваги

Посилання на те, що представником проектної організації є Царюк С.В. не відповідає дійсності, оскільки , як помічено в самих актах, Царюк С.В. є представником замовника.

Надані ТОВ „Калібр-Плюс” листи  АТЗТ „Промбуд-2” не одержувало і доказів про це відповідач не надав.

         Посилання Відповідача на те, що АТЗТ „Промбуд-2” є не замовником, а генеральним підрядником не відповідає обставинам справи, так як згідно Договору № 53 Позивач є Замовником, а відповідач Підрядником, а не субпідрядником .

         На підставі викладеного  колегія суддів вважає, що умови договору не були виконані, у зв'язку з порушенням вимог будівельних норм  ТОВ „Калібр –Плюс” і висновки господарського суду щодо порушення умов договору Замовником ( позивачем) не відповідають обставинам справи .

          Таким чином, підрядник не виконав обв'язку, покладеного на нього законодавством  і не має права вимагати від замовника відшкодування не отриманого доходу та інших збитків.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання ( неналежне виконання).

         Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання, настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема розірвання договору.     

ТОВ „Калібр –Плюс” не виконало умови Договору, самовільно , без попередження, залишило будівельний майданчик , не представив документацію, яка згідно до договору потрібна для визначення об'єму та складу виконаних робіт і тому судова колегія вважає за необхідне розірвати Договір № 53 , укладений між сторонами у зв'язку з неналежним виконанням  відповідачем умов договору.

09.09.2005 року позивач перерахував відповідачу аванс у розмірі 48560,00 грн., 21.11.2005 року перерахував аванс у розмірі 63187,00 грн., а всього 111747 грн.

Враховуючи, що ТОВ „Калібр-Плюс” не виконало умови Договору, судова колегія вважає  необхідним стягнути суми авансу, сплачені відповідачу, на користь позивача.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач належних доказів про удавлювання 28  дублюючих паль, коректування проекту  суду не надав , тому вимоги про стягнення вартості  28 дублюючих паль та вартості коректування проекту задоволенню не підлягають.

Не підлягають задоволенню і вимоги позивача про стягнення пені за неякісно виконанні роботи, так як умовами договору сплата пені на неякісно виконані роботи не передбачена.

Позовні вимоги про стягнення 16000 грн за  перевезення устаткування та механізмів задоволенню теж не підлягають, так як устаткування та механізми були перевезені на будівельний майданчик .

   Керуючись cm.cm.49, 99,101, 103-105 Господарського процесуального кодексу   України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:         

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства   „Промбуд -2 „ задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської   області по справі № 6/54  -06-1518  від 02.06.2006 року скасувати.

Позов ЗАТ „Промбуд-2 „ задовольнити частково.

Розірвати договір № 53 від 01.09.2005 року, укладений між ЗАТ „Промбуд-2” і ТОВ „Калібр –Плюс”.

Стягнути з ТОВ „Калібр –Плюс” ( 65000, м. Одеса, вул. М.Арнаутська, 69, т/р 2600431026501 а АБ „Південий” МФО 328209, ЕДРПОУ 33313111, ін. 33313111530, свід. 23215519)  на користь ЗАТ „Промбуд-2” ( 54018, м. Миколаїв, вул. 28 Армії, 9-б, т/р 26004610052 в МФ АБ МТБ, МФО 326784, ЕДРПОУ 1273071, інд. № 0127730714022)   111747 грн, витрати на державне мито 1117, 47 грн, витрати на ІТЗ судового процесу 118 грн.. в іншій частині позову відмовити.

Зобов'язати господарський суд Одеської області видати наказ.

В задоволені позову ТОВ „Калібр-Плюс” до ЗАТ „Промбуд-2” про стягнення збитків відмовити.

       Постанова в порядку ст. 105 Господарського процесуального кодексу України   набирає законної сили з дня її прийняття.           

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку.      

          Головуючий суддя                                                                      О.Т. Лавренюк

          Суддя                                                                                             Я.Ф. Савицький

          Суддя                                                                                             Т.Я. Гладишева