Постанова

від 27.11.2017 по справі 905/174/16

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2017 справа № 905/174/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , секретар судового засідання за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи: ОСОБА_4 ОСОБА_5 - за довіреністю; не з'явився; не з'явився; не з'явився; розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Світмед", м. Київ на рішення Господарського суду Донецької області від 31.07.2017 (підписано 04.08.2017) у справі№ 905/174/16 (суддя В.І. Матюхін) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Західно-Український центр "Медсервіс", м. Львів до відповідачів 1. Комунального закладу охорони здоров'я "Перинатальний центр м. Маріуполь", м. Маріуполь, Донецька область; 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Світмед", м. Київ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачаТовариства з обмеженою відповідальністю "Медігран", м. Київ пропро визнання недійсними рішень та договору В С Т А Н О В И В:

У грудні 2015 року до господарського суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Західно-Український центр "Медсервіс", м. Львів (Позивач) із позовом до Комунального закладу охорони здоров'я "Перинатальний центр м. Маріуполь", м. Маріуполь, Донецька область (Відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Світмед", м. Київ (Відповідач-2) про:

- визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Комунального закладу охорони здоров'я "Перинатальний центр м. Маріуполь" оформлене протоколом від 14.12.2015 про відхилення пропозицій конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Західно-український центр "Медсервіс";

- визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Комунального закладу охорони здоров'я "Перинатальний центр м.Маріуполь", оформлене протоколом від 14.12.2015 про акцепт пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Світмед";

- визнання недійсним договору від 22.12.2015, укладеного між Замовником торгів - Комунальним закладом охорони здоров'я "Перинатальний центр м.Маріуполь" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Світмед" про закупівлю товарів за державні кошти.

Рішенням господарського суду Донецької області від 25.02.2016 позовні вимоги було задоволено в повному обсязі.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.04.2016 до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Медігран", м. Київ (Третя особа).

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 07.02.2017 рішення господарського суду Донецької області від 25.02.2016 скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.04.2017 постанову Донецького апеляційного господарського суду від 07.02.2017 та рішення господарського суду Донецької області від 25.02.2016 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Донецької області в іншому складі суду.

Рішенням господарського суду Донецької області від 31.07.2017 позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Відповідач-2, не погодившись із рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог скарги заявник посилається на те, що рішення судом першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права України, а також суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи.

Зокрема, заявник апеляційної скарги посилається на помилковість висновку суду першої інстанції щодо покладення в основу оскаржуваного рішення змісту скасованих протоколів оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №2/7 від 05.11.2015 та №3/7 від 19.11.2015, а також не дослідження судом відповідності рішень конкурсної комісії, оформлених протоколом від 14.12.2015 вимогам законодавства та документації конкурсних торгів.

Ухвалами Донецького апеляційного господарського суду від 09.10.2017 та 13.11.2017 розгляд справи відкладався на 13.11.2017 та 27.11.2017 відповідно.

Представник Позивача в судовому засіданні вважав рішення суду законним та обґрунтованим, тому просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник Відповідача-2 у судовому засіданні 13.11.2017 надав пояснення, аналогійні викладеним в апеляційній скарзі, в судове засідання 27.11.2017 не з'явився, але через канцелярію суду надав клопотання про відкладення розгляду справи через зайнятість його представника в іншому судовому засіданні, у задоволенні якого судова колегія відмовляє через відсутність строків для подальшого розгляду справи.

Представники Відповідача-1 та Третьої особи в судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

У зв'язку з викладеним судова колегія вважає за можливе закінчити розгляд скарги у відсутності представників Відповідачів та Третьої особи, що не скористались правом на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до оголошення №215869, оприлюдненого у ВДЗ №360 від 20.10.2015 (а.с. 50, 51 т. 2) відбулась процедура конкурсних торгів, за кодом КВЕД 27.40.3 лампи та світильники, інші (світильники медичні, 3 найменування), які проводились Відповідачем-1.

Відповідно до п. 1 розділу 1 Документації конкурсних торгів (далі - ДКТ, а.с. 22-44, т.1), остання розроблена на виконання вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 №1197-VII зі змінами та доповненнями, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин.

Згідно п. 3 (інформація про предмет закупівлі) розділу 1 ДКТ, найменування предмету закупівлі - 27.40.3 лампи та світильники, інші (світильники медичні); вид предмета закупівлі - товар, світильники медичні - згідно МТВ; місце, кількість, обсяг, поставки товарів - за адресою замовника, 3 найменування; строк поставки товарів - до кінця грудня 2015 року або до повного виконання.

В свою чергу, в п. 2 (зміст пропозиції конкурсних торгів учасників) розділу 3 ДКТ було встановлено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури повинна складатися з:

- документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів;

- документального підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам п предмету закупівлі, встановленим замовником;

- документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (Додаток 3 ДКТ);

- пропозиції конкурсних торгів (згідно взірця, що наведено в Додатку №1 ДКТ);

- учасник в складі до своєї пропозиції конкурсних торгів подає лист про його згоду з основними умовами договору про закупівлю складений відповідно до п.2 розділу 6 цієї ДКТ.

Згідно п. 7 (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 ДКТ, учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозицій конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником. На відповідність вимогам учасники у складі пропозицій подають документи, що підтверджують, зокрема, вимоги щодо реєстрації в Україні медичної техніки/виробів медичного призначення, для підтвердження чого учасником обов'язково надається копія свідоцтва про державну реєстрацію медичного виробу.

Також вимогами п. 8 цього розділу ДКТ встановлено, що даною документацією конкурсних торгів не передбачено поділ предмета закупівлі на частини (лоти).

Так, з Медико-технічних вимог (а.с. 36, 37, т.1) вбачається, що предметом закупівлі є:

1.Операційний світильник 2шт., з медико-технічними характеристиками:

- світильник повинен забезпечувати безтіньове освітлення операційного поля;

- світильник повинен мати стельове кріплення;

- світильник повинен бути двох купольним;

- загальна інтенсивність освітлення повинна бути не менше 160000+/-5% Lx/м;

- кольорова температура 4500+/-250К;

- індекс передачі кольору 95% або більше;

- максимальний діаметр світлового поля не менше 250мм.;

- інтенсивність освітлення та фокусування мають змінюватись за допомогою панелі керування;

- конструкцією повинна бути передбачена можливість зміни висоти та куту нахилу куполу світильнику за рахунок його фіксації на кронштейнах із рухомими з'єднаннями;

- джерелом світла мають бути LED-лампи;

- світильник повинен мати рукоятку, що знімається і стерилізується;

- живлення від електромережі 220В+/-10%, 50Гц+/-5%.

2. Освітлювач налобний 2шт., з медико-технічними характеристиками:

- налобний освітлювач - пристрій для місцевого освітлення операційного поля або об'єкта дослідження, яке представляє собою укріплення на лобі джерела світла;

- конструкція освітлювача повинна дозволяти кріплення на голові;

- інтенсивність освітлення не гірше 15000лк.;

- тип світла - холодне біле;

- до комплекту постачання повинно входити: налобний освітлювач, батарея, зарядний пристрій.

3. Світильник оглядовий 5шт., з медико-технічними характеристиками:

- наявність стенда з п'яти колісною опорою для переміщення по підлозі;

- інтенсивність освітлення не менше 22,000 Lx/0,5м;

- лампа галогена 12 V/50W;

- наявність вимикача куполі лампи;

- діаметр лампи не менше 100мм.;

- наявність спірального кронштейну з можливістю регулювання кута нахилу;

- живлення 220,50Гц.

Відповідно до пп.1.3 п.1 розділу 5 ДКТ вбачається, що до детального оцінювання пропозицій, Відповідач-1 вивчає пропозиції з метою визначення, що кожна пропозиція:

а) підписана належним чином;

б) відповідає вимогам документації;

в) подає всі пояснення та/або докази, які може вимагати Відповідач-1, зокрема, для підтвердження кваліфікаційним критеріям та ціни пропозиції конкурсних торгів.

Визначення пропозицій, що відповідають, або не відповідають вимогам, ґрунтуються тільки на їх змісті. (пп.1.4)

Якщо пропозиція не відповідає вимогам, вона відхиляється Відповідачем-1 і не може згодом приводитись у відповідність шляхом коригування чи зміни або анулювання невідповідних відхилень або застережень (пп.1.5)

Своєю чергою, в п.4 розділу 5 ДКТ зазначено, що Відповідач-1 відхиляє пропозицію конкурсних торгів згідно ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", у разі якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16 цього Закону;

- не погоджується з виправленням виявленої Відповідачем-1 арифметичної помилки;

- не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося Відповідачем-1;

2) наявні підстави, зазначені у ст.17 та ч.7 ст.28 цього Закону;

3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Учасник, пропозиція конкурсних торгів якого відхилена, повідомляється про це із зазначенням аргументованих підстав протягом трьох робочих днів з дати прийняття такого рішення.

Інформація про відхилення пропозиції оприлюднюється відповідно до ст.10 цього Закону

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій №1/7 від 05.11.2015 (далі - Протокол № 1/7, а.с.45, т.1) Відповідачем-1 було отримано пропозиції конкурсних торгів від:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Топсервіс-медтехніка", м. Київ, з ціновою пропозицією 1 063 260,00грн. з ПДВ;

2) Відповідача-2 - з ціновою пропозицією 1 059 826,00грн. з ПДВ;

3) Позивача - з ціновою пропозицією 849 900,00грн.

Також, вказаним протоколом було встановлено, що ціна пропозиції, запропонована Позивачем була найменшою серед всіх учасників, оскільки становила 849 900,00грн.

З пропозиції конкурсних торгів Позивача (а.с. 60, 61, т.2) вбачається, що останній запропонував поставити обладнання:

- безтіньова операційна лампа "Оберіг" 02-LED3+5, у кількості 2шт., загальною вартістю 675 800,00грн.

- освітлювач HL1200, білий, у кількості 2шт., загальною вартістю 64 100,00грн.

- операційна лампа "Оберіг"-01-5, у кількості 5шт., загальною вартістю 110 000,00грн.

В матеріалах справи наявні лист від 02.11.2015 (а.с. 66, 67, т. 1) про надання повноважень Позивачу від компанії Shanghai Huifeng Medical Instrument CO.,LTD на продаж, встановлення, технічного обслуговування та ремонту продукції на території України, а також гарантійний лист Позивача (а.с. 68, т. 1) про можливість поставки запропонованого у пропозиції конкурсних торгів товару.

В свою чергу, з пропозиції конкурсних торгів Відповідача-2 (а.с. 58, 59, т. 2) вбачається, що останній запропонував поставити продукцію:

- операційний світильник JASUN-LED5D, у кількості 2шт., загальною вартістю 979 906,00грн.

- ВТ-410С Освітлювач налобний медичний (холодне біле джерело світла стандарт), у кількості 2шт., загальною вартістю 19 920,00грн.;

- оглядовий світильник, спіральний на підставці з колесами, модель МL-60, у кількості 5шт., загальною вартістю 60 000,00грн.

Також в матеріалах справи наявні технічні інструкції до медичних виробів пропозиції конкурсних торгів по другій позиції Відповідача-2 (а.с. 18-21, т.2) та пропозиція конкурсних торгів з технічними інструкціями до медичних виробів Позивача (а.с. 101-233, т. 3)

Протоколом №2/7 від 05.11.2015 (а.с. 46, 47 т. 1) було зафіксовано оцінку пропозиції конкурсних торгів, цінових пропозицій, згідно до якої ціна, що запропонована Позивачем визнана найбільш економічно вигідною та за цією категорією пропозиція Позивача набрала 100 балів зі 100 можливих.

Разом з тим, протоколом від 19.11.2015 (а.с. 48, т. 1) зафіксовано рішення про відхилення пропозиції Позивача у зв'язку з невідповідністю її вимогам документації конкурсних торгів.

Відповідачем-1 на адресу Позивача було направлено повідомлення №315 від 19.11.2015 (а.с. 122, 123, т. 1) про відхилення пропозиції конкурсних торгів у зв'язку з невнесенням запропонованого Позивачем медичного обладнання в Державний реєстр медичної техніки та виробів медичного призначення.

Протоколом №3/7 (а.с. 124, 125, т. 1) була проведена оцінка пропозицій, за результатом якої визначено переможця торгів - Відповідача-2, окрім цього, в протоколі було зазначено, що Протокол № 1/7 від 05.11.2015 не є остаточним, оскільки був сформований як проект розгляду пропозиції конкурсних торгів та не містить рішення щодо акцепту пропозиції станом на зазначену дату, а також вирішено вважати його недійсним.

Не погоджуючись з даним рішенням Позивач звернувся зі скаргою (а.с. 130-132, т. 1) до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Означену скаргу було прийнято до розгляду та за результатами її розгляду 11.12.2015 (а.с. 135-139, т. 1) вирішено зобов'язати Відповідача-1 скасувати всі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів (оголошення № 215869).

Протоколом від 14.12.2015 (а.с. 53-55, т. 1) було зафіксовано аналіз пропозицій учасників, відповідно до якого було вирішено відхилити пропозицію Позивача через невідповідність товару медико-технічним вимогам Відповідача-1 та конкурсній документації, а саме:

- конструкція освітлювача HL1200 не дозволяє кріплення на голові, а надана інструкція щодо його застосування не стосується запропонованого освітлювача HL1200;

- надана інструкція щодо його застосування не стосується запропонованого освітлювача HL1200, а стосується світильника ML4 LED, який не внесений в Державний реєстр медичної техніки та виробів медичного призначення;

- медико-технічні характеристики лампи "Оберіг" 01-05 не відповідають вимогам додатка 2 документації, а саме п.3.6.

Враховуючи наведене було вирішено допустити до процедури оцінки позиції учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю "Топсервіс-Медтехніка" та Відповідача-2.

Відповідачем-1 на адресу Позивача було направлено повідомлення за № 338 від 14.12.2015 (а.с. 56, т. 1) про відхилення пропозиції конкурсних торгів, яке фактично було надіслано 18.12.2015, що підтверджується відбитком поштового штемпеля на конверті (а.с. 57, т. 1).

Протоколом №4/7 від 14.12.2015. було акцептовано пропозицію Відповідача-2 (а.с. 141, т. 1).

Як вбачається зі звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації №11 від 22.12.2015 (а.с. 62-65, т. 1), 14.12.2015 Відповідачем-1 на сайті державних закупівель опубліковано повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів (а.с. 148, т.1) Відповідача-2.

Оголошення про результати проведення процедури закупівлі (а.с. 152, т.1) було опубліковане 22.12.2015, в якому містилась інформація про те, що між Відповідачами у справі 22.12.2015 був укладений договір №55 (а.с. 223-227, т. 1) та підписано Специфікацію до нього (а.с. 228 т.1).

Предметом укладеного Договору є продукція за найменуванням, кількістю та вартістю, що становила зміст пропозиції Відповідача-2, а саме: операційний світильник JASUN-LED5D, у кількості 2шт., загальною вартістю 979 906,00грн; ВТ-410С освітлювач налобний медичний (холодне біле джерело світла стандарт), у кількості 2шт., загальною вартістю 19 920,00грн.; оглядовий світильник, спіральний на підставці з колесами, модель МL-60, у кількості 5шт., загальною вартістю 60 000,00грн.

Зазначений Договір виконаний Відповідачами в повному обсязі в грудні 2015 року, про що свідчать копії відповідних накладних та платіжних доручень, що надані суду апеляційної інстанції.

Вимагаючи визнати недійсними рішення комітету з конкурсних торгів Комунального закладу охорони здоров'я "Перинатальний центр м. Маріуполь", що оформлені протоколами від 14.12.2015 про відхилення його пропозицій та акцепт пропозиції конкурсних торгів Відповідач-2, а також вищенаведений Договір між Відповідачами (який на момент звернення до суду вже був виконаний в повному обсязі), Позивач зазначає про порушення строків повідомлення учасника про відхилення пропозиції, що направлено на унеможливлення своєчасного оскарження рішення замовника та забезпечення укладення Договору саме з Відповідачем-2. Всі доводи Позивача зводяться до висновку, що його пропозиція була найбільш вигідною для Відповідача-1, оскільки мала найменшу загальну ціну, а всі обґрунтування останнього щодо невідповідності товару вимогам Документації конкурсних торгів є надуманими, оскільки вони могли бути усуненими шляхом узгодження та технічного доповнення. Також Позивач посилався на порушення Відповідачем-1 під час процедур закупівлі принципів, що викладені в ст.3 Закону.

Обґрунтовуючи обрання способу захисту прав учасника торгів на акцепт його пропозиції та укладення договору, які він вважає порушеними, Позивач в суді апеляційної інстанції зазначив, що внаслідок задоволення позовних вимог він буде в подальшому вимагати проведення реституції, як наслідку визнання недійсним договору, а потім реалізує своє право на продаж визначеного товару Відповідачу-1.

Виходячи із приписів ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває в залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (передбаченість законодавством та адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Як вбачається з правової природи розглядуваних правовідносин, останні регламентуються, насамперед, нормами Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон).

З урахуванням обраного способу судового захисту та наведених підстав позову, предметом доказування та судового розгляду в межах означеної справи є доведення Позивачем підстав недійсності рішення комітету з конкурсних торгів Відповідача-1, оформленого протоколом від 14.12.2015 про відхилення пропозицій конкурсних торгів Позивача, що, в свою чергу, опосередковує недійсність рішення комітету з конкурсних торгів Відповідача-1, оформленого протоколом від 14.12.2015 про акцепт пропозиції конкурсних торгів Відповідача-2 та недійсність договору від 22.12.2015 укладеного Відповідачами про закупівлю товарів за державні кошти.

Відповідно до ст. 29 Закону Україїни "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16 цього Закону;

- не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки;

- не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) наявні підстави, зазначені у ст.17 та ч.7 ст.28 цього Закону;

3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів, про що також зазначалось в пп.1.5 п.1 розділу 5 Документації конкурсних торгів.

Наявні в матеріалах справи протоколи комітету конкурсних торгів №2/7 від 05.11.2015 та №3/7 від 19.11.2015, якими місцевий господарський суд обґрунтував порушення Відповідачем-1 процедури проведення торгів - були визнані неправомірними рішенням Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №2237-р/пк-ск від 11.12.2015), проте вони не є ані предметом позовних вимог в розглядуваній справі, ані належними доказами їх обґрунтованості.

Крім того, з приводу протоколу №1/7 від 05.11.2015, яким було оформлено розкриття пропозицій конкурсних торгів, в контексті відсутності у комітету конкурсних торгів зауважень до учасників торгів, в тому числі і до Позивача щодо дотримання ними усіх вимог ДКТ, судова колегія зазначає, що означений протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів встановлює лише комплектність поданих документів (їх наявність, а не зміст).

За змістом ст.18 Закону, обсягом повноважень органу оскарження (постійна діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України) є встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом), а також визначення заходів, що повинні вживатися для їх усунення , зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Рішенням цього органу 11.12.2015 (а.с. 135-139, т. 1) у якості конкретних порушень процедурі закупівлі зазначено про безпідставність відхилення пропозиції скаржника через те, що:

- надана ним інформація в копії пропозиції свідчить про те, "що запропонований ним товар дозволяє кріплення на голові та має можливість укріплення на лобі джерела світла";

- скаржник не пропонував до закупівлі освітлювач марки ML4LED.

На підставі зазначеного орган оскарження встановив, що права та законні інтереси скаржника (Позивача) можуть бути захищені шляхом зобов'язання Відповідача-1 скасувати всі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів (оголошення № 215869).

Отже правовим сенсом цього рішення органу оскарження, що прийнято в порядку зазначеної норми, є усунення порушення процедури закупівлі певно визначеним шляхом.

При цьому вимогами діючого на той час Закону дотримання конкретної форми фіксації виконання таких дій від Відповідача-1 не вимагалося.

Оскільки характер наведених Колегією порушень зводиться до незгоди з висновком органу Відповідача-1 щодо надання оцінки товару за позицією 2, а не встановлення конкретних процедурних порушень, отже з урахуванням такого висновку з обранням відомого шляху його усунення, відсутності в Законі обов'язку дотримання Відповідачем-1 певної форми такого усунення, судова колегія вважає обґрунтованими доводи представників Відповідачів, що факт скасування рішення комітету з конкурсних торгів Відповідача-1 щодо розгляду пропозицій конкурсних торгів по процедурі - відкриті торги на закупівлю "27.40.3 - ОСОБА_3 та світильники, інші (світильники медичні-3 найменування)" хоча і не був зафіксований окремим документом, проте така дія мала місце шляхом повторного засідання комітету з конкурсних торгів Відповідача-1 з тих же підстав 14.12.2015.

Отже, Відповідач-1 усунув визначені органом оскарження порушення шляхом винесення нових рішень, вважаючи попередні рішення скасованими саме вчиненням такої дії. Така форма вчинення не протирічить нормам Закону.

Зазначена обставина взагалі не оспорювалась сторонами, вони послідовно протягом розгляду справи в суді трьох інстанцій до моменту винесення оскаржуваного рішення господарського суду дотримувалися думки, що дію попередніх рішень комітету було вичерпано (скасовано).

За таких підстав судова колегія вважає необґрунтованими доводи суду першої інстанції щодо необхідності доведення окремими доказами факту скасування попереднього рішення комітету Відповідача-1 від 19.11.2015, що і лягло в основу висновку про порушення процедури торгів та наявності на момент укладення Договору двох офіційно визначених переможців торгів. Зазначене спростовується змістом рішень комітету Відповідача-1, що викладені в протоколах від 14.12.2015, які і вимагає визнати недійсним Позивач.

Отже висновок суду першої інстанції, що дії, здійснені комітетом Відповідача-1 у грудні 2015 року за формальними ознаками не відповідають чинному законодавству України, рішенню органу оскарження, а отже і тягнуть за собою наслідки у вигляді визнання недійсними прийнятих рішень і укладеного Договору - не базуються на вимогах чинного законодавства і є безпідставними, на підставі п.3 ст.104 ГПК України зазначене рішення суду підлягає скасуванню через невідповідність висновку суду обставинам справи.

Розглядаючи позовні вимоги по суті, судова колегія вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судова колегія вважає, що запропонований Позивачем освітлювач по позиції 2 - освітлювач HL 1200, білий дійсно не містить конструкції, яка б дозволяла його кріплення на голові (обов'язкова медико-технічна вимога ДКТ), що вбачається з наявної копії Додатку до Свідоцтва про державну реєстрацію №6613|2012 від 13.07.2012 (а.с.202 т.3), що входить до наданого Позивачем пакету документів, за змістом якого позиції під номерами 180-185 стосуються саме означеного освітлювача, але за різними варіантами кріплень, які не охоплюють поняття "налобний" або аналогійний за кваліфікуючою ознакою.

Крім того, світильник оглядовий по позиції 3 - операційна лампа "Оберіг" - 01-5, не містить порівняно з медико-технічними вимогами до цієї позиції, спірального кронштейну з можливістю регулювання кута нахилу та містить стенд з чотирьох, замість необхідної п'яти колісної опори для переміщення на підлозі, що вбачається з наявної в матеріалах справи технічної інструкції до означеного обладнання, та не заперечувалось представником Позивача у судових засіданнях.

Доводи Позивача, що зазначені вироби не повинні мати такого кронштейну в силу іншої, більш технічно вигідної конструкції, судова колегія вважає такими, що не можуть бути покладеними в основу обов'язку Відповідача-1 прийняти спірне обладнання, всупереч вимогам ДКТ.

Дослідження змісту ДКТ на предмет відсутності вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації Позивача, виходить за межі підстави та предмету позову. Доказів встановлення таких обставин в передбаченому законом порядку, Позивачем не надано.

Враховуючи наведене, запропоноване Позивачем обладнання по позиціям 2 та 3 (умови ДКТ не передбачають поділу предмету закупівлі на лоти) не відповідає умовам ДКТ, а саме Додатку №2 - Медико-технічним вимогам, а прийняте рішення Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №2237-р/пк-ск від 11.12.2015 у відношенні протоколів №2/7 від 05.11.2015 та №3/7 від 19.11.2015 не може спростовувати означений факт, який було правомірно відображено в протоколі від 14.12.2015.

Таким чином, враховуючи доведеність факту невідповідності запропонованого Позивачем обладнання Медико-технічним вимогам Документації конкурсних торгів в частині запропонованого обладнання (позиція 2 - освітлювач налобний HL 1200, білий та позиція 3 - операційна лампа "Оберіг" - 01-5), про що вірно було відображено в протоколі комітету з конкурсних торгів від 14.12.2015 в світлі п.3 ч.1 ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відсутні законні підстави для визнання недійсним рішення такого комітету з конкурсних торгів, оформленого протоколом від 14.12.2015 про відхилення пропозицій конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Західно-український центр "Медсервіс", а також рішення комітету з конкурсних торгів Комунального закладу охорони здоров'я "Перинатальний центр м. Маріуполь", оформленого протоколом від 14.12.2015 про акцепт пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Світмед".

За тих же підстав не підлягають задоволенню вимоги в частині визнання недійсним договору від 22.12.2015 укладеного між Замовником торгів - Комунальним закладом охорони здоров'я "Перинатальний центр м. Маріуполь" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Світмед" про закупівлю товарів за державні кошти.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 у справі № 905/174/16 слід скасувати через невідповідність висновків суду обставинам справи.

По справі слід прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Західно-Український центр "Медсервіс", м. Львів до Комунального закладу охорони здоров'я "Перинатальний центр м. Маріуполь", м. Маріуполь, Донецька область та Товариства з обмеженою відповідальністю "Світмед", м. Київ відмовити в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати слід покласти на Позивача, стягнувши з останнього на користь Відповідача-2 судовий збір за подання за подання апеляційної скарги в розмірі 4 019,40 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Світмед", м. Київ на рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 у справі № 905/174/16 задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 31.07.2017 у справі № 905/174/16 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Західно-Український центр "Медсервіс", м. Львів до Комунального закладу охорони здоров'я "Перинатальний центр м. Маріуполь", м. Маріуполь, Донецька область та Товариства з обмеженою відповідальністю "Світмед", м. Київ відмовити в повному обсязі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Західно-Український центр "Медсервіс" (79057, м. Львів, вул. Антоновича,128) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Світмед" (02002, м. Київ, вул. Раїси Окіпної, 2, офіс 2522) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 4 019,40грн.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В. Стойка

Судді: О.О. Радіонова

ОСОБА_3