Рішення

від 11.12.2017 по справі 904/72/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

11.12.2017 Справа № 904/72/16

За позовом комунального підприємства "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради, м.Дніпро

до товариства з обмеженою відповідальністю "СОЛІД ПРОЕКТ", м.Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом - Дніпровська міська рада, м.Дніпро

про стягнення 443999,52грн. основного боргу; 295999,68грн. штрафу; 14049,82грн. витрат на проведення експертизи.

та

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "СОЛІД ПРОЕКТ", м.Дніпро

до комунального підприємства "Муніципальна варта" Дніпровської міської ради, м.Дніпро

про стягнення 1035998,88грн. основного боргу; 4087,22грн. трьох відсотків річних

Головуючий колегії ОСОБА_1

Суддя Мельниченко І.Ф.

Суддя Рудь І.А.

Представники:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): ОСОБА_2, представник за довіреністю від 14.11.2017

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом):не з'явився

від третьої особи: ОСОБА_3, представник за довіреністю № 7/10-2548 від 28.12.2016

від третьої особи: ОСОБА_4, представник за посвідченням МВ 0108

СУТЬ СПОРУ:

Комунальне підприємство "МУНІЦИПАЛЬНА ГВАРДІЯ" Дніпровської міської ради (далі-позивач за первісним позовом) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "СОЛІД ПРОЕКТ" (далі-відповідач) про стягнення 443999,52грн. основної заборгованості; 295999,68грн. штрафу; 14049,82грн. витрат на проведення експертизи та 11310,74грн. судового збору.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення відповідачем умов договору на виготовлення проектно-кошторисної документації №4 від 04.11.2015, в частині виконання належним чином робіт.

Ухвалою господарського суду від 05.01.2016 порушено провадження у справі №904/72/16 та прийнято позовну заяву до розгляду, судове засідання призначено на 09.02.2016.

08.02.2016 від відповідача отримано відзив на позовну заяву.

Ухвалою господарського суду від 09.02.2016 відкладено розгляд справи на 01.03.2016.

09.02.2016 до суду надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "СОЛІД ПРОЕКТ" (далі - позивач за зустрічним позовом) до Комунального підприємства "МУНІЦИПАЛЬНА ГВАРДІЯ" Дніпропетровської міської ради (далі - відповідач за зустрічним позовом) про:

- зобов'язання відповідача надати позивачу підписаний зі сторона відповідача ОСОБА_5 здачі-приймання проектно-кошторисної документації від 17.12.2015;

- стягнення заборгованості у розмірі 1035998,88грн. та 3% річних у розмірі 4087,22грн., всього 1040086,10грн.

Ухвалою господарського суду від 10.02.2016 прийнято зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом.

01.03.2016 отримано відзив на зустрічну позовну заяву.

Ухвалою господарського суду від 01.03.2016 продовжено строк розгляду спору до 24.03.2016 включно та відкладено судове засідання на 17.03.2016.

16.03.2017 від позивача отримано заяву від 15.03.2016 №15-1/03 про уточнення підстав позовних вимог.

Статтею 22 Господарського процесуального кодексу України не передбачено права позивача на подання заяв про "уточнення" підстав позовних вимог.

Отже, у разі надходження до господарського суду заяв право на подання яких позивачу не надано господарський суд, виходячи зі змісту останньої, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об'єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову.

Господарський суд враховує, що право позивача на зміну зокрема підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду справи по суті.

Крім того, не вважається зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

Отже, заяву позивача про уточнення підстав позовних вимог господарський суд розцінює, як заяву, якою первісні обставини обґрунтування позовних вимог доповнено новими обставинами.

Таким чином, заява позивача прийнята судом до розгляду.

16.03.2016 від позивача отримано доповнення до відзиву на зустрічну позовну заяву.

16.03.2016 від відповідача отримано клопотання в якому просить суд виділити матеріали з позовної заяви відносно громадянина ОСОБА_6 для надання правової оцінки його діям та притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ознаками злочину передбаченого частиною 2 статті 366 Кримінального кодексу України.

Вказане клопотання обґрунтовано тим, що під час розгляду позовної заяви позивача відповідачем отримано інформацію, що виконуючий обов'язки директора позивача громадянин ОСОБА_6 призначений лише 11.12.2015, що підтверджується розпорядженням №1146-рк від 10.12.2015 міського голови міста Дніпро ОСОБА_7 і наказу №147-к від 11.12.2015.

Тобто, на думку відповідача, громадянин ОСОБА_6, не будучи призначеним на посаду виконуючого обов'язки директора позивача здійснив службове підроблення щодо незаконного отримання документації нашого підприємства від імені посадової особи позивача та незаконно відмовив відповідач у прийнятті та підписанні акту №1 здачі-приймання проектної документації, що в подальшому призвело до невиплати відповідачу належної суми оплати у розмірі 1035998,88грн.

В результаті дій громадянина ОСОБА_6, як зазначає відповідач, підприємство останнього отримало збиток у розмірі 1035998,88грн.

На думку відповідача, в діях громадянина ОСОБА_6 вбачаються ознаки злочину передбаченого частиною 2 статті 366 Кримінального кодексу України.

16.03.2016 від Дніпровської міської ради отримано заяву про залучення останньої до участі у розгляді даної справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

17.03.2016 у судовому засіданні оголошено перерву до 22.03.2016 та винесено ухвалу суду від 17.03.2016, якою залучено до участі у справі №904/72/16 третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) - Дніпровську міську раду (49000, м.Дніпро, пр.К.Маркса, буд.75).

22.03.2016 від позивача отримано заяву про уточнення позовних вимог в якій просив суд:

- визнати договір №4, укладений 04.11.2015 між позивачем та відповідачем на виготовлення проектно-кошторисної документації по об'єкту "ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста" недійсним;

- стягнути з відповідача на користь позивача 443999,52грн. основної заборгованості; 295999,68грн. штрафу; 14049,82грн. витрат на проведення експертизи та 11310,74грн. судового збору.

Від вказаної заяви позивач відмовився.

Ухвалами від 02.06.2016 та від 18.10.2017 призначався розгляд справи колегіально.

22.03.2016 від третьої особи отримано відзив на позов та зустрічну заяву.

22.03.2016 у судовому засіданні оголошено перерву до 24.03.2016.

24.03.2016 від відповідача отримано заяву про уточнення позовних вимог в якій просить суд позовні вимоги в частині "Зобов'язати позивача надати відповідачу підписаний зі сторони позивача акт здачі-приймання проектно-кошторисної документації від 17.12.2015" не розглядати.

Заяву позивача про уточнення позовних вимог господарський суд розцінює, як заяву про зміну позовних вимог та приймає до розгляду.

Ухвалою від 24.03.2016 господарський суд призначив у справі №904/72/16 судову експертизу. Провадження у справі зупинив.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.05.2016 ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області скасовано. Справу передано на розгляд Господарському суду Дніпропетровської області по суті позовних вимог.

Ухвалою господарського суду від 02.06.2016 призначено колегіальний розгляд справи, матеріали справи передано для визначення складу колегії.

Автоматичним розподілом визначено, що до складу колегії входять: головуючий суддя - Петренко Н.Е., судді - Фещенко Ю.В., Мельниченко І.Ф.

Ухвалою господарського суду від 07.06.2016 прийнято справу №904/72/16 до розгляду колегією суддів в складі: головуючий суддя - Петренко Н.Е., судді - Фещенко Ю.В., Мельниченко І.Ф.; призначено розгляд справи на 07.07.2016.

Ухвалами господарського суду від 07.07.2016 призначено у справі № 904/72/16 судову експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз; зупинено провадження у справі № 904/72/16 до вирішення експертом поставлених перед ним питань та надходження до суду висновку експерта.

18.05.2017 до суду від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №904/72/16 з висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду від 22.05.2017 поновлено провадження у справі №904/72/16, починаючи з 13.06.2017; справу призначено до розгляду в засіданні на 13.06.2017.

Ухвалою господарського суду від 13.06.2017 здійснено заміну позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) - Комунальне підприємство "МУНІЦИПАЛЬНА ГВАРДІЯ" Дніпропетровської міської ради на його правонаступника - Комунальне підприємство "Муніципальна поліція" Дніпровської міської ради; призначено у справі №904/72/16 додаткову судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_8.

17.10.2017 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку із закінченням терміну повноважень у судді Фещенко Ю.В.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.10.2017 було визначено склад колегії суду: головуючий суддя - Петренко Н.Е., судді - Мельниченко І.Ф., Рудь І.А.

Ухвалою господарського суду від 18.10.2017 справу №904/72/16 прийнято до провадження колегією суддів, поновлено провадження у справі та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 16.11.2017.

Суд розгляд справи відкладав з 16.11.2017 до 11.12.2017.

11.12.2017 від позивача отримано заяву в якій останній відмовляється від уточнених позовних вимог та просить суд задовольнити вимоги викладені у позовній заяві від 05.01.2016 за №576, а саме стягнути з відповідача на користь позивача 443999,52грн. основної заборгованості; 295999,68грн. штрафу; 14049,82грн. витрат на проведення експертизи та 11310,74грн. судового збору. Вказану заяву позивача господарський суд прийняв до розгляду.

В судовому засіданні, яке відбулося 11.12.2017, повноважний представник позивача підтримав позовні вимоги викладені у позовній заяві від 05.01.2016 за №576 та просив суд їх задовольнити; проти задоволення зустрічних позовних вимог заперечував.

Відповідач не забезпечив явку повноважного представника в судове засідання, вимоги суду виконав.

Представники третьої особи в судове засідання з'явилися, первісні позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити; в задоволенні зустрічних позовних вимог просили суд відмовити.

Щодо повідомлення сторін про час та місце судового засідання.

Господарським судом враховано положення пункту 3.9.1. Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції".

Позивач про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується відомостями про явку представника відображеними в протоколі судового засідання від 16.11.2017 та явкою представника в судове засідання.

Відповідач про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, яке повернулося на адресу господарського суду 30.11.2017 з відміткою представника відповідача про отримання ухвали суду 24.11.2017.

Третя особа про час та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується відомостями про явку представника відображеними в протоколі судового засідання від 16.11.2017 та явкою представників в судове засідання.

Враховуючи викладене господарський суд констатує, що учасники судового процесу належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи судом.

Неявка учасника судового процесу в судове засідання не є підставою для скасування судового рішення, якщо ухвалу, в якій зазначено час і місце такого засідання, надіслано йому в порядку, зазначеному в підпункті 3.9.1 підпункту 3.9 цього пункту постанови.

В судовому засіданні оглянуто всі оригінали первинних документів на підставі яких виник спір.

Суд розглянув справу за наявними в ній матеріалами відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

Суд вважає за необхідне розглянути справу за наявними матеріалами відповідно до статті 75 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності представника відповідача, оскільки про час та місце розгляду справи він повідомлений належним чином, а на думку суду, неявка його у судове засідання не перешкоджає розгляду справи, оскільки у справі достатньо матеріалів для розгляду справи по суті.

Господарський суд констатує, що сторони мали реальну можливість надати всі існуючі докази в обґрунтування своїх позовних вимог та заперечень суду першої інстанції .

Враховуючи вимоги статті 69 Господарського процесуального кодексу України щодо строків розгляду справи у судовому засіданні, яке відбулося 11.12.2017 в порядку ст.85 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Клопотання про здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не заявлялось.

Розглянувши матеріали справи, подані документи, заслухавши пояснення повноважних представників учасників процесу, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

За первісним позовом.

В обґрунтування первісних позовних вимог позивач зазначає, 04.11.2015 між позивачем та відповідачем укладено договір №4 на виготовлення проектно-кошторисної документації (далі-Договір), відповідно до умов п. 1.1. якого позивач доручає, а відповідач приймає на себе зобов'язання виготовити проектно-кошторисну документацію по об'єкту «ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста» та пройти державну будівельну експертизу.

Згідно з п. 1.3. Договору приймання та оцінка проектно-кошторисної документації здійснюється згідно з вимогами завдання на проектування на проведення робіт.

Відповідно до п. 1.6. Договору позивач зобов'язується при укладанні договору надати відповідачу вихідні дані:

- Затверджене "ОСОБА_9 на проектування";

- Топографічну зйомку ділянок виконання прокладки кабелю в М 1:500 зі штампом "ПРИДАТНО";

- Технічні умови на підключення необхідного обладнання та прокладку кабелю.

Вартість робіт з ПДВ становить 1479998,40грн. (п. 2.2. Договору).

Пунктом 2.3. Договору передбачено, що розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати, яка здійснюється на підставі п. 1.1. Постанови КМУ від 23.04.2014 №117 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" із змінами. Позивач зобов'язується у відповідності з виставленим рахунком здійснити на користь відповідача попередню оплату у розмірі 30% від суми Договору. Попередня оплата передбачається на строк не більше одного місяця. Відповідач зобов'язаний якісно та в повному обсязі виготовити проектно-кошторисну документацію, що підтверджується актом приймання-передачі виконаних робіт.

Як зазначено у п. 2.4. Договору, остаточна оплата проводиться по закінченню робіт, згідно акту приймання проектно-кошторисної документації, після отримання позитивного висновку держекспертизи.

За приписами п. 3.1. Договору відповідач розпочне виконання своїх договірних обов'язків після підписання цього Договору і завершить виконання робіт через 2 (два) місяці після підписання договору та надання всіх вихідних даних.

При завершені робіт відповідач представляє позивачу передбачені п. 1.1. предмет договору та акт здачі-приймання проектно-кошторисної документації (п. 4.2. Договору).

У п. 4.3. Договору зазначено про те, що позивач зобов'язаний направити відповідачу підписаний акт здачі-приймання проектно-кошторисної документації протягом 3-х календарних днів від дня його одержання у разі дотримання відповідачем п.п. 1.1.,1.2., 4.1.,4.2.

Відповідач своєчасно розглядає зауваження державної експертизи, і в разі обґрунтованості, вносить зміни до проектної документації за свій рахунок (п. 4.4. Договору).

Згідно з п. 5.1. Договору за невиконання або неналежне виконання зобов'язань, зазначених у цьому Договорі відповідач і позивач несуть відповідальність згідно норм господарського законодавства України.

Пунктом 5.2. Договору передбачено, що відповідач несе відповідальність за терміни виконання і якість розробки проектно-кошторисної документації. А саме за порушення строків здавання проектно-кошторисної документації стягується пеня у розмірі 0,1% ставки НБУ за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 3% від суми отриманих коштів. У разі здачі неякісного предмета Договору, передбаченого п.1.1., з відповідача стягується штраф у розмірі 20% вартості договору.

Цей Договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31.12.15р., в частині розрахунку за виконані роботи - до повного їх здійснення (п. 8.1. Договору).

Як зазначає позивач, на виконання умов вищевказаного Договору, 17.11.2015 платіжним дорученням №1 перераховано на рахунок відповідача попередню оплату 30% у розмірі 443999,52грн.(а.с.17 том 1).

Позивач зауважує, що 04.12.2015 звернувся до відповідача з листом від 04.12.2015 №544, який містить перелік зауважень, які необхідно було усунути при виконанні робіт за Договором, що підтверджується підписом про отримання вказаного листа 04.12.2015 ОСОБА_10 У відповідь на це звернення відповідач повідомив, що його робота виконана в повному обсязі, та виконати роботи згідно зауважень відмовився.

Посилаючись на п. 8 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 (далі - Порядок) позивач зазначає про те, що відповідач самостійно визначив експертну організацію та провів експертизу лише кошторисної частини проектно-кошторисної документації по об'єкту. Хоча Договором передбачено, що відповідач приймає на себе зобов'язання пройти державну будівельну експертизу всієї проектно-кошторисної документації.

Для того, щоб отримати висновок щодо якості всього проекту 18.12.2015 позивач направив відповідачу пропозицію (лист від 18.12.2015 №562) провести державну будівельну експертизу всієї проектно-кошторисної документації по об'єкту "ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста". У відповіді від 22.12.2015 №562 відповідач відмовився від проведення державної будівельної експертизи всього проекту.

Як зазначає позивач, з метою визначення якості результатів роботи відповідача, позивач направив проектно-кошторисну документацію, виготовлену відповідачем до Державного підприємства "Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи". Згідно договору з експертною організацією позивач поніс витрати у розмірі 14049,82грн., що підтверджується платіжним дорученням №830 від 29.12.2015.

Згідно експертного звіту №00-2053-15/ІЗ від 30.12.2015 щодо виявлення помилок і недотримання нормативних вимог у проектній документації за робочим проектом "ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста" виявлені помилки та недотримання вимог до міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного і епідеміологічногоблагополуччя населення, охорони праці, пожежної безпеки, енергозбереження кошторисної частини проектної документації і потребує доопрацювання робочого проекту будівництва. Навіть у кошторисній частині проекту, на яку була проведена експертиза, виявлені порушення.

Таким чином, як вважає позивач, роботи відповідно до Договору взагалі не виконані.

Крім того позивач зауважує, що експертний звіт №659 від 12.11.2015 державного підприємства "ЖИЛКОМ" щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту не може бути прийнятим до уваги, оскільки він складений 12.11.2015, а кошторисна частина проекту складена в поточних цінах станом на 13.11.2015.

В звіті №659 від 12.11.2015 зазначено, що заявлена кошторисна вартість у поточних цінах станом на 07.11.2015.

Крім того, самі суми кошторису різняться між експертним звітом та кошторисною документацією.

У експертному звіті Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 07.11.2015 складає 29999,951 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи - 2385,546 тис. грн., устаткування - 20830,898 тис. грн., інші витрати 6783,507 тис. грн.

У кошторисній документації складеній в поточних цінах станом на 13.11.2015 зазначено: всього по зведеному кошторисному розрахунку 29999,969 тис. грн., будівельні роботи - 2403,684 тис. грн., устаткування - 20806,518 тис. грн., інші витрати 6789,767 тис. грн. Це підтверджує той факт, що державним підприємством "ЖИЛКОМ" не проводилася експертиза кошторису складеного в поточних цінах станом на 13.11.2015, яка надана відповідачем позивачу. Або експертний звіт був готовий заздалегідь, коли ще кошторисної документації не існувало.

Станом на 11.11.2015, тобто на дату укладення Договору, відповідач не міг надати документацію, оскільки фактично товариство теоретично могло приступити до виконання лише після 16.11.2015, коли ніби то отримало ОСОБА_9 на проектування, крім того кошторисна частина складена в поточних цінах станом на 13.11.2015.

Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України листом №7/15-8730 від 25.05.2012 роз'яснює, що при спорудженні об'єктів на територіях із звичайними умовами та із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, - з питань дотримання вимог до кошторисної частини проектної документації. При цьому експертна організація повинна перевіряти відповідність об'ємів робіт, зазначених у кошторисній документації, прийнятим проектним рішенням.

Як зазначає позивач, станом на 11.11.2015 ніякого проектного рішення не існувало.

Позивач зауважує, що строк дії Договору до 31.12.2015.

Таким чином у відповідача немає ні часу, ні бажання для доопрацювання робочого проекту.

За неналежне виконання відповідачем умов Договору, позивачем на підставі п. 5.2. Договору нарахований штраф у розмірі 295999,68грн.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд стягнути з відповідача суму основного боргу у розмірі 443999,52грн., штраф у розмірі 295999,68грн., витрати на проведення експертизи у розмірі 14049,82грн., а всього 754049,02грн.

Відповідач заявлені первісні позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити позивачу в їх задоволенні у повному обсязі, виходячи з наступного.

По-перше, вихідні данні були надані тільки у вигляді затвердженого 13.11.2015 "ОСОБА_9 на проектування", та були отримані відповідачем лише 16.11.2015, а попередня оплата у сумі 443992,52грн. перерахована платіжним дорученням №1 від 17.11.2015.

Таким чином, позивач фактично здійснив свої обов'язки, та й то в неповному обсязі (не надано до теперішнього часу - Топографічну зйомку ділянок виконання прокладки кабелю в м 1:500 зі штампом «ПРИДАТНО» та Технічні умови на підписання необхідного обладнання та прокладку кабелю), тільки 17.11.2015.

Посилаючись на ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України відповідач зазначає про те, що початок терміну виконання відповідачем робіт починається не з моменту підписання Договору, тобто з 04.11.2015, а з 17.11.2015 по 16.01.2016 включно.

Відповідач зауважує, що не зважаючи на вищевикладене - ненадання не тільки в передбачені Договором терміни вихідних даних, а взагалі їх ненадання впродовж всього терміну виготовлення проектно-кошторисної документації, відповідач доклав максимум зусиль щодо виконання повного обсягу робіт, передбачених ОСОБА_9 на проектування «ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста» (згідно ГОСТ 34.602-89 п. 1.30). До того ж, ОСОБА_9 на проектування повинне відповідати ГОСТ 34.602-89 п. 1.30, але з наданого позивачем завдання та самого тексту вище вказаного ГОСТу, видно, що воно (ОСОБА_9) не відповідає цим стандартам.

Відповідач звертає увагу суду, що станом на 05.01.2016, тобто на дату направлення позовної заяви в Господарський суд Дніпропетровської області права позивача не було порушено.

Термін виконання робіт, відповідно до вимог чинного законодавства та умов Договору, повинен був складати 2 місяці, тобто по 16.01.2016.

По-друге, розуміючи важливість самого завдання щодо створення єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста Дніпропетровська для більшої безпеки жителів міста, полегшення оперативного виявлення правопорушень, посилення контролю за виконанням правил дорожнього руху, та інших функцій щодо поліпшення якості життя мешканців міста, незважаючи на недоліки наданих відповідачу вихідних даних або взагалі відсутність їх надання зі сторони позивача, відповідач приступив до виконання передбаченої Договором проектно-кошторисної документації.

Так, 01.12.2015 по накладній №1 відповідач передав позивачу технічну документацію, кошторисну документацію і Експертний звіт та ОСОБА_4 виконаних робіт. Документи від імені позивача отримав в.о. директора ОСОБА_6 і за його ж підписом відповідачем було отримано 04.12.2015 відмову в підписанні ОСОБА_4 (вих. №544) та на який відповідачем було надано відповідь 09.12.2015 (вих.№9).

Відповідач звертає увагу суду, що всі вище вказані документи підписані позивачем 01.12.2015, 04.12.2015 можна визнати нікчемними, тому що виконуючим обов'язки директора комунального підприємства "Муніципальна гвардія" громадянина ОСОБА_6 призначено тільки 11.12.2015 (копії Розпорядження №1146-рк від 10.12.2015 міського голови Дніпропетровська ОСОБА_7 і наказу №147-к від 11.12.2015).

Тобто громадянин ОСОБА_6, не будучи призначеним на посаду виконуючого обов'язки директора комунального підприємства "Муніципальна гвардія", здійснив службове підроблення щодо незаконного отримання документації відповідача від імені керівництва комунального підприємства "Муніципальна гвардія" та незаконної відмови в прийняті та підписанні ОСОБА_4 №1 здачі-приймання проектної документації, що в подальшому призвело до невиплати відповідачу належної суми оплати у розмірі 1035998,88грн.

В грудні 2015 року відповідач не знав про вище наведений факт, і тому 17.12.2015 по накладній №б/н відповідач передав позивачу технічну документацію з урахуванням питань викладених у листі №544 від 04.12.2015, кошторисну документацію і Експертний звіт та ОСОБА_4 виконаних робіт.

Документи від імені комунального підприємства "Муніципальна гвардія" знову отримав в.о. директора ОСОБА_6 і за його ж підписом відповідачем було отримано 18.12.2015 необґрунтовану, як вважає відповідач, вимогу в проведенні повторної державної будівельної експертизи (вих. №562), але ніяких претензій щодо якості наданої проектно-кошторисної документації в цьому листі не було. На вказаний вище лист позивача відповідачем надано обґрунтовану відповідь 21.12.2015 (вих. №10) до якого було долучено ОСОБА_4 здачі-приймання та рахунок-фактуру на сплату належної суми за виконані роботи.

Тому, як вважає відповідач, твердження позивача, що зауваження позивача від 04.12.2015 відповідачем були проігноровані і дана відповідь, що « ...робота виконана в повному обсязі, та виконати роботи згідно зауважень відмовляємось» , це не тільки є перекрученням фактичних обставин справи, про що можна зробити висновок з наданих до суду відповідачем - зауваження позивача від 04.12.2015 за вих. №544, відповіді на зауваження відповідача від 09.12.2015 за вих.№9, вимога позивача від 18.12.2015 і відповідь відповідача на вимогу від 21.12.2015 за вих.№10, але це є омана суду та фальсифікація зі сторони виконуючого обов'язки керівника комунального підприємства "Муніципальна гвардія" громадянина ОСОБА_6, та підпадає під ознаки злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України - сфальшувавши обґрунтування позовної заяви, для невиплати відповідачу належної суми оплати за фактично виконані роботи у розмірі 1035998,88грн., відповідно наведеного, відповідач отримує тяжкі фінансові втрати - збиток в розмірі 1035998,88грн., що становить більш ніж 1700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (у диспозиції п. 4 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України).

По-третє, на вказаний вище лист-вимогу від 18.12.2015 комунальне підприємство "Муніципальна гвардія" вимогу в проведенні повторної державної будівельної експертизи (вих.№562), відповідачем було надано обґрунтовану відповідь 21.12.2015 (вих.№10) до якого було долучено ОСОБА_4 здачі-приймання та рахунок-фактуру на сплату належної суми за виконані роботи. У вище вказаній відповіді було зазначено, що згідно умов Договору відповідачем виконано в повному обсязі всі зобов'язання покладені на нього за цим Договором, в тому числі і проведення державної експертизи кошторисної частини проектної документації.

Вищевказану експертизу проводило Державне підприємство "ЖИЛКОМ", яке повністю відповідає вимогам щодо критеріїв експертних організацій, які здійснюють діяльність про проведенню експертиз проектів будівництва, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №53 від 23.05.2011.

В ч. 3 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VІ від 17.02.2011, зі змінами та доповненнями, зазначено, що « ...не підлягають обов'язковій експертизі проекти будівництва об'єктів І-ІІІ категорій складності...» , а відповідно вимог п. 3) ч. 4 цієї ж статті Закону - « ...обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, які: .. .споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тисяч гривень, - щодо кошторисної частини проектної документації... За рішенням замовника може проводитися також експертиза проектів будівництва інших об'єктів, ніж передбачені у цій частині, або окремих розділів проектної документації...» . Категорії складності об'єкта встановлюється, відповідно до вимог ч. 3 ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VІ від 17.02.11р.« ...здійснюється проектною організацією і замовником будівництва...» . Тобто, відповідно наданого відповідачу позивачем ОСОБА_9 на проектування «ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста» (згідно ГОСТ 34.602-89 п. 1.30) і розробленої відповідачем проектно-кошторисної документації та відповідно до ДСТУ Н Б В.1.2-16:2013 було визначено категорію об'єкту щодо якого виготовлялась проектно-кошторисна документація - ІІІ- я категорія складності.

Загальні правила щодо проведення експертизи проектної документації законодавець України визначив у "Настанові з організації проведення експертизи проектної документації на будівництво" (ДСТУ-Н Б А.2.2-10:2012), що є Національним стандартом України (далі Стандарт). Цим стандартом визначено процедуру проведення експертизи проектної документації на будівництво та в ньому містяться рекомендації щодо організації порядку її виконання. Положення цього стандарту обов'язкові до застосування при проведенні експертизи проектів будівництва експертами, експертними організаціями, проектувальниками, замовниками будівництва, розпорядниками бюджетних коштів. В п.п. 4.5.3, п. 4.5 розділу 4 Стандарту зазначено, що « ...обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, що...споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, - щодо кошторисної частини проектної документації незалежно від категорії складності об'єкта...» , а в п. 4.6 розділу 4 Стандарту визначено, що « ...за бажанням замовника будівництва або проектувальника може бути проведена експертиза проектів будівництва об'єктів І-ІІІ категорій складності як в цілому, так і за окремими напрямами експертизи та розділами проектної документації для підтвердження правильності прийнятих проектних рішень. У разі такого звернення, між замовником та експертною організацією укладається договір, умовами якого передбачається, що результатом його виконання є експертна оцінка, яка складається у довільній формі, щодо розгляду проектної документації (або її частини) на відповідність/чи не відповідність нормативним вимогам за окремими напрямами (з питань міцності, надійності та довговічності об'єктів будівництва, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення; санітарного та епідеміологічного благополуччя населення; охорони праці; екології; пожежної безпеки; техногенної безпеки; ядерної та радіаційної безпеки; енергозбереження; кошторисної частини проектної документації)...» . В п. 5.2 розділу 5 Стандарту вказано порядок надання проекту на експертизу та організація її виконання, а саме: « ...замовником експертизи може виступати замовник будівництва або проектувальник, якщо це передбачено договором на виконання проектних робіт. Для проведення експертизи її замовник подає до експертної організації офіційного листа, складеного у довільній формі, із запитом на проведення експертизи проекту будівництва відповідної стадії (далі - лист-замовлення)...» .

В зв'язку з вище наведеними нормами чинного законодавства України, відповідно до вимог п.1.1 укладеного між сторонами Договору відповідач зобов'язаний був здійснити виключно експертизу кошторисної частини проектної документації, що відповідачем і було здійснено, про це свідчить Експертний звіт №659 від 12.11.2015 наданий Державним підприємством "ЖИЛКОМ", та проведений на підставі Договору №1081 від 11.11.2015 між відповідачем та державним підприємством "ЖИЛКОМ".

З 22.12.2015, після отримання відповідачем обґрунтованої відповіді щодо примусового проведення відповідачем повторної експертизи, керівництво позивача всіляко ухилялось від спілкування з працівниками відповідача, і тому, до отримання 05.01.2016 позовної заяви з додатками, відповідач ніякої інформації щодо претензій до проекту відповідача не мав. Відповідно ніяка компенсація проведеної позивачем за власним бажанням експертизи не передбачена ні діючим з ним Договором ні чинним законодавством.

По-четверте, Експертний звіт №00-2053-15/13 державного підприємства "УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА" (м.Київ) не відповідає вимогам чинного законодавства та наданим відповідачем 17.12.2015 по накладній №б/н позивачу технічній документації, з урахуванням зауважень викладених у листі №544 від 04.12.2015, кошторисної документації і Експертного звіту, з питань викладених у Додатку №1 до відзиву на позовну заяву.

Тобто з наведеного видно, що позивач навмисно вводить суд в оману і перекручує факти взаємовідносин між сторонами.

Третя особа заявлені первісні позовні вимоги просила суд задовольнити; в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити; договір від 04.11.2015 №4 укладений між сторонами визнати недійсним, виходячи з наступного.

Розпорядженням міського голови від 15.05.2012 №276-р, на виконання доручення голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 02.05.2012 №08-35/0/36-12 (від 03.05.2012 вх.№3/169) щодо створення в місті Дніпрі системи відеоспостереження та згідно з листом департаменту взаємодії з правоохоронними органами, мобілізаційної та оборонної роботи з питань надзвичайних ситуацій Дніпропетровської міської ради від 11.05.2012 вх.№8/1601 створено робочу комісію з розробки проекту Програми "Безпечне місто Дніпропетровськ".

На виконання зазначеної програми, укладено договір від 04.11.2015 №4 по виготовленню проектно-кошторисної документації по об'єкту "ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відео спостереження на вуличних мережах міста".

Рішенням сесії Дніпропетровської міської ради від 30.09.2015 №6/67 вирішено керівникам виконавчих органів, комунальних закладів та комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради проводити закупівлі товарів та послуг, вартість яких не перевищує межі, встановлені ч.1 ст.2 Закону України "Про здійснення державних закупівель", у системі електронних державних закупівель Prozorro.org.

Отже. з 30.09.2015 позивачем закупівля товарів та послуг, вартість яких не перевищує межі, встановлені ч.1 ст.2 Закону України "Про здійснення державних закупівель", здійснюється у системі електронних державних закупівель Prozorro.org.

Ціна робіт за договором №4 від 04.11.2015 становить 1479998,40грн. Отже, закупівля зазначених робіт повинна здійснюватися у системі електронних державних закупівель Prozorro.org.

Згідно протоколу засідання робочої групи щодо розробки технічного завдання на створення, розробку та впровадження єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста Дніпра, який складений 21.10.2015, робочою групою доручено відповідачу надати до 23.10.2015 всі підтверджуючі документи, ліцензії, сертифікати щодо можливості своєчасного виконання зазначених робіт та надати розрахунок трудовитрат та паспортні дані і документи, що підтверджуються кваліфікаційних рівень фахівців.

Згідно протоколу засідання робочої групи щодо розробки технічного завдання на створення, розробку та впровадження єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста Дніпра, який складено 04.11.2015, робочою групою з урахуванням зниження вартості проекту відповідача вирішено визначеними відповідача розробником проектної документації єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста.

Таким чином, як зазначає третя особа, в порушення рішення сесії Дніпропетровської міської ради від 30.09.2015 №6/67, між сторонами укладено договір від 04.11.2015 №4 по виготовленню проектно-кошторисної документації по об'єкту "ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста" не провівши зазначену закупівлю робіт у системі електронних державних закупівель Prozorro.org.

Отже, на думку третьої особи, договір між сторонами від 04.11.2015 №4 укладено в порушення рішення сесії Дніпровської міської ради від 30.09.2015 №6/67, яке відповідно до ч.1 ст.73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є обов'язковим для виконання, отже в момент вчинення даного правочину недодержання вимог встановлених частинами 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України, а тому є підстави для визнання його недійсним.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників учасників процесу, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги за первісним позовом підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Приймаючи рішення господарський суд виходив із наступного.

Згідно зі ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Господарське зобов'язання виникає, зокрема із господарського договору (ст. 174 Господарського кодексу України).

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України).

За приписами ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Частиною 2 статті 218 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 Цивільного кодексу України).

Стаття 129 Конституції України встановлює, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією із основних засад судочинства.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищезазначені норми чинного законодавства України, обставини справи, умови укладеного між сторонами Договору, господарський суд дійшов до висновку, що позовні вимоги є такими, що підлягають задоволенню частково, оскільки:

За правовою природою укладений між сторонами договір №4 від 04.11.2015 на виготовлення проектно-кошторисної документації є договором підряду.

Укладений між сторонами договір, відповідно до пункту 8.1, вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31.12.2015, а в частині розрахунку за виконані роботи - до повного їх здійснення.

Господарський суд констатує, що укладений між сторонами договір є дійсним та діючим в частині його повного здійснення сторонами.

Заперечення третьої особи щодо недійсності укладеного між сторонами договору господарський суд відхиляє з огляду на наступне.

Пунктом 1.1 Рішення Дніпропетровської міської ради від 30.09.2015 №6/67 (а.с.11 том 2) визначено проводити закупівлю товарів та послуг, вартість яких не перевищує межі, встановленої ч.1 ст.2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у системі електронних закупівель Prozorro.org.

Господарський суд звертає увагу, що вартість робіт з ПДВ становить 1479998,40грн. (п. 2.2. Договору).

Статтею 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції від 15.09.2015 визначено сферу його застосування, а саме цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Отже, з урахуванням положень Закону України "Про здійснення державних закупівель" укладення договору могло відбутися і без проведення процедури закупівлі.

Матеріали справи не містять доказів відмови позивача від договору, право на яку передбачено статтею 849 Цивільного кодексу України.

Отже, правові підстави для стягнення з відповідача суми попередньої оплати відсутні.

Таким чином, вимога позивача про стягнення з відповідача 443999,52грн. основного боргу є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Додатковим аргументом в частині відсутності правових підстав для стягнення суми попередньої оплати є обґрунтування позивача вимоги про стягнення штрафу, а саме:

Пунктом 5.2 договору визначено, що у разі здачі неякісного предмета договору, передбаченого пунктом 1.1 відповідачем позивачу, з відповідача стягується штраф у розмірі 20% вартості договору.

Посилаючись на пункт 5.2 договору, позивач просить суд стягнути з відповідача штраф у розмірі 295999,68грн.

Отже, позивач визнає факт виконання робіт, однак неякісно.

Крім того, саме відповідач посилаючись на статтю 612 Цивільного кодексу України вказує, що початок терміну виконання робіт починається з моменту підписання договору, тобто не з 04.11.2015, а з 17.11.2015 по 16.01.2016 включно.

Враховуючи тривалий розгляд справи, господарський суд констатує, що відповідач станом на 11.12.2017 не довів належними доказами якісне виконання робіт, які обумовлено укладеним між сторонами договором.

Оцінюючи надані відповідачем заперечення на первісні позовні вимоги господарський суд звертає увагу, що за укладеним між сторонами договором відповідач взяв на себе ризик виконати обумовлену договором роботу.

Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником (стаття 851 Цивільного кодексу України).

Крім того, враховуючи положення статті 851 Цивільного кодексу України, відповідач мав право не розпочинати роботу, а розпочату зупинити, якщо позивач не надав відповідачу всі вихідні дані, які потрібні були для якісного виконання робіт.

Отже, беручи до уваги, що відповідач приступив до виконання робіт і не зупинив їх виконання, господарський суд дійшов висновку, що відповідач мав всі необхідні для якісного виконання робіт вихідні дані.

Таким чином, твердження відповідача, що ОСОБА_9 на проектування не відповідало стандартам господарський суд відхиляє.

Заперечення відповідача в частині того, що технічну документацію, кошторисну документацію і Експертний звіт та ОСОБА_4 виконаних робіт підписані позивачем 01.12.2015, 04.12.2015 можна визнати нікчемними, тому що виконуючим обов'язки директора комунального підприємства "Муніципальна гвардія" громадянина ОСОБА_6 призначено тільки 11.12.2015 (копії Розпорядження №1146-рк від 10.12.2015 міського голови Дніпропетровська ОСОБА_7 і наказу №147-к від 11.12.2015), господарський суд відхиляє з огляду на існування наказу №42 від 01.12.2015 за змістом якого на час хвороби ОСОБА_11 виконуючим обов'язки директора призначено заступника директора ОСОБА_6 з правом першого підпису на платіжних документах з виплатою різниці в окладах.

Отже, ОСОБА_6, станом на 01.12.2015 був повноважною особою на отримання документації від відповідача.

Розрахунок штрафу судом перевірено та визнано правильним.

Враховуючи, що відповідач не довів суду факт якісного виконання робіт , наявності заперечень позивача і вимог останнього щодо усунення виявлених недоліків та фактичну бездіяльність відповідача в частині вжиття заходів спрямованих на усунення виявлених недоліків господарський суд вважає вимогу про стягнення штрафу у розмірі 295999,68грн. обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Господарський суд визнає обґрунтованою позицію відповідача в частині того, що компенсація проведеної позивачем за власним бажанням експертизи не передбачена ні діючим з ним Договором, ні чинним законодавством.

Крім того, обов'язок провести державну експертизу покладено, згідно пункту 1.1 договору, саме на відповідача.

Отже, позовні вимоги в частині стягнення витрат на проведення експертизи задоволенню не підлягають.

В порядку ст.49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по справі покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а саме стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 4439,47грн., з урахуванням того, що 39,25% позовних вимог позивача судом задоволено.

За зустрічним позовом.

Враховуючи факти викладені у відзиві на первісний позов та беручи до уваги п. 2.4. Договору позивач зазначає про те, що остаточна оплата за виконані роботи проводиться після закінчення робіт, згідно акту приймання проектно-кошторисної документації, після отримання позитивного висновку держекспертизи.

Посилаючись на п. 4.3. Договору позивач зазначає про те, що відповідач зобов'язаний направити позивачу підписаний акт здачі-приймання проектно-кошторисної документації протягом 3-х календарних днів від дня його одержання в разі дотримання позивачем п.п. 1.1, 1.2, 4.1, 4.2 Договору.

Позивач зауважує, що 17.12.2015 по накладній №б/н позивач передав відповідачу технічну документацію з урахуванням питань викладених у листі №544 від 04.12.2015, кошторисну документацію і Експертний звіт та ОСОБА_4 виконаних робіт.

Таким чином, позивач вважає, що ним були виконані вимоги п. 1.1. Договору у повному обсязі.

Крім того, позивач вказує про те, що надана ним проектно-кошторисна документація відповідає вимогам до проектів будівництва об'єктів III категорії складності, яка відповідає проекту визначеному в Договорі.

Таким чином, позивач вважає, що ним були виконані вимоги п. 1.2. Договору у повному обсязі.

Всю документацію, надання якої залежало від позивача було передано відповідачу, а інша документація, надання якої передбачено п.1.6. Договору відповідачем, в зв'язку з тим, що вона позивачу так і не була надана, то відповідно вона не була передана відповідачу разом з проектною документацією.

Таким чином, позивач вважає, що ним були виконані вимоги п. 4.1. Договору у повному обсязі.

Як вважає позивач, ним виконано в повному обсязі всі вимоги передбачені Договором та діючим законодавством до проектно-кошторисної документації по проектам будівництва об'єктів ІІІ категорії складності.

Тобто, відповідач повинен був 21.12.2015 направити позивачу підписаний акт здачі-приймання проектно-кошторисної документації, але цього так зроблено і не було.

До того ж і сума заборгованості в розмірі 1035998,88грн. за виконані роботи також сплачена не була.

Враховуючи вищевказане, позивач вважає, що останній виконав належним чином свої зобов'язання по Договору, однак відповідач в супереч вимогам Договору та законодавству України не здійснив оплату за виконані роботи, у зв'язку з чим у відповідача виникла заборгованість перед позивачем за виконані роботи по Договору у розмірі 1035998,88грн.

За неналежне виконання відповідачем умов Договору щодо своєчасної оплати за виконані роботи, позивачем на підставі ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України були нараховані 3% річних у розмірі 4087,22грн.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд:

- вважати ОСОБА_4 здачі-приймання проектної документації від 17.12.2015 підписаним;

- стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість за виконані роботи у розмірі 1035998,88грн. та 3% річних у розмірі 4087,22грн.

Відповідач заявлені позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити позивачу в їх задоволенні у повному обсязі, виходячи з наступного.

Відповідач вважає, що всупереч п. 2.3 Договору позивач не в повному обсязі та не якісно виготовив проектно-кошторисну документацію, як того вимагає чинне законодавство.

04.12.2015 відповідач звернувся до позивача з переліком зауважень , які необхідно було усунути при виконанні робіт за Договором, що підтверджується підписом про отримання. У відповідь на це звернення позивач повідомив, що його робота виконана в повному обсязі, та виготовити роботи згідно зауважень відмовився.

Крім того, жодних вихідних даних замовником виконавцю передано не було. ОСОБА_5 приймання-передавання вихідних даних не укладався.

Свій обов'язок надання вихідних даних замовник не виконав через відсутність грошових коштів, які необхідні для виготовлення документації, яка є вихідними даними для зазначеного договору.

Виконавець взагалі не міг розпочинати та виконувати проект за відсутності вихідних даних.

Таким чином не почав відлік двомісячного строку виконання робіт, який передбачений пунктом 3.1 договору.

Позивач неправомірним шляхом отримав "ОСОБА_9 на проектування", а саме без складання ОСОБА_4 приймання-передавання на підставі договору.

Отже, договір не почав свою реалізацію, не отримано результату для досягнення якого він укладений.

Враховуючи положення пункту 2.4 договору, сторони передбачили наступний механізм приймання-передавання виконаних робіт:

1. Проходження виконавцем державної будівельної експертизи проектно-кошторисної документації по договору з отриманням позитивного висновку.

2. ОСОБА_12 приймання проектно-кошторисної документації.

3. Позитивний висновок державної будівельної експертизи на проектно-кошторисну документацію отриманий не був.

Був отриманий експертний висновок №659 від 12.11.2015 державного підприємства "Жилком" щодо кошторисної частини проекту:

Експертний звіт складено 12.11.2015 у поточних цінах станом на 07.11.2015, а Кошторисна частина проекту, яка оцінювалася у цьому звіті складена після звіту 13.11.2015 у поточних цінах станом на 13.11.2015.

Експертиза дала оцінку документації, яке ще не виготовлена, а була виготовлена в майбутньому.

Таким чином, зазначений експертний звіт не може бути прийнятий результатом оцінки виконаних робіт по договору.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд дійшов до висновку, що зустрічні позовні вимоги не підлягають задоволенню у повному обсязі, з наступних підстав.

Приймаючи рішення господарський суд виходив із наступного.

Згідно зі ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Господарське зобов'язання виникає, зокрема із господарського договору (ст. 174 Господарського кодексу України).

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України).

За приписами ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Частиною 2 статті 218 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 Цивільного кодексу України).

Стаття 129 Конституції України встановлює, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією із основних засад судочинства.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищезазначені норми чинного законодавства України, обставини справи, умови укладеного між сторонами Договору, господарський суд дійшов до висновку, що позовні вимоги про стягнення заборгованості за виконані роботи у розмірі 1035998,88грн. є необґрунтованими та недоведеними, у зв'язку з чим не підлягають задоволенню, оскільки:

За правовою природою укладений між сторонами договір №4 від 04.11.2015 на виготовлення проектно-кошторисної документації є договором підряду.

Умовами п. 1.1. Договору передбачено, що відповідач приймає на себе зобов'язання виготовити проектно-кошторисну документацію по об'єкту ОСОБА_1 будівництво єдиної електронної системи відеоспостереження на вуличних мережах міста та пройти державну будівельну експертизу.

Враховуючи зазначені умови Договору та саму назву Договору "на виготовлення проектно-кошторисної документації", господарський суд вважає, що обов'язок відповідача по Договору складається з:

1) виготовлення проектно-кошторисної документації по вищевказаному об'єкту

та

2) проведення державної будівельної експертизи.

Для виконання відповідачем належним чином передбачених Договором робіт позивач, відповідно до п. 1.6. Договору, зобов'язався надати відповідачу необхідні вихідні дані, а саме:

1) Затверджене "ОСОБА_9 на проектування";

2) Топографічну зйомку ділянок виконання прокладки кабелю в М 1:500 зі штампом "ПРИДАТНО";

3) Технічні умови на підключення необхідного обладнання та прокладку кабелю.

Судом встановлено, що зазначені у п. 1.6. Договору документи були передані відповідачу у повному обсязі. Так, позивачем було передано відповідачу 16.11.15р. лише Затверджене "ОСОБА_9 на проектування" , а топографічну зйомку ділянок виконання прокладки кабелю в М 1:500 зі штампом "ПРИДАТНО" та технічні умови на підключення необхідного обладнання та прокладку кабелю, на дату судового засідання, позивачем за первісним позовом відповідачу за зустрічним позовом не передавались.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідач за зустрічним позовом не заперечує того факту, що свій обов'язок щодо надання вихідних даних позивачу за зустрічним позовом не виконав через відсутність грошових коштів, які необхідні для виготовлення документації, яка є вихідними даними для зазначеного Договору (Т-1, а.с.168).

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (стаття 837 Цивільного кодексу України).

Господарський суд взяв до уваги, що за укладеним між сторонами договором відповідач за первісним позовом взяв на себе ризик виконати обумовлену договором роботу.

Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником (стаття 851 Цивільного кодексу України).

Крім того, враховуючи положення статті 851 Цивільного кодексу України, позивач за зустрічним позовом мав право не розпочинати роботу, а розпочату зупинити, якщо відповідач за зустрічним позовом не надав позивачу всі вихідні дані, які потрібні були для якісного виконання робіт.

Отже, беручи до уваги, що позивач за зустрічним позовом приступив до виконання робіт і не зупинив їх виконання, господарський суд дійшов висновку, що позивач за зустрічним позовом мав всі необхідні, для якісного виконання робіт, вихідні дані.

Таким чином, твердження позивача, що ОСОБА_9 на проектування не відповідало стандартам господарський суд відхиляє.

Статтею 853 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Отже, керуючись нормами діючого законодавства замовник заявив виконавцю про виявлені недоліки в роботі останнього.

Господарський суд взяв до уваги, що позивач за зустрічним позовом не в досудовому порядку, не під час розгляду справи не вчиняв дій спрямованих на усунення виявлених недоліків.

Крім того, позивач за зустрічним позовом не погоджується з зауваженнями, які зроблено відповідачем за зустрічним позовом.

Частиною 4 статті 853 Цивільного кодексу України встановленою, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник , крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Господарський суд констатує наявний спір між сторонами в частині якості виконаної роботи.

Отже, з метою з'ясування обґрунтованості претензій відповідача за зустрічним позовом та обґрунтованості незгоди позивача за зустрічним позовом з запереченнями відповідача за зустрічним позовом господарський суд ухвалами від 24.03.2016 та від 07.07.2016 призначав судові експертизи.

Керуючись вимогами статті 853 Цивільного кодексу України господарський суд оплату експертизи покладав на позивача за зустрічним позовом.

Однак, саме позивач за зустрічним позовом не здійснював оплату призначених господарським судом експертиз.

Дії відповідача розцінюються судом, як перешкоджання встановленню істини.

Належних доказів виконання робіт обумовлених укладеним між сторонами договором позивач за зустрічним позовом не надав.

Отже, позовні вимоги господарський суд визнає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Клопотання відповідача про виділення матеріалів позовної заяви відносно громадянина ОСОБА_6 щодо притягнення останнього до кримінальної відповідальності господарський суд відхиляє.

Господарський суд дослідивши надані сторонами документи констатує, що окрім розпорядження №1146-рк від 10.12.2015 міського голови міста Дніпро ОСОБА_7 за змістом якого з 11.12.2015 на ОСОБА_6 (заступника директора комунального підприємства "Муніципальна гвардія" Дніпропетровської міської ради) покладено виконання обов'язків директора комунального підприємства "Муніципальна гвардія" Дніпропетровської міської ради з правом підпису; наказу №147-к від 11.12.2015 за змістом якого з 11.12.2015 ОСОБА_6 приступив до виконання обов'язків директора комунального підприємства "Комунальна гвардія" існує наказ №42 від 01.12.2015 за змістом якого на час хвороби ОСОБА_11 виконуючим обов'язки директора призначено заступника директора ОСОБА_6 з правом першого підпису на платіжних документах з виплатою різниці в окладах.

Отже, підписуючи листи в період з 01.12.2015, враховуючи відсутність директора відповідача, порушень чинного законодавства господарський суд не вбачає, як і не вбачає ознак кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст. 1, 2, 12, 21, 32, 33, 34, 36, 44, 49, 75, 82-85, 115-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

За первісним позовом.

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "СОЛІД ПРОЕКТ" (49000, м.Дніпро, вул.Артема, буд.8; ідентифікаційний код 39917353) на користь комунального підприємства "МУНІЦИПАЛЬНА ВАРТА" Дніпровської міської ради (49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.75, ідентифікаційний код 37538877) 295999,68грн. (двісті дев'яносто п'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто дев'ять грн. 68 коп.) штрафу; 4439,47грн. (чотири тисячі чотириста тридцять дев'ять грн. 47 коп.) судового збору.

В решті позовних вимог відмовити.

За зустрічним позовом.

В задоволенні позовних вимоги відмовити.

Видати наказ.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено

15.12.2017

Головуючий колегії Суддя Суддя ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_14