Ухвала

від 14.12.2017 по справі 127/7244/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 127/7244/15-к

Провадження №11-кп/772/610/2017

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2017 року у кримінальному провадженні , внесеному 03 грудня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013010380003864 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого приватним підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК України, -

за участю сторін кримінального провадження :

прокурора : ОСОБА_8

захисників : ОСОБА_9 , ОСОБА_6

обвинуваченого : ОСОБА_7

потерпілої : ОСОБА_10

В с т а н о в и в:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу , просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2017 року скасувати, ухвалити виправдувальний вирок та закрити провадження в кримінальній справі в зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ст. 386 КК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2017 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 386 КК України та призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 х років 6 місяців позбавлення волі;

-за ст. 386 КК України у вигляді 4- місяців арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку у виконання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 обрано у виді особистого зобов`язання та зобов`язано його з`являтися на виклики суду за кожною вимогою; не відлучатися за межі м. Вінниці без дозволу суду; повідомляти суд про зміну місця проживання.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 1931903 (один мільйон дев`ятсот тридцять одну тисячу дев`ятсот три) гривні матеріальної шкоди.

В частині стягнення моральної шкоди цивільний позов залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 367 (триста шістдесят сім) гривень 80 копійок процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як убачається з вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

28 липня 2011 року в період часу із 08.00 до 11.00 год. обвинувачений ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника майна (електродвигунів) ОСОБА_10 , не маючи законних підстав перебування у підсобному приміщенні, де зберігалися електродвигуни, з метою вчинення крадіжки даних двигунів, проник на територію цеху (будівля водопостачання літ. «А»), розташованого на території колишнього ВАТ «Вінниця Хімпром» (ТОВ «Науково-дослідне інноваційне виробничо-технологічне бюро»), що по вулиці Фрунзе, 4 у м. Вінниці. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про місце знаходження майна та його вартісну оцінку, маючи на меті корисливий мотив та самозбагачення, використовуючи допомогу робітників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не були обізнані у злочинних планах ОСОБА_7 , таємно вчинив крадіжку майна, що належить ФОП ОСОБА_10 , а саме:

- електродвигуна 4А225/55кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів ASI 200/22кВт (2 шт.), придбаних 19.05.2010 р., загальною вартістю 2940 гривень;

- електродвигуна 4АМ 200/30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигуна ASI 200/30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигуна ВАО 71/6 30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів 4АМ 160/15кВт (7 шт.), придбаних 18.03.2011 р., загальною вартістю 7050,24 гривень;

- електродвигуна ВАО 71/6 17кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів 2В 112/4 кВт (2 шт.), придбаних 03.03.2011 p., загальною вартістю 799,45 гривень;

- електродвигуна 2В 112/5,5 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011 p., загальною вартістю 399,92 гривень;

- електродвигунів ОА2/5,5 кВт (3 шт.), придбаних 14.07.2010 p., загальною вартістю 4963,88 гривень;

- електродвигунів 4АМ 132/11кВт (2 шт.), придбаних 19.05.2010 р., загальною вартістю 2940 гривень;

- електродвигунів 4АМ160/15 кВт (2 шт.), придбаних 07.02.2011 р., загальною вартістю 3504,24 гривень;

- електродвигуна 4АМН280/200 кВт (1 шт.), придбаного 14.07.2010 р., вартістю 6618,50 гривень;

- електродвигуна 22кВт/3000 (1 шт.), придбаного 26.06.2008 р., вартістю 3662,71 гривень;

- електродвигуна 4АМН 250/132, КНЗ-2-15-57-8-УЗ (1 шт.), придбаного, 05.06.2010 р., вартістю 16 912,80 гривень;

- електродвигунів 4АМ 100/2,2 (3 шт.), придбаних 03.03.2011 р., загальною вартістю 1199,17 гривень;

- електродвигуна 4АМ 100/4 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011 р., вартістю 399,73 гривень;

- електродвигунів А111100 кВт (3 шт.), придбаних 22.10.2008 р., загальною вартістю 12 366,72 гривень;

- електродвигуна 75 кВт/1500 (1 шт), придбаного 26.06.2008 р., вартістю 4531,51 гривень;

- електродвигуна ВАО 75 кВт 1500 (2 шт.), придбаних 10.09.2010 p., загальною вартістю 1906 гривень;

- електродвигуна 2В160/11 кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010 р., вартістю 1470 гривень;

- електродвигунів 4АМ 132/8,3 кВт (2 шт.), придбаних 11.11.2008 р., загальною вартістю 1727,60 гривень;

- електродвигунів А02/4/5,5 кВт (3 шт.), придбаних 22.10.2010 р., загальною вартістю 2876,40 гривень;

- електродвигуна АІР 180/22кВт (1 шт.), придбаного 25.07.2011 р., вартістю 3787,60 гривень;

- електродвигуна 4АМ90/11 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011 р., вартістю 399,73 гривень;

- електродвигуна 4АМ 112/4кВт (1 шт.), придбаного 10.09.2010 р., вартістю 191,10 грн.

- насосів хімічних (3 шт.), придбаних 21.04.2011р., загальною вартістю за три штуки - 1967, 61 гривень;

- насоса хімічного (1 шт.), придбаного 18.01.2011р., вартістю 388,36 гривень;

- вентилятора з двигуном ВЦ 4/75 (1 шт.), придбаного в середині 2009 р., за 1607,04 гривень;

- електродвигуна ОА 2/4/5,5 кВт (1 шт.), придбаного в жовтні 2010 р., вартістю 1730,70 гривень, а всього на загальну суму, яка у відповідності до висновку експерта №376 від 24.04.2012 року, складає 93 691,01 гривень.

Викрадені електродвигуни робітниками ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , на прохання ОСОБА_7 , були завантажені за допомогою вантажопідйомника на вантажний автомобіль марки «Камаз», д.н.з НОМЕР_1 , з причепом д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 , та перевезені до місця постійного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , де їх було розвантажено в гаражне приміщення. В подальшому ОСОБА_7 реалізував викрадене майно, тим самим довів свій злочинний умисел до кінця, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 93 691,01 грн., що в 199,1 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_7 , приблизно, 15 серпня 2011 року, перебуваючи по місцю реєстрації та постійного проживання, в домоволодінні АДРЕСА_1 , з метою уникнення кримінальної відповідальності та кримінального покарання за вчинення ним злочину, маючи умисел на підкуп свідка ОСОБА_13 , примушував його надати органам внутрішніх справ завідомо неправдиві показання стосовно присутності ОСОБА_15 та ОСОБА_16 при вивозі ним з цеху на території колишнього «Хімпрому», по вул. Фрунзе, 4 у м. Вінниці, електродвигунів за допомогою вантажного автомобіля та навантажувача, що мало місце 28 липня 2011 року в період часу із 08.00 до 11.00 год. за відсутністю їх власника ФОП ОСОБА_10 . За надання ОСОБА_13 завідомо неправдивих показань на користь ОСОБА_7 , останній пообіцяв ОСОБА_17 матеріальну винагороду, яку в подальшому, приблизно, 20-25 серпня 2011 року виплатив двічі по 200 гривень, в загальній сумі 400 гривень.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 мотивовано тим, що судом першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно проігноровано ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 24.10.2013 року , якою вирок суду від 01.07.2013 року було скасовано, а справу направлено прокурору м. Вінниці для організації додаткового розслідування, порушено одну із засад кримінального провадження, яка передбачена ч.2 ст.21 КПК України ( обов`язковість судових рішень) .

Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судовий розгляд є неповним, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку захисту , під час судового розгляду доведено наявність спільного бізнесу у ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , неможливо встановити які саме електродвигуни вивозились ОСОБА_7 , експертиза щодо визначення вартості викраденого проводилась без об`єкту.

Неповнота судового розгляду в тому, що свідок ОСОБА_18 не був допитаний, не досліджувалася заява потерпілої ОСОБА_10 про вчинений злочин, яка була нею написана 22.08.2011 року, аж через місяць після вчиненої крадіжки .

Крім того, судом також не прийнято до уваги те, що стороною захисту зверталася увага на недопустимість доказів, а саме товарно транспортних накладних, в яких відсутні підписи осіб та взагалі немає назви товару. Недивлячись на те, що присутні явні ознаки недопустимості, суд першої інстанції своїм вироком фактично визнав їх допустимими доказами.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України не надав оцінки ксерокопії виписок із щоденника, іншим письмовим документам, без зазначених на те підстав стягнув з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 1931903 грн. матеріальної шкоди, в той час коли у самому кримінальному провадженні матеріальна шкода складає 93691 грн. 01 коп.. Тим самим, суд з невідомих причин задоволив позовні вимоги, які приблизно в 20 разів перевищують матеріальну шкоду.

За описаних вище обставин, в діяннях ОСОБА_7 встановлена відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України. Суд мав би на підставі ст.ст. 284 , 373 КПК України ухвалити виправдувальний вирок та закрити провадження в кримінальній справі , що судом не зроблено.

Покарання призначене ОСОБА_7 не відповідає меті покарання відповідно ст.50 КК України, оскільки ОСОБА_7 позитивно характеризується, раніше несудимий, веде нормальний спосіб життя.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_9 просив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 відхилити, а вирок суду першої інстанції від 16.01.2017 року залишити без змін , мотивуючи свої вимоги тим, що посилання апелянта на ухвалу апеляційного суду Вінницької області є безпідставними, оскільки її вимоги в частині доказування непричетності ОСОБА_7 до її бізнесу були повністю виконані.

Також, вказівка в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 викрав бувші в використанні електродвигуни також не відповідає дійсності, оскільки всі викрадені останнім двигуни були повністю відновлені і їх вартість відповідала вартості двигунів.

При цьому , судом були повно досліджені докази по справі, а тому посилання апелянта на той факт, що необхідно було ще допитати свідка ОСОБА_19 є безпідставними та нічим не обґрунтованими, оскільки крім того, що вина ОСОБА_7 у викраденні ним двигунів та підкуп свідків доводиться ще й його свідченнями, в яких він повністю визнав факт проникнення у сховище та викрадення двигунів, а також підбурення свідків до дачі неправдивих свідчень.

Крім того, твердження апелянта про необхідність ухвалення виправдувального вироку у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення не відповідає вимогам діючого кримінального та кримінального процесуального законодавства , оскільки вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю доведена і не спростовується жодним доказом.

На думку представника потерпілої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 ставлення ОСОБА_7 до вчинених ним злочині та відсутність каяття свідчать про те, що останній належних висновків для себе не зробив і змінюватись не збирається. За таких обставин, вважає, що покарання , призначене ОСОБА_20 повністю відповідає особі обвинуваченого і підстав для застосування до нього ст.ст.69, 75 КК України немає.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, просили задоволити, захисника ОСОБА_9 та потерпілу ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити без змін ,дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав .

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідност.370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 , ст. 386 КК України ґрунтуються на всебічному , повному й неупередженому відповідно до вимог ст. 94 КПК України дослідженні всі обставин кримінального провадження .

Доводи захисника у апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження з посиланнями на ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 24.10.2013 року є безпідставними.

Приймаючи рішення по справі , суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 95 КПК України обґрунтував свої висновки на показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_12 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , які він безпосередньо сприймав під час судового розгляду, на досліджених та оцінених доказах, а саме :

- договорі купівлі-продажу від 02.02.2006 року, №285, згідно з яким, ТОВ «Науково-дослідне інноваційне виробничо-технологічне бюро» передало у власність ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у рівних частках будівлю установки гарячого водопостачання літ. «А», яка складається з приміщень: на І-му поверсі приміщення №1: з №1 по №24 загальною площею 573,8 кв. м.; на ІІ-му поверсі приміщення №2 з №1 по №15, площею 374,0 кв. м., загальною площею 947,8 кв. м., і яка знаходиться в АДРЕСА_2 , про що зазначено в довідці характеристиці, виданій КП «ВООБТІ»31.01.2006 року за №691 (т. 1 а.с. 155);

-державному акті на право власності на земельну ділянку виданому ОСОБА_10 , яка є власником земельної ділянки, площею 0.2247 га, згідно договору купівлі-продажу від 07.08.2008 року, №2345, договору купівлі продажу від 19.11.2008 року, №2849, розташованої в АДРЕСА_2 , з цільовим призначенням для виробничих потреб. Кадастровий номер земельної ділянки 0510136300:01:022:0034 (т. 1 а.с. 160);

-свідоцтві про сплату єдиного податку, серія Ж №592700 від 01.01.2011 року, згідно з яким ОСОБА_10 займається діяльністю по класифікації 52.4. Роздрібна торгівля в спеціалізованих магазинах непродовольчими товарами. 29. Виробництво машин та устаткування, за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 161);

- свідоцтві про державну реєстрацію серія В04 №206481, згідно якого ОСОБА_10 з 04.06.2007 року зареєстрована, як фізична особа-підприємець (т. 1 а.с. 162);

-згідно реєстраційного посвідчення КП «ВООБТІ» від 09.02.2006 року, ? частки АДРЕСА_2 , зареєстровано за ОСОБА_10 на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого ОСОБА_30 , приватним нотаріусом Вінницького МНО від 02.02.2006 року за зареєстрованим № 285 акту приймання-передачі майна від 03.02.2006 року. В цілому складається з літ. «А» будівлі установки гарячого водопостачання приміщення на І поверсі прим. №1: з №1 по №24 загальною площею 573,8 кв. м.; на ІІ-му поверсі прим. №2 з №1 по №15, площею 374,0 кв. м, загальною площею приміщення 947,8 кв. м. (т. 1 а.с. 163);

-акті приймання-передачі майна від 03.02.2006 року до договору купівлі продажу №285 від 02.02.2006 року, згідно з яким ОСОБА_10 та ОСОБА_7 прийняли по вищевказаному Договору нерухоме майно, яке розташоване в АДРЕСА_2 , а саме: будівлю установки гарячого водопостачання літ. «А», яка складається з приміщень: на І-му поверсі приміщення №1: з №1 по №24 загальною площею 573,8 кв. м.; на ІІ-му поверсі приміщення №2 з №1 по №15, площею 374,0 кв. м.; загальною площею 947,8 кв. м. (т. 1 а.с. 164), що також підтверджується витягом з Державного реєстру правочинів №2053074 від 02.02.2006 року (т.1 а.с. 165);

-попередньому договорі купівлі-продажу від 22.02.2008 року, згідно з яким, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 зобов`язались передати у власність ОСОБА_31 комерційну нерухомість, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , у строк до 25.08.2008 року, за домовленою ціною в розмірі 505000,00 грн., що дорівнює 100000 доларів США за ринковим курсом 1USD 5,05 грн. на час укладення даного Договору (т.1 а.с. 166);

-книзі обліку доходів і витрат підприємця ОСОБА_32 , з якої вбачається, що остання проводила господарську діяльність, проте не вела бухгалтерський облік (т.1 а.с. 174-181);

-протоколі огляду місця події від 30.01.2014 року та долученими до нього фототаблицями, згідно з яким об`єктом огляду являється приміщення цеху який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому знаходяться електродвигуни (т.1 а.с. 204-206);

-протоколі відтворення обстановки і обставин події від 02.11.2011 року за участю свідка ОСОБА_15 та фототаблицями, згідно з яким в приміщені № 3 знаходились електродвигуни, ОСОБА_15 детально показав їх місце розташування в середині приміщення. Електродвигуни були різного розміру, в кількості близько 80 шт., з яких було викрадено 50 шт. ОСОБА_7 . Доступ до складу у вищевказаному приміщені, тобто ключі від навісних замків, які знаходились на основному вході до складу, мав як він так і ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 217-227);

-товарно-транспортних накладних №2102 від 18.02.2011 року, №2790 від 18.03.2011 року, №2381 від 03.03.2011 року, №1432 від 07.02.2011 року, 2102 від 18.02.2011 року, №2790 від 18.03.2011 року, №3762 від 21.04.2011 року, №6667 від 25.07.2011 року, №7679 від 19.05.2010 року, №14701 від 10.09.2010 року, №11256 від 14.07.2010 року, №17476 від 22.10.2010 року, накладною №48 від 22.10.2008 року, прибуткових касових ордерів №433 від 25.03.2011 року, №396 від 18.03.2011 року, №229 від 18.02.2011 року, №257 від 23.02.2011 року, квитанцією до прибуткового касового ордеру від 03.03.2011 року,18.02.2011 року, 21.04.2011 року, 26.07.2011 року та 14.07.2010 року, накладної №48 від 22.10.2008 року, накладною №471 від 11.11.2008 року, видаткової накладної №П-00000007 від 05.05.2010 року, видаткової накладної №СА-2606/1 від 26.06.2008 року, з яких вбачається, що ОСОБА_10 отримувала електродвигуни від різних постачальників (т. 2 а.с. 2-7, 157-175, 183);

- висновку експерта №376 від 24.04.2012 року, згідно з яким станом на 19 серпня 2011 року дійсна вартість електродвигуна 4А225/55кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470,00 грн.;

-дійсна вартість електродвигунів ASI 200/22кВт (2 шт.), придбаних 19.05.2010р., могла складати 2940 гривень;

-дійсна вартість електродвигуна 4АМ 200/30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470 гривень;

-дійсна вартість електродвигуна ASI 200/30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470 гривень;

-дійсна вартість електродвигуна ВАО 71/6 30кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470 гривень;

-дійсна вартість електродвигунів 4АМ 160/15кВт (7 шт.), придбаних 18.03.2011р., могла складати 7050,24 гривень;

-дійсна вартість електродвигуна ВАО 71/6 17кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів 2В 112/4 кВт (2 шт.), придбаних 03.03.2011p., могла складати 799,45 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 2В 112/5,5 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011p., могла складати 399,92 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів ОА2/5,5 кВт (3 шт.), придбаних 14.07.2010p., могла складати 4963,88 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів 4АМ 132/11кВт (2 шт.), придбаних 19.05.2010р., могла складати 2940 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів 4АМ160/15 кВт (2 шт.), придбаних 07.02.2011р., могла складати 3504,24 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 4АМН280/200 кВт (1 шт.), придбаного 14.07.2010 р., могла складати 6618,50 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 22кВт/3000 (1 шт.), придбаного 26.06.2008р., могла складати 3662,71 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 4АМН 250/132, КНЗ-2-15-57-8-УЗ (1 шт.), придбаного 05.06.2010р., могла складати 16 912,80 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів 4АМ 100/2,2 (3 шт.), придбаних 03.03.2011р., могла складати 1199,17 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 4АМ 100/4 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011р., могла складати 399,73 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів А111100 кВт (3 шт.), придбаних 22.10.2008р., могла складати 12 366,72 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 75 кВт/1500 (1 шт.), придбаного 26.06.2008р., могла складати 4531,51 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна ВАО 75 кВт 1500 (2 шт.), придбаних 10.09.2010p., могла складати 1906 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 2В160/11 кВт (1 шт.), придбаного 19.05.2010р., могла складати 1470 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів 4АМ 132/8,3 кВт (2 шт.), придбаних 11.11.2008р., могла складати 1727,60 гривень;

- дійсна вартість електродвигунів А02/4/5,5 кВт (3 шт.), придбаних 22.10.2010р., могла складати: 2876,40 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна АІР 180/22кВт (1 шт.), придбаного 25.07.2011р., могла складати: 3787,60 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 4АМ90/11 кВт (1 шт.), придбаного 03.03.2011р., могла складати: 399,73 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна 4АМ 112/4кВт (1 шт), придбаного 10.09.2010р., могла складати: 191,10 грн.

- дійсна вартість насосів хімічних (3 шт.), придбаних 21.04.2011р., могла складати 1967, 61 гривень;

- дійсна вартість насоса хімічного (1 шт.), придбаного 18.01.2011р., могла складати 388,36 гривень;

- дійсна вартість вентилятор з двигуном ВЦ 4/75 (1 шт.), придбаного в середині 2009 р., могла складати 1607,04 гривень;

- дійсна вартість електродвигуна ОА 2/4/5,5 кВт (1 шт), придбаного в жовтні 2010 р., могла складати 1730,70 гривень (т. 2 а.с. 148-156);

-акті про інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей, проведеної у ФОП ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 за місцем положення виробничого цеху, згідно з яким, внаслідок проведеної перевірки комісія виявила нестачу частини товарно-матеріальних цінностей, які знаходились у виробничому цеху, серед яких електродвигуни, що зазначені в обвинувальному акті та у вищезазначеному висновку експерта, на загальну суму 104798 гривень 71 копійка (т.2 а.с. 176-182).

Проаналізувавши докази в сукупності , суд дійшов висновку щодо відсутності доказів щодо ведення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 спільного бізнесу.

При цьому звернув увагу на спосіб, у який ОСОБА_7 вирішив, як він пояснював поділити спільний бізнес, дії ОСОБА_7 , які вказують на наявність умислу на таємне заволодіння електродвигунами, а саме те, що ОСОБА_7 , знаючи де ключ від приміщення, скористався відсутністю потерпілої ОСОБА_10 , її чоловіка ОСОБА_15 , сина , застосував автомобіль « Камаз» та навантажувач, ввів в оману свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , після чого просив свідка ОСОБА_13 давати неправдиві показання щодо присутності ОСОБА_10 , ОСОБА_15 під час завантаження електродвигунів.

Крім того, судом прийнято до уваги, що свідок ОСОБА_27 , який охороняв приміщення, з якого вчинено було крадіжку пояснював, що бачив, як ОСОБА_7 перефотографував документи, які взяв у сейфі Павловських.

Ці покази узгоджуються з показами потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 , згідно яких дійсно ОСОБА_7 з фотографій документів , які знаходились у сейфі потерпілої зробив блокнот, в якому він ніби- то записував кошти, що витрачав на спільний бізнес, а також прибутки, блокнотом, виданим ОСОБА_7 працівникам міліції, ксерокопія якого знаходиться у матеріалах кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції вважає, що дійсно під час судового розгляду не знайшло підтвердження ведення спільного бізнесу ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , висновки суду відповідають встановленим обставинам кримінального провадження

Той факт, що відповідно до договору купівлі- продажу № 285 від 02.02.2006 року ОСОБА_10 та ОСОБА_7 придбали у власність в рівних частках будівлю установки гарячого водопостачання ( цех № НОМЕР_3 ВО « Хімпрром») , що вони є співвласниками земельної ділянки, на якій розташоване це приміщення, не спростовує висновки суду щодо відсутності спільного бізнесу між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 оскільки встановлено, що приміщення придбавалось з метою подальшого продажу, а згодом було умовно поділено, в одній частині ОСОБА_7 складав свої речі та будівельні матеріали, інша частина , якою користувалася ФОП ОСОБА_10 , вид діяльності, якої був пов`язаний з придбанням, ремонтом та реалізацією електродвигунів, закривалась.

Судом критично оцінено показання ОСОБА_7 , який стверджував , що протягом тривалого часу у нього був з ОСОБА_15 спільний бізнес, пов`язаний з ремонтом та подальшою реалізацією електродвигунів. В 2006 році він разом з ОСОБА_10 придбали приміщення цеху №15, яке знаходиться на території колишнього «Хімзаводу» по вул. Фрунзе, 4 в м. Вінниці, вклавши кошти в рівних долях. Дане приміщення поділене між ними навпіл в рівних долях. Право власності належить йому та ОСОБА_10 , відповідно до договору, в рівних долях.

Влітку 2011 року між ним та ОСОБА_15 виник конфлікт, він почав помічати, що ОСОБА_15 обманює його та не порівну ділить зароблені ними кошти, які вони отримували від реалізації електродвигунів. Побачивши це, він почав говорити ОСОБА_15 , що хоче повністю від нього відділитись, поділивши двигуни, які знаходились в цеху. З цією метою 28 липня 2011 року він замовив автомобіль та навантажувач, щоб завантажити належні йому електродвигуни. При цьому були присутні ОСОБА_33 , його син ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . В присутності вищезазначених осіб він з ОСОБА_15 розділили майно, в тому числі електродвигуни, які завантажили в автомобіль «Камаз». Разом з ним поїхали ОСОБА_25 та ОСОБА_13 , які допомогли розгрузити дані електродвигуни за місцем його проживання, які він розібрав на металобрухт, а замість коштів, отриманих від їх реалізації, він взяв кутники, арматуру та інше приладдя, яке може знадобитись в господарстві.

Покази обвинуваченого спростовуються сукупністю доказів, які узгоджуються між собою , а саме показами потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , які пояснювали про обставини вчинення ОСОБА_7 крадіжки електродвигунів.

Твердження у апеляційній скарзі щодо неповноти судового розгляду, оскільки судом недопитано свідка ОСОБА_18 є необґрунтованими, так як сам ОСОБА_7 визнав фактично проникнення у сховище, викрадення двигунів.

Мотивуючи свої доводи щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, захисник вказує, що висновок експерта № 376 від 24.04.2012 року не може прийматись як доказ .

Суд апеляційної інстанції не погоджується з зазначеними доводами, оскільки висновок експерта № 376 від 24.04.2012 року відповідає вимогам ст. 101 КПК України, містить відомості, які установлені у процесі дослідження матеріалів перевірки, які були необхідні для проведення й надання висновку .

Таким чином, судом вірно прийнято вказаний висновок експерта, як доказ у кримінальному провадженні.

Посилання захисту на ту обставину, що потерпілою було подано заяву про крадіжку електродвигунів через місяць після вивезення електродвигунів, як на обставину , що ставить під сумнів рішення суду щодо вчинення крадіжки є безпідставними.

З показів потерпілої ОСОБА_10 під час судового розгляду встановлено, що вона звернулась із заявою в міліцію з приводу крадіжки 22.08.2011 року, оскільки про крадіжку її чоловік повідомив 19.08.2011 року, коли вона з села приїхала додому . Раніше він її не повідомляв, оскільки вона хворіла.

Свідок ОСОБА_15 пояснював, що дружині зразу про крадіжку не повідомив, так як не хотів хвилювати та сподівався вирішити питання з ОСОБА_7 мирним шляхом.

Про перемовини до звернення в міліцію не заперечував і ОСОБА_7 ..

Твердження у апеляційній скарзі щодо порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.21 КПК України з посиланням на те, що судом першої інстанції проігноровано доводи, викладені у ухвалі апеляційного суду Вінницької області від 24.10.2013 року суперечать діючим нормам кримінального процесуального закону.

Відповідно вимог ч.2 ст.21 КПК України вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 24.10.2013 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.07.2013 року відносно ОСОБА_7 було скасовано , справу направлено прокурору м. Вінниці для організації додаткового розслідування в рамках КПК України в редакції 1960 року, що не виключало призначення більш суворого покарання за новим вироком .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження судом розглядався обвинувальний акт, який надійшов до суду 02.04.2015 року згідно ст. 293 КПК України 2012 року.

Під час судового розгляду обвинувачення відповідно до ст. 338 КПК України було змінено, обсяг обвинувачення збільшено.

Таким чином , розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд керувався нормами КПК України 2012 року, яким передбачено безпосереднє дослідження доказів відповідно до вимог ст. 23 КПК України .

Вказівки у апеляційній скарзі про те, що двигуни придбавалися крім ОСОБА_10 також ОСОБА_7 та іншими особами, що вбачається з товарно транспортних накладних, що у ФОП ОСОБА_10 відсутній бухгалтерський облік двигунів ,тому неможливо зробити висновок, що станом на 28.07.2011 року конкретні електродвигуни були в наявності та були вивезені ОСОБА_7 суперечать обставинам, встановленим під час судового розгляду.

Під час судового розгляду свідок ОСОБА_15 пояснював, що він займався ремонтом та купівлею електродвигунів, іноді при великій кількості роботи, йому допомагали син ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та інші особи за матеріальну винагороду.

Відповідно до акту про інвентаризацію товарно матеріальних цінностей, проведеної у ФОП ОСОБА_10 за адресою : АДРЕСА_2 внаслідок проведеної перевірки комісія виявила нестачу частини товарно- матеріальних цінностей, які знаходились у виробничому цеху, серед яких електродвигуни, зазначені у обвинувальному акті .

Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 , ст. 386 КК України.

Однак при цьому, наявні підстави для зміни вироку зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого .

Відповідно 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

Статтею 49 КК України визначено порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України , яке відповідно ст. 12 КК України є кримінальним правопорушенням невеликої тяжкості .

З дня вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 386 КК України минув строк притягнення до кримінальної відповідальності , визначений п.1 ч.1 ст. 49 КК України, що є підставою для звільнення ОСОБА_7 від покарання призначеного за ст. 386 КК України на підставі ст.74 КК України .

За таких обставин, підлягає виключенню з резолютивної частини вироку вказівка щодо застосування ст. 70 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. 65 КК України та узгоджується з роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» , де зазначено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував та взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно ст.12 КК України відносяться до злочину невеликої тяжкості ( ст. 386 КК України) та тяжкого злочину ( ст.185 ч.3 КК України); особу обвинуваченого, який вину не визнав, раніше несудимий, на обліку КЗ ВОНД «Соціотерапія» та КЗ «Вінницька обласна психоневрологічна лікарня ім. акад. О.І. Ющенка» не перебуває; відсутність обставин, що відповідно до ст. 66 та 67 КК України пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, які давали б підстави до пом`якшення призначеного покарання апеляційний суд не вбачає.

На думку апеляційного суду заслуговують на увагу заперечення, викладені у апеляційній скарзі щодо недотримання судом вимог Закону при вирішенні цивільного позову.

В порушення вимог ст. 374 КПК України судом не зазначено підстави для задоволення позову.

Згідно ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Частина п`ята цієї статті встановлює порядок, згідно якою цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Судом не перевірено належним чином матеріально - правові підстави позову, не враховано те, що розмір заподіяної шкоди охоплюється об`єктивною стороною вчиненого кримінального правопорушення.

Рішення щодо стягнення 1931903 грн. судом не вмотивовано , оскільки, незважаючи на вимоги КПК щодо форми і змісту позовної заяви, поданої у кримінальному провадженні, які повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства відповідно до ст. 119 ЦПК України, суд першої інстанції прийняв та розглянув позовну заяву, яка не містить фактичний виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, вказуючи про стягнення вартості більшої кількості майна, ніж зазначено у обвинувальному акті .

За таких обставин , вимоги ст.128 КПК України судом не виконано, чим допущено істотні порушення вимог КПК України.

Допущені істотні порушення вимог КПК України перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване рішення в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_10 , тому вирок в цій частині підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у кримінальному провадженні в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409,419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П о с т а н о в и в:

Задоволити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 , ст. 386 КК України змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Звільнити ОСОБА_7 від покарання , призначеного за ст. 386 КК України на підставі ст.49 , 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності .

З резолютивної частини вироку виключити вказівку щодо застосування ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4-х років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок в частині стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 1931903 грн. матеріальної шкоди скасувати та кримінальне провадження у цій частині направити до того ж суду для призначення нового судового розгляду в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня проголошення .

Відповідно ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя: