Ухвала

від 18.12.2017 по справі 465/4009/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 465/4009/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11/783/35/17 Доповідач : ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_7 ,

представника потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 адвоката: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_11 та апеляційною скаргою представника потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 23 серпня 2016 р.,

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Бориня Турківського району Львівської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, неодруженого, працюючого директором ТОВ «Компанія «Ти і право», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ст.89 КК України раніше не судимого

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні щодо вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.190та ч.2 ст.190 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів та виправдано.

Провадження у кримінальній справі закрито.

Попередньо обраний щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді підписки про невиїзд до набрання вироком законної сили скасовано.

Цивільні позови Аларія Матео, ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами у справі.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 органами досудового слідства обвинувачувався в тому, що, перебуваючи в приміщенні Філії ЗАТ "ОТП Банк" по вул. Івана Франка, 20 у м. Львові, в період часу з 13 квітня 2007 року по 17 червня 2008 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом обману та зловживання довірою, розпоряджаючись довіреностями, виданими на його ім`я від 29.03.2007 року, та посвідченими приватним нотаріусом ОСОБА_13 від імені потерпілих - громадян Республіки Італії, а саме: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яких ОСОБА_6 ввів в оману щодо дійсного статусу Товариства з обмеженою відповідальністю "АР.І.П.", співзасновниками якого останні являлись згідно посвідченого нотаріусом статуту товариства, оскільки дане підприємство взагалі не було зареєстроване в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців на території України, про що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 Баттіста не знали, вважаючи, що вищезгадане підприємство є дійсно зареєстрованим та діючим на території України, зважаючи, що ОСОБА_6 штучно створив умови для такого сприйняття, скориставшись тим, що вони, потерпілі, не володіли українською мовою та не були ознайомлені із законодавством України, видаючи їм приватне підприємство "АР.І.П.", засновником якого він був, за Товариство з обмеженою відповідальністю "АР.І.П."

Використовуючи дану обставину, ОСОБА_6 зняв з рахунків ОСОБА_14 , відкритих в ОТП Банку № 26202001603620 USD грошові кошти в сумі 33450,00 доларів США, № 26202001603620 EUR грошові кошти в сумі 6300,00 євро, № 26202002603620 USD грошові кошти в сумі 1730,00 доларів США, № 26202002603620 EUR грошові кошти у сумі 209209,00 євро, а всього зняв з даних рахунків грошові кошти на суму 35180, 00 доларів США та 215509,00 євро, що у перерахунку (згідно довідки № 13-13/2/2334 від 30 жовтня 2008 року, наданої Управлінням НБУ у Львівській області) на національну валюту становить разом 2128112,40 гривень, а з поточних рахунків ОСОБА_8 , відкритих у вищевказаному ОТП Банку, № 26202001602955 USD грошові кошти в сумі 25885,00 доларів США, № 26202001602955 EUR грошові кошти в сумі 24645,00 євро, що в перерахунку (згідно довідки № 13 -13 /2/2334 від 30 жовтня 2008 року наданої Управлінням НБУ у Львівській області) на національну валюту, становить разом 307576, 03 гривень.

В подальшому ОСОБА_6 шахрайським шляхом заволодів вищевказаними грошовими коштами ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , що разом становить 2 435 688, 40 гривень, які призначалися для функціонування та діяльності ТзОВ «АР.І.П.».

Відповідно до обвинувального висновку від 27 липня 2010 року, затвердженого виконуючим обов`язки прокурора Франківського району м. Львова 04 серпня 2010 року, ОСОБА_6 органами досудового слідства обвинувачувався ще й у тому, що будучи притягнутим 19 лютого 2009 року до кримінальної відповідальності Личаківським РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області за скоєння в період з 13.04.2007 року по 17.06.2008 року шахрайських дій, за ознаками злочину, передбаченогоч.4 ст.190 КК України, на шлях виправлення не став та знову скоїв злочин. Так, за даними обвинувального акту, ОСОБА_6 28 липня 2008 року, приблизно о 19 год. 00 хв., знаходячись в офісі ТОВ "Кронос - Україна", що по вул. Сахарова, 18/1 у м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, використовуючи довірчі стосунки, які склалися між ним та ОСОБА_16 , повідомивши потерпілій неправдиву інформацію, під приводом необхідності коштів для відкриття Шенгенської візи, викликавши у потерпілої впевненість про обов`язковість передачі йому грошей, прийняв замовлення від ОСОБА_16 на відкриття Шенгенської візи за ціною 4000 гривень. В підтвердження чого, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 4000 грн., й в свою чергу, зобов`язався до двох тижнів надати потерпілій Шенгенську візу, завідомо не маючи наміру виконувати дане замовлення. При цьому, ОСОБА_6 , використавши довіру з боку потерпілої, ввівши її в оману про можливість відкриття ОСОБА_17 візи, якої не існує в об`єктивній реальності, не виконав свого зобов`язання та не повернув кошти, які отримав, тим самим спричинив ОСОБА_16 , матеріальну шкоду на загальну суму 4000 гривень.

Вказані вище дії підсудного, органами досудового слідства кваліфіковані за ч.4 ст.190та ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно до постанови прокурора від 25 серпня 2011 року, який підтримував державне обвинувачення в суді, обвинувачення по епізоду заволодіння шахрайським способом коштами ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , що було пред`явлене ОСОБА_6 органами досудового слідства раніше і кваліфіковане за ч.4 ст.190 КК України, змінив та виклав його в новій редакції в частині уточнення суми заподіяних матеріальних збитків.

Нове обвинувачення викладено у наступній редакції: в період часу з 13 квітня 2007 року по 17 червня 2008 року, ОСОБА_6 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою в особливо великих розмірах, розпоряджаючись довіреностями на своє ім`я від 29.03.2007 року, посвідченими приватним нотаріусом ОСОБА_13 від імені потерпілих - громадян Республіки Італії, а саме: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яких ОСОБА_6 ввів в оману щодо дійсного статусу Товариства з обмеженою відповідальністю "АР.І.П.", співзасновниками якого останні являлись (згідно Статуту даного підприємства), оскільки дане підприємство взагалі не було зареєстроване в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб-підприємців на території України, про що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 Баттіста не знали, вважаючи, що вищезгадане підприємство є дійсно зареєстрованим та діючим на території України, оскільки ОСОБА_6 штучно створив умови, які сприяли тому, що потерпілі не володіли українською мовою і видавав їм приватне підприємство "АР.І.П.", засновником якого він був, за Товариство з обмеженою відповідальністю "АР.І.П." та зняв з поточних рахунків ОСОБА_14 , відкритих у вищевказаному банку № 26202001603620 USD грошові кошти в сумі 33450,00 доларів США, № 26202001603620 EUR грошові кошти в сумі 6300,00 євро, № 26202002603620 USD грошові кошти в сумі 1730,00 доларів США, № 26202002603620 EUR грошові кошти у сумі 254209,00 євро, а всього зняв з даних рахунків грошові кошти на суму 35180, 00 доларів США та 260509,00 євро, а з поточних рахунків ОСОБА_8 , відкритих у вищевказаному банку, № 26202001602955 USD грошові кошти в сумі 25 885,00 доларів США, № 26202001602955 EUR грошові кошти в сумі 24 645,00 Євро. В подальшому ОСОБА_6 шахрайським шляхом заволодів вищевказаними грошовими коштами ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , що разом становить 28 5154 Євро та 61 065 доларів США, що в перерахунку (згідно довідки № 13-13/2/2334 від 30.10.2008 року, наданої Управлінням НБУ у Львівській області) на національну валюту становить разом 2 435 780 гривень, які призначались для функціонування та діяльності ТзОВ «АР.І.П.».

Як зазначено у постанові, таким чином, ОСОБА_6 , своїми умисними діями вчинив заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживанням довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, тобто злочин, передбачений ч.4ст.190 КК України.

Франківським районним судом м. Львова у даній справі неодноразово постановлялися вироки щодо ОСОБА_6 , які ухвалами Апеляційного суду Львівської області від 06 березня 2012 року, 17 червня 2014 року, 17 грудня 2015 року скасовувалися з передачею справи на новий судовий розгляд. В черговий раз ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 22 листопада 2016 року виправдувальний вирок Франківського районного суду м. Львова щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.ч.2, 4 ст.190 КК України, було залишено без змін. Однак, вказана ухвала апеляційного суду 20 червня 2017 року скасована Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а матеріали справи передано на новий апеляційний розгляд. За таких обставин при новому апеляційному розгляді підлягають перевірці доводи апеляційних скарг прокурора і представника потерпілих на виправдувальний вирок Франківського районного суду м. Львова від 23 серпня 2016 р. щодо ОСОБА_6 з урахуванням зауважень, викладених в ухвалі суду касаційної інстанції від 20 червня 2017 р.

На вказаний виправдувальний вирок місцевого суду апеляційну скаргу подав державний обвинувач ОСОБА_11 , який просить цей вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст.190 КК України та ч.4 ст.190 КК України з призначенням покарання, передбаченогосанкціями відповідних статей.

Апелянт покликається на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Так, прокурор не погоджується зтвердженням суду першої інстанції про відсутність у ОСОБА_6 заздалегідь виниклого умислу на заволодіння чужим майном. На його думку, судом не враховано та не надано належної оцінки зібраним по справі доказам, що спростовують позицію та покази ОСОБА_6 , розкриваючи спрямованість умислу останнього власне на заволодіння коштами потерпілих. Зокрема, потерпілі, перебуваючи разом з ОСОБА_6 в «ОТП Банку» у м. Львові (особисто вони ніколи самі в банк не приходили), ніколи не могли отримати на руки виписки з рахунків через різні обставини, про які їм зазначав ОСОБА_6 . Потерпілі зазначали, що єдині виписки, які вони отримували від ОСОБА_6 , були виписки (як вони довідалися згодом) з недостовірною інформацією. Такі документи знаходяться в матеріалах справи і свідчать про свідоме створення обвинуваченим умов для заволодіння коштами потерпілих.

Апелянт наголошує, що у вироку безпідставно зазначено, що факт обману ОСОБА_6 потерпілих відсутній внаслідок дії законодавчих положень щодо режиму іноземного інвестування, згідно яких кошти, що надходили на особисті рахунки потерпілих, відкритих в установі ПАТ «ОТП Банк», не могли використовуватися в підприємницькій діяльності та внаслідок цього використовувались для поповнення статутного фонду суб`єкта господарювання. Такі твердження, на думку обвинувачення, є невірними і ґрунтуються виключно на показах підсудного ОСОБА_6 , а не на матеріалах справи, отже свідчать про однобічність встановлених обставин.

Державний обвинувач стверджує, що суд першої інстанції не дав оцінки тому факту, що з метою введення потерпілих в оману, для переконання їх щодо державної реєстрації та функціонування, а також з метою імітації господарсько-комерційної діяльності ТзОВ «АР.І.П.», яке ОСОБА_6 не було зареєстроване і відповідно не проводило та не могло проводити жодної комерційної діяльності, обвинувачений підготував на італійській мові цілий ряд договорів, стороною в яких виступало вказане неіснуюче Товариство, а також з цією метою вносив неправдиві відомості до інших документів. Водночас, продовжуючи злочинний умисел, ОСОБА_6 з метою спонукання потерпілих до переведення значних сум коштів на свої банківські рахунки, які з допомогою довіреностей виданих на ім`я ОСОБА_6 , знімалися, останній імітував активну організацію такої діяльності, як поставка та реалізація вин. З метою переведення значних сум в Україну ОСОБА_6 скерував потерпілим в березні-травні 2008 року електронні листи від податкових органів. Апелянт звертає увагу, що ОСОБА_6 , маніпулюючи реєстраційними документами, печатками, бланками створеного ним ПП «АР.І.П.», яке видавав потерпілим за ТзОВ «АР.І.П.», використовував свої знання італійської мови та завжди особисто перекладав документи італійцям, що стосувались комерційної та фінансової діяльності неіснуючого ТзОВ «АР.І.П». Судом першої інстанції не дана належна оцінка показам потерпілого ОСОБА_8 щодо наявності ряду договорів про діяльність ТзОВ «АР.І.П». На переконання державного обвинувача, ці факти однозначно вказують на умисний характер вчинених ОСОБА_6 дій по заволодінню майном потерпілих.

Також прокурор звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування та під час судового слідства достовірно з`ясовано, що потерпілим були завдані збитки, які заподіяні злочином та становлять 26 509, 00 Євро та 35 180,00 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України складає 2 435 780 гривень. Таким чином, сума заподіяних злочином збитків визначена у валюті, що була предметом злочинних дій ОСОБА_6 за вказаний в обвинуваченні період, оскільки грошові кошти з банківських установ отримувались останнім саме в іноземній валюті. Перерахунок, що здійснений органом досудового розслідування сум іноземної валюти в національну валюту, пов`язаний з необхідністю правильної кваліфікації дій ОСОБА_6 та підтверджується інформацією Національного банку України про курси валют по відношенню до гривні. А тому, підстав для висновку про неправильність визначення суми шкоди, заподіяної злочином, немає.

Щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України, то суд першої інстанції послався на покази потерпілої ОСОБА_16 при проведенні очної ставки з ОСОБА_6 , під час якої остання повідомила, що свій закордонний паспорт ОСОБА_6 передавала за домовленістю про виготовлення Шенгенської візи, однак через дві хвилини забрала такий, а також на заяву потерпілої про відсутність матеріальних претензій до ОСОБА_6 . На цих підставах суд першої інстанції, на думку прокурора, дійшовнеправильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 ознак складу вищевказаного злочину. Такі твердження суду першої інстанції, як стверджує апелянт, є помилковими, не відповідають фактичним обставинам справи.

Вирок суду оскаржено також представником потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_12 адвокатом ОСОБА_10 , який в поданій апеляційній скарзі та в додатках до неї просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині виправдання ОСОБА_6 ч.4 ст.190 КК України та в частині залишення без розгляду цивільних позовів потерпілих ОСОБА_8 , Аларія Матео до ОСОБА_18 та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, і задоволити цивільні позови потерпілих в повному обсязі.

В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на те, що суд першої інстанції при постановленні вироку грубо порушив таємницю нарадчої кімнати. Під час перебування в нарадчій кімнаті суддя не має права розглядати інші судові справи. Як зазначає апелянт, з журналу судового засідання вбачається, що суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку об 11 год. 37 хв. 17.08.2016 року, а вийшов з нарадчої кімнати об 11 год. 17 хв. 23.08.2016 року. Однак, 19.08.2016 року, перебуваючи у нарадчій кімнаті, головуючий суддя ОСОБА_1 , порушивши вимоги ст. 322 КПК України (1960 р.), розглянув іншу (цивільну) справу № 465/4916/16-ц.

За наслідками розгляду цієї справи суддею ОСОБА_1 було видано судовий наказ № 2-/465/893/16 від 19.08.2016 року, який зареєстровано в Єдиному державному реєстрі судових рішень за № 59874378. Таким чином, суд грубо порушив таємницю наради суддів, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою обов`язкове скасування вироку у відповідності до п. 8 ч. 2 ст. 370 КПК України (1960 р.).

Представник потерпілих в апеляційній скарзі категорично стверджує, що оскаржуваний вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 , за ст.190 ч.4 КК України підлягає скасуванню, оскільки, на його думку, жоден з висновків суду першої інстанції не підтверджений належними доказами, натомість такі висновки ґрунтуються виключно на суперечливих, вибіркових та непослідовних показаннях деяких свідків, самого підсудного та спотворених судом обставин справи, що є грубим порушенням ст. 323 КПК України.

Як зазначає апелянт, постановляючи незаконний та необґрунтований вирок, суд допустив неповноту судового слідства, безпідставно не взяв до уваги та не надав всебічної, повної та об`єктивної оцінки ряду доказів, які мають істотне значення для справи та повністю доводять вину ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині. Відповідно до п.2 ст.369 КПК України вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Суд у справі про обвинувачення ОСОБА_6 , на переконання адвоката ОСОБА_10 , упереджено та без жодної мотивації не взяв до уваги пояснень потерпілих та пояснень більшості свідків, які є послідовними, перебувають у зв`язку між собою, а також перебувають у логічному зв`язку з іншими доказами наявними в матеріалах справи;

Маючи упереджений намір виправдати підсудного, суд, як стверджує апелянт, в основу незаконного вироку поклав покази підсудного ОСОБА_6 , вибіркові, непослідовні та явно неправдиві покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які перебували в тісних відносинах з підсуднім та своїми діями сприяли йому у вчиненні шахрайства по відношенню до потерпілих. Покази цих свідків не підтверджені жодними доказами, є суперечливими, протилежними за своїм змістом та не відповідають обставинам справи. Однак, суд не перевірив покази цих свідків, не надав їм об`єктивної оцінки, зазначивши у вироку, що не довіряти показам цих свідків немає підстав, оскільки такі попереджені про кримінальну відповідальність за ст. 385 КК України, тобто за дачу завідомо неправдивих показів.

Необ`єктивні та суперечливі висновки суду, на переконання представника потерпілих, спрямовані виключно на виправдання підсудного. Ці висновки обґрунтовані спотвореними, перекрученими за змістом та вирваними з контексту показами деяких свідків. Проте, при повному та об`єктивному дослідженні цих показів вбачається, що вони за своїм змістом повністю заперечують висновки суду покладені в основу незаконного вироку.

Крім цього, апелянт стверджує, що суд, безпідставно виправдовуючи підсудного, вибірково проаналізував тільки незначну частину письмових доказів та не надав їм об`єктивної оцінки в сукупності з іншими матеріалами справи. Значну частину доказів суд взагалі не відобразив у вироку та не надав їм належної оцінки, хоча такі мають істотне значення для справи та доводять вину ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині. Оцінка суду більшості письмових доказів взагалі відсутня у вироку.

Представник потерпілих адвокат ОСОБА_10 звертає увагу на те, що під час судового розгляду справи та при постановленні оскаржуваного вироку, суд неодноразово допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. На його думку, неприхована упередженість та необ`єктивність суду при розгляді даної кримінальної справи призвела до постановлення судом неправосудного вироку.

На апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих виправданий ОСОБА_6 подав свої заперечення, в яких просить вказані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора ОСОБА_5 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 на підтримання поданих апеляційних скарг і їхні аргументи щодо необґрунтованості виправдувального вироку суду першої інстанції, виступ обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які проти задоволення апеляційних скарг заперечили і вважають, що стороною обвинувачення винуватість виправданого не доведена, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України (1960 р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст.64 КПК України (1960 р.) при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, у тому числі: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину.

Згідно з ч.2 ст.22 КПК України (1960 р.) суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

За змістом ст.65 КПК України (1960 р.) доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Докази мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У відповідності до ст.67 КПК України (1960 р.) суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили.

Згідно із ст.327 КПК України (1960 р.) виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

За вимогами ч.ч.7, 8 ст.334 КПК України (1960 р.) мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого. У мотивувальній частині вироку викладаються підстави для задоволення або відхилення цивільного позову, а також підстави для відшкодування матеріальних збитків у випадках, передбачених частиною 3 статті 29 цього Кодексу, підстави та мотиви визнання процесуальних дій або оперативно-розшукових заходів такими, що були проведені з порушенням законодавства.

Також відповідно до роз`яснень, наведених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою, а суб`єктивна сторона характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Відсутність хоча б одного з елементів складу злочину шахрайства, у тому числі об`єктивної та (або) суб`єктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, не є злочином.

Диспозиція ст.190 КК України описує склад шахрайства як заволодіння майном шляхом обману чи зловживання довірою. Тобто, обман та зловживання довірою це два різні способи вчинення шахрайства, які потребують детального викладу обставин, за яких вони були реалізовані із зазначенням відомостей щодо виникнення умислу в обвинуваченого на заволодіння чужим майном.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що умисел ОСОБА_6 на заволодіння коштами потерпілих доводиться показами свідка ОСОБА_21 (працівника ПАТ «ОТП Банк», що обслуговувала ОСОБА_6 та потерпілих, як клієнтів банку). Проте, такі твердження прокурора, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки матеріали кримінальної справи свідчать про протилежне. Згідно протоколу допиту (т.4 а.с.217-219) свідок ОСОБА_21 пояснила, що: «Особисто бачилась один раз із ОСОБА_8 , це було десь наприкінці 2007 року чи на початку 2008 року (точну дату не пам`ятає). ОСОБА_6 приїхав у приміщення банку разом із ОСОБА_8 , представив його мені. Із ОСОБА_8 я спілкувалась на англійській мові. Він запитав про те, чи може він по запиту в банк в електронному варіанті отримувати виписки про стан рахунків. Я йому відповіла, що можу і після цього вручила йому свою візитку. Більше ні про що не спілкувались. Десь через 2 місяці після вказаної зустрічі від ОСОБА_8 отримала лист із проханням надіслати на його електронну адресу виписку про стан його рахунку (чи йшлось ще про стан рахунку його сина ОСОБА_9 , не памятаю). Надіслала йому виписку (наданий час така інформація не збереглась, її відновити неможливо). Після цього від ОСОБА_8 запити про стан рахунків не отримувала». Колегія суддів звертає увагу також на покази ОСОБА_21 про те що «Ленівський сказав, щоб вона в подальшому коли то буде необхідно, тобто коли сам ОСОБА_6 повідомить, надсилала виписки про стан рахунків вказаних громадян безпосередньо йому ( ОСОБА_6 ) на електронну поштову скриньку. Що в подальшому і робила (скільки разів було надання таких виписок не пам`ятаю, але точно не один раз)». В той же час такі покази не доводять неможливість самостійного доступу потерпілих до їх особистих рахунків у Львівській філії ПАТ «ОТП - Банк» та інформації щодо них, а також не доводять наявність суб`єктивної чи об`єктивної сторони злочину, інкримінованого ОСОБА_6 .

Твердження прокурора про те, що вина ОСОБА_6 у заволодінні коштами потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 Баттіста доводиться випискою ОТП-Банк (т.6 а.с.130-134), повідомленнями Львіської філії «ОТП-Банку» від 11.02.2008 р. (т.6 а.с.6-13), рахунком-фактурою ФОП ОСОБА_22 (т.6 а.с.130-134), рахунком №ПВ-1506-003 від 10.06.2007 р., рахунком-фактурою №СФ-0000001 від 11.09.2007 р. (т.6 а.с 15-29), листом ДПІ Франківського району м. Львова від 15.02.2008 р. (т.1 а.с. 89-90), листом Департаменту візування міжнародних договорів Львівської ДПІ від 21.04.2008 р. за №416/КТ (т.1 а.с. 90-100), листом Львівської ДПІ від 13.05.2008 р. (т.1 а.с. 87-88), листом відділу імпорту Львівської ДПІ від 26.05.2008 р. (т.1 а.с. 100-101), які ніби-то були надіслані ОСОБА_6 колегія суддів вважає припущеннями, які не підтверджуються доказами по справі. Органами досудового розслідування та стороною обвинувачення не встановлено, коли саме, яким способом, від кого саме потерпілі отримали такі виписки, рахунки, повідомлення, листи. Не встановлено також, що безпосередньо ОСОБА_6 виготовляв та надсилав зазначені вище папери потерпілим. Судом першої інстанції досліджено та акцентовано увагу на тому, що досудовим слідством не встановлено в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст.358 КК України (підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів), що підтверджується постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 07.07.2010 р. (т.5 а.с.186). Оскільки органом досудового розслідування ОСОБА_6 не інкримінується підробка документів, а суд як першої, так і апеляційної інстанції, розглядає справу в межах пред`явленого обвинувачення, тому твердження апелянтів про те, що ОСОБА_6 підробив документи є безпідставними.

Крім цього, посилання прокурора на покази свідка ОСОБА_23 від 06.04.2010 р. (т.4 а.с.227-228), як доказ того, що потерпілі керувалися недостовірними (фальшивими) виписками, які отримували від ОСОБА_6 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки свідок ОСОБА_23 не вказує на те, що саме ОСОБА_6 виготовляв та передавав потерпілим виписки. Свідок ОСОБА_23 ствердив, що ОСОБА_8 надав йому виписки, які він оглянув та повідомив, що банк не має таких зразків виписок, на них не ставляться такі печатки і підписи, подібні до тих, які надано, свого підпису ОСОБА_23 не ставив (т.4. а.с. 227-228). При цьому, в обвинувальному висновку не зазначено, що ОСОБА_23 є свідком по даній справі та підлягає виклику в судове засідання. А тому, суд, діючи відповідно до ст.323 КПК України (в редакції 1960 р.) обґрунтував вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Крім цього, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно не взято до уваги твердження прокурора щодо можливості використання особистих рахунків ОСОБА_8 та ОСОБА_14 в підприємницькій діяльності.

Судом першої інстанції оглянуто і досліджено підтвердження банку «Фінеко» (т.1 а.с. 80, т. 6 а.с. 93), відповідно до якого в підставі переказу на рахунок ОСОБА_14 № НОМЕР_1 вказано 6635 «non mercantile», при цьому. як вбачається з роздруківки підстав переказів валютних коштів (т.21 а.с.78-84), код «6635» зазначається як «sussidi e regalie», що згідно наданого перекладу ПП «Бюро перекладів 50 мов» означає «субсидії та грошові подарунки». При зазначенні підстави за кодом «6635» грошовий переказ не може бути зарахований в якості статутного капіталу підприємства.

Відповідно до виписок Фінеко банку Італії (т.6 а.с.95-102), в яких міститься інформація щодо сум, які перераховувала сім`я ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_9 на рахунок фізичної особи-нерезидента № НОМЕР_2 та на рахунок №. НОМЕР_1 в ЗАТ «ОТП Банк» (отримувач ОСОБА_14 ) підставою переказу є банківський переказ коштів за кордон; призначення платежу для ОСОБА_14 ; підстава «non mercantile», що в перекладі означає «некомерційна». Тобто, відправляючи кошти з Італії, сім`я ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_9 була ознайомлена з тим, що дані кошти не призначались для підприємницької діяльності. Призначення платежу «non mercantile» («некомерційне») зазначене в платіжних дорученнях під час поповнення рахунків № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 було вказане італійською мовою, яка є рідною для потерпілих, а тому було добре зрозумілим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 Квитанціями Фінеко банку Італії про перерахунок коштів на рахунки «ОТП Банку» на ім`я ОСОБА_14 підтверджується те, що: 1) 05.04.2007 року перераховано 30940 дол. США, призначення платежу - для поповнення статутного капіталу товариства « АР.І.П.», підстава некомерційна (т.6 а.с.93-94); 2) 31.05.2007 року перераховано 43000 євро, призначення платежу - для ОСОБА_14 , підстава - некомерційна (т.6 а.с.95-96); 3) 13.02.2008 року перераховано 75000 євро, призначення платежу поповнення рахунку, підстава - некомерційна (т.6 а.с.97-98); 4) 23.04.2008 року перераховано 100000 євро, призначення платежу поповнення рахунку на продукти харчування і вино, підстава некомерційна (т.6 а.с.99-100); 5) 29.05.2008 року перераховано 35000 євро, призначення платежу поповнення рахунку, підстава фінансова (т.6 а.с.101-102).

Митними деклараціями та банківськими виписками "ОТП Банку" по рахунках ОСОБА_8 , підтверджується наступне: 1) за митною декларацією від 13.05.2007 року (т.6 а.с.190) в Україну ввезено 5000 євро; згідно виписки, банком отримано 16.05.2007 року кошти в розмірі 1700 євро, як внесок готівки на поточний рахунок та в розмірі 2000 євро, як приватний переказ і ця операція не пов`язана із здійсненням підприємницької діяльності (т.2 а.с.248); 2) за митною декларацією від 02.09.2007 року (т.6 а.с.191), в Україну ввезено 480 дол. США та 3500 євро, а згідно виписки, банком отримано 04.09.2007 року кошти в розмірі 3000 євро, як внесок готівки на поточний рахунок (т.2 а.с.255); 3) за митною декларацією від 05.11.2007 року (т.6 а.с.192), в Україно ввезено 250 дол. США та 3000 євро, а згідно виписки банком отримано 08.11.2007 року кошти в розмірі 2000 євро, як внесок на поточний рахунок (т.2 а.с.261).

Крім того, у банківських виписках "ОТП Банку" по рахунках ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про рух коштів також зазначено, що кошти отримувались ОСОБА_6 за виданими вищезазначеними громадянами Італії нотаріально посвідченими довіреностями і ці операції не пов`язані зі здійсненням підприємницької та інвестиційної діяльності (т.1 а.с.128-252, т.2 а.с.204-292).

В апеляційних скаргах апелянти посилаються на наявність умислу ОСОБА_6 у введені потерпілих в оману щодо існування ТзОВ «АР.І.П.», надання останнім неправдивих відомостей щодо реєстрації та діяльності цього товариства. Зокрема, посилаються на покази свідка ОСОБА_25 від 18.12.2008 року (т.3 а.с.37-38), яка пояснила, що до неї як юриста, на початку 2007 року звернувся ОСОБА_6 по питанню реєстрації ТзОВ «АР.І.П.», яке хотіли зареєструвати італійці його партнери по бізнесу. Вони домовились, що ОСОБА_6 вирішить питання про формування статутного капіталу підприємства, а після цього вона повинна була провести його державну реєстрацію. Однак, приблизно через місяць після укладення довіреностей (довіреності були видані 28.03.2007 р.), їй зателефонував ОСОБА_26 та повідомив про те, що статутний капітал ТзОВ «АР.І.П.» не сформований і державна реєстрація не відбудеться. Як пояснив ОСОБА_6 , Чератто Ніколетта внесла кошти до статутного капіталу, а її син та чоловік ні. Він повідомив, щоб ОСОБА_25 більше не займалась справами, пов`язаними з реєстрацію даного товариства.

Навпаки, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, яким правильну оцінку дав місцевий суд у вироку, реєстрація ТзОВ «АР.І.П.» не відбулась у зв`язку із відмовою одного із засновників, громадянки Італії Черато Ніколетти у внесенні своєї частки для формування статутного фонду, що підтверджується довідкою ОТП Банк (т.1 а.с.67). Згідно виписки ЗАТ «ОТП Банк» у м. Львові (т.1 а.с.39) 30.01.2008 року кошти були повернені на рахунок № НОМЕР_4 у Філії «ОТП Банк» у м. Львові нерезидента-інвестора фізичної особи ОСОБА_8 у сумі 2500.00 (дві тисячі п`ятсот) доларів США та на рахунок № НОМЕР_5 у Філії «ОТП Банк» у м. Львові нерезидента-інвестора фізичної особи ОСОБА_14 у сумі 1500.00 (одна тисяча п`ятсот) доларів США. Під час допиту в якості свідка ОСОБА_27 зазначив, що кошти із рахунку ТОВ «АР.І.П.» були повернені на інвестиційні рахунки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , тобто туди, звідки і надійшли на рахунок ТОВ «АР.І.П.» (т.4 а.с.221-222). Докази внесення громадянкою Італії Черато Ніколеттою коштів для формування статутного фонду в матеріалах справи відсутні.

Як вбачається з витягу з ЄДРПОУ (т.1 а.с. 50-51), свідоцтва про державну реєстрацію (т.4 а.с.58) реєстрація ПП «АР.І.П» відбулась 28.11.2007 року, в той же час реєстрація статуту ТзОВ «АР.І.П.» 14.05.2007 року, таким чином ОСОБА_6 не міг вводити в оману потерпілих у спосіб «…штучно створених умов, які сприяли тому, що потерпілі не володіли українською мовою і видавав їм Приватне підприємство «АР.І.П.», засновником якого він був, за Товариство з обмеженою відповідальністю «АР.І.П.».

Твердження апелянтів, що вина ОСОБА_6 доводиться показами свідка ОСОБА_25 , яка зазначила, що десь наприкінці 2007 року до неї звернувся ОСОБА_6 за допомогою в проведенні державної реєстрації приватного підприємства «АР.І.П.», де він би був засновником та директором. На думку прокурора, ОСОБА_25 була б в першу чергу повідомлена про наміри своїх довірителів створити ПП «АР.І.П.» замість ТзОВ «АР.І.П.». Звертаючись за допомогою до юриста ОСОБА_25 , ОСОБА_6 не був зобов`язаний повідомляти останній з ким він має намір будувати бізнес, в тому числі розповідати про взаємовідносини з потерпілими. Такі твердження колегія суддів вважає лише припущеннями, які не доводять суб`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України, в діях ОСОБА_6 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції проаналізував та надав належну оцінку матеріалам справи, на які посилаються апелянти, а саме: рішення, листи, акт (т.1 а.с.83- 92), договір про співпрацю між студією «Мельник» та ТзОВ «АР.І.П.» від 10.06.2008р. з додатками № 1, 2, 7, 8; договір про співпрацю між студією «Мельник» та ТзОВ «АР.І.П.» від 07.03.2008р., з додатками № 1, 2; договір між ПП « АР.І.П.» та фірмою Голлімакс САС № 01/07 від 30.11.2007р., на виготовлення та поставку одягу в Україну; договір між ПП «АР.І.П.» та фірмою Джанкале П`єро № 02/07 від 30.11.2007р., на виготовлення та поставку одягу в Україну; додаток до договору про співпрацю між студією «Мельник» та ТзОВ «АР.І.П.»; фактура фірми ОСОБА_28 № 02/07 від 01.12.2007р.; оригінали та копія фактур фірми ОСОБА_28 № 02/07 від 01.12.2007р.; оригінал заяви Черрато Ніколетти від 26.06. 2008 р. на адресу Банку «Надра»; Договір оренди приміщення від 04.07.2007 між ФОП « ОСОБА_20 » та ТзОВ «АР.І.П.» (т.6 а.с. 58-89, 113-124, 133-139) та встановив, що такі матеріали справи не мають відомого походження, долучені до матеріалів справи непроцесуальним шляхом, без оформлення належного процесуального документа. Перелічені вище документи не можуть бути джерелом доказів, оскільки в матеріалах справи відсутні рішення слідчого, а саме: постанова про визнання та приєднання до справи речових доказів, яка б відповідала вимогам ст.130 КПК України. Окрім цього, відсутній протокол, складений відповідно до вимог ст.85 КПК України, в якому, зокрема, має бути зазначено перелік наданих документів, визначено ким, яким чином дані документи потрапили до потерпілих та їх представника. Перелічені документи не містять ознаки речових доказів, визначення яких міститься в ст.78 КПК України. Таким чином, суд дійшов вірного висновку, що такі документи не є доказами по справі, не доводять вину ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих злочинів, а тому не беруться судом до уваги.

Відповідно до ст.67 КПК України (1960 р.) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази для суду не мають наперед встановленої сили.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає про те, що в день від`їзду потерпілих або за декілька наступних днів ОСОБА_6 знімав та привласнював грошові кошти. Розтермінування зняття коштів з рахунків потерпілих пов`язане з відсутністю в касі банку значних сум коштів, які одразу хотів зняти ОСОБА_6 , що підтверджується показами працівників банку. При цьому, прокурором не зазначено показами яких працівників підтверджуються такі доводи, чи були такі свідки заявлені зі сторони обвинувачення, не посилається на аркуші справи, де містяться такі покази, у зв`язку з чим колегія суддів критично відноситься до таких доводів та вважає їх необґрунтованими. В той же час зняття коштів з рахунків потерпілих після їх від`їзду не доводить суб`єктивну та об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_10 вказує на те, що судом першої інстанції не надано оцінку доказам, які свідчать про те, що безпосередньому вчиненню злочину передували підготовчі дії ОСОБА_6 , які полягали у входженні в довіру до членів сім`ї ОСОБА_29 , а саме, поясненням потерпілого ОСОБА_8 (т.1 а.с.60-65), протоколу очної ставки між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від 27.10.2010 р. (т.3 а.с.199-208), протоколу допиту свідка ОСОБА_30 від 16.04.2010 року (т.5 а.с.38-40), заявам (т.6 а.с.15-34), протоколу допиту свідка-адвоката ОСОБА_31 від 06.04.2010 року (т.4 а.с. 229).

Колегія суддів, надаючи оцінку таким доказам, також звертає увагу на те, що знайомство ОСОБА_6 з потерпілими відбулось в офісі ОСОБА_32 за день до підписання довіреностей, що підтверджується також показами Черато Ніколетти (т.4 а.с. 231), наступного дня - 29.03.2007 року було видано довіреність на розпорядження усіма відкритими на ім`я ОСОБА_8 банківськими рахунками у будь-якому банку на території України, зареєстровано в реєстрі №1290 приватним нотаріусом ОСОБА_13 , в цей же день аналогічну довіреність було видано від імені ОСОБА_14 , зареєстровано в реєстрі №1292 приватним нотаріусом ОСОБА_13 . Відсутні докази в матеріалах справи, які доводять, що ОСОБА_6 повідомляв неправдиві відомості, замовчував факти, які мали бути ним повідомлені, наполягав, схиляв у вигідності чи обов`язковості видачі таких довіреностей на його ім`я. Докази, на які посилається адвокат ОСОБА_10 не доводять вчинення ОСОБА_33 дій, які вводять в оману та умисне зловживання довірою потерпілих з метою заволодіння майном або придбання права на майно. Дії щодо зняття коштів ОСОБА_6 були законними, його повноваження повністю відповідали тим повноваженням, якими його наділили самі потерпілі.

Як повідомив ОСОБА_6 за один день неможливо, а точніше за одну зустріч, яка відбулась напередодні посвідчення довіреностей, які надавали йому право розпорядження приватними рахунками потерпілих, входити до потерпілих в довірчі відносини та переконувати їх в недобросовісному відношенні до них ОСОБА_34 . Далі при взаємовідносинах з потерпілими та ОСОБА_35 йому можливо і стали відомі деякі обставини, які свідчили про недобросовісні дії ОСОБА_35 , про що він повідомив потерпілих. Проте, останні могли і не прислухатися до його думки і діяти на власний розсуд, не припиняючи взаємовідносин з ОСОБА_34 .. Порада, особиста думка щодо дій певної особи не може розцінюватися як обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою.

Витяг з ЄДПРОУ щодо ТзОВ «АР.І. П.» (т.1 а.с.43), лист Управління державної реєстрації ЛМР від 30.09.2008 р. (т.1 а.с.49) доводять те, що ТзОВ «АР.І.П.» не було зареєстровано. Доводи представника потерпілих про те, що ОСОБА_6 запевняв потерпілих в існуванні саме ТзОВ «АР.І.П.» не підтверджується іншими доказами у справі, крім показів самих потерпілих. З метою зібрання доказів на підтвердження відсутності умислу на вчинення будь-яких протиправних дій відносно потерпілих, зокрема, щодо розбіжностей у назві зареєстрованого товариства, стороною захисту було направлено адвокатські запити, що стосуються перекладу абревіатури організаційно-правової форми «SrL» та «ПП» Відповідно до даного запиту та вказаних у ньому ознак приватного підприємства надавач інформації мав роз`яснити: яка організаційна форма юридичної особи відповідно до законодавства Республіки Італія підпадає під зазначені у запиті ознаки приватного підприємства в Україні та чи відповідає переклад абревіатури організаційної форми юридичної особи SrL з італійської мови на українську мову, як приватне підприємство? В отриманій відповіді Адвокатським бюро «Студіо Лєґалє Карділльо і Фрателлі» було зазначено: «S.R.L. societa a responsabilita limitata», може бути «приватним підприємством», якщо власники не є державними особами (т.13 а.с.71-74). Така відповідь підтверджує те, що ОСОБА_6 вірно здійснювався переклад організаційно-правової форми підприємства «АР.І.П.», а тому доводи представника потерпілих, про те, що ОСОБА_6 вводив в оману потерпілих в існуванні ТзОВ «АР.І.П.» та надавав неправдиві відомості не знаходять свого підтвердження. Докази, на які посилається представник потерпілих ОСОБА_10 , а саме свідоцтво про державну реєстрацію ПП «АР.І.П.» (т.4 а.с.58), статут ПП «АР.І.П.» (т.4 а.с.49-57), витяг з ЄДРПОУ ПП «АР.І.П.» (т.1 а.с.50-51) підтверджують лише факт реєстрації такого підприємства, але ніяк не доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні ним шахрайських дій.

Судом першої інстанції досліджено банківську виписку з поточного рахунку Аларія Маттео № НОМЕР_1 USD, в якій міститься інформація, що 13.04.2007 року на вказаний рахунок надійшло 30940 доларів США з призначенням платежу «поповнення статутного капіталу Товариства «АР.І.П.» (т.1 а.с.172-173). Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що таке призначення платежу суперечить діючим на той час нормам законодавства, тому що такі кошти були перераховані на особистий приватний рахунок ОСОБА_14 . Відповідно до офіційної довідки, наданої ЗАТ «ОТП Банк» про рух коштів на рахунку ТзОВ «АР.І.П», рахунок № НОМЕР_6 було відкрито для формування статутного капіталу ТОВ «АР.І.П» лише 16.05.2007 року (т.2 а.с.110). Відповідно до п.7.7. глави 7 Інструкції №492 забороняється використовувати поточні рахунки фізичних осіб (у тому числі, фізичних осіб-нерезидентів) для проведення операцій, пов`язаних із здійсненням підприємницької діяльності. Такий вид діяльності, як підприємництво, потребує відкриття та використання інших рахунків, а саме: поточних рахунків суб`єктів господарювання. Відповідно до відповіді Національного банку України від 17.02.2016 року №40-0004/14627 (т.21 а.с.58), наданої на підставі Положення про порядок іноземного інвестування в Україну та вказаної вище інструкції, можливість перераховувати кошти з поточного рахунку фізичної особи-нерезидента на поточний рахунок для формування статутного фонду відсутня.

В апеляційній скарзі представник потерпілих як на доказ вини ОСОБА_6 робить посилання на протокол очної ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_20 від 28.01.2010 року (т.3 а.с.210-215) та пояснює, що ОСОБА_20 був особою, яка здійснювала розмитнення товару. Доводи представника потерпілих ОСОБА_10 про те, що ніби-то ОСОБА_6 підготував цілий ряд договорів між ТзОВ «АР.І.П.» та фірмою (студією) «Мельник», не підтверджується іншими доказами по справі, крім пояснень ОСОБА_8 . Органами досудового розслідування не встановлено де, ким, коли були виготовлені такі договори. У зв`язку з чим колегія суддів вважає, що такі доводи представника потерпілих та посилання на протокол очної ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_20 від 28.01.2010 року (т.3 а.с.210-215) не доводять вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину.

Крім того, в апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_10 вказує на фальсифікацію документів ОСОБА_6 , посилаючись на показання свідка ОСОБА_31 (протокол допиту від 06.04.2010 р. (т.4 а.с.229): «Лист від 09.09.2007 р. на ім`я ОСОБА_8 є підробленим, оскільки такого листа я та члени адвокатського об`єднання не складали, однак, я підозрюю, що ОСОБА_6 , маючи мою візитку із відповідними реквізитами, міг сфабрикувати за допомогою оргтехніки вказаний лист. З приводу рахунку-фактури пояснюю, що такої домовленості з ОСОБА_8 про таку оплату послуг не було. Особа ОСОБА_20 , відбиток печатки СПД-ФО якого знаходиться на вказаному рахунку, мені невідома. Оплата на адресу адвокатського об`єднання не надходила». Такі покази свідка ОСОБА_31 містять припущення про можливість виготовлення таких документів ОСОБА_6 та не підтверджують того, що лист та рахунок-фактура виготовлені саме ним. Доказів притягнення до відповідальності осіб, причетник до підробки листа та рахунку-фактури в матеріалах справи немає.

Твердження представника потерпілих ОСОБА_10 , про те, що « ОСОБА_26 , за допомогою обману викликав у потерпілих впевненість про вигідність поставок та реалізації італійських вин» не відповідають дійсності, спростовуються показами свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , відповідями наданими ТОВ «ТД «Арда», ТОВ «ТД «Родоніт», ТОВ «Айленд», які є неупередженими та незацікавленими в результатах розгляду справи. У протоколі допиту свідка від 23.10.2008 року ОСОБА_19 (т. 2 а.с.41) зазначено: «Питання: Чи були Ви присутні під час проведення дегустації вина в офісі на вул. Сахарова та під час показу одягу в готелі «Супутник». Відповідь: Під час тих подій я не була присутньою. Питання: Чи відома Вам назва фірми «Арда», чи бачили Ви колись когось з працівників цієї фірми? Відповідь: Назву фірми я чула, вона пов`язана з торгівлею вином, з працівниками фірми я не бачилась». З протоколу очної ставки від 13.11.2008 між ОСОБА_15 Баттіста і ОСОБА_19 (т.2 а.с.56). З відповіді ОСОБА_19 : «вино з Італії на адресу ПП «АР.І.П.» не надходило». З протоколу допиту свідка від 30.10.2008 року ОСОБА_20 (т.2 а.с.60): «Питання: Чи були Ви присутні під час проведення дегустації вина в офісі на вул. Сахарова та під час показу одягу в готелі «Супутник» за участю вище вказаних громадян Італії та ОСОБА_6 .? Відповідь: Про це я чую вперше. Питання: Чи відома Вам назва фірми «Арда», чи бачили Ви колись когось з працівників цієї фірми? Відповідь: Назву фірми я чув, тобто, торговий дім «Арда», займається алкогольними напоями. Знаю дану фірму, оскільки італійські засновники ТОВ «Кронос Україна» хотіли займатись вином». З протоколу очної ставки від 28.01.2010р. між ОСОБА_8 та ОСОБА_20 (т.3 а.с.214): «Питання ОСОБА_10 до Мельника: Чи були Ви присутні під час проведення дегустації італійського вина в офісі за адресою: АДРЕСА_3 ? Відповідь Мельника: Такі дегустації за вище вказаною адресою не проводились». З протоколу допиту свідка ОСОБА_36 від 12.04.2010 року (т.5 а.с.9): «Питання: Чи укладались ТД «Арда» договори на поставку вина в Україну із ТзОВ «АР.І.П.»? Відповідь: Таких договорів не укладалось. Питання: Чи брали участь представники ТД «Арда» у березні 2008 року у проведенні дегустації вин італійських виробників (зокрема, «Giribaldi»i «Cossetti») у приміщенні офісу за адресою: м. Львів, вул. Сахарова 18/1? Відповідь: В офісі за вище вказаною адресою я ніколи не була. Із представників ТД «Арда» у вищевказаний офіс за адресою: м. Львів, вул. Сахарова, 18/1 для дегустації вина ніхто не ходив, оскільки із тими особами спілкувалась тільки я» (т.5 а.с.7). На запит №142-2178 від 02.04.2010р. ТД «Арда» надіслав відповідь, в якій зазначив, що угоди між ТзОВ «АР.І.П.», ПП «АР.І.П.» не укладались. Працівники ТД «Арда» у березні 2008 р. участі в дегустації вин італійських виробників «Giribaldi»i «Cossetti» у приміщенні офісу по вул. Сахарова, 18/1 у м. Львові не брали (т. 5 а.с.138). На запит №70/5091 від 21.04.2010 року ТОВ «ТД «Родоніт» надав відповідь наступного змісту: представництва ТОВ «ТД «Родоніт» у м. Львові не існувало і не існує; жодної угоди в період 2007-2008 рр. між ТОВ «ТД «Родоніт» та ТзОВ «АР.І.П.» не укладалось; працівники ТОВ «ТД «Родоніт» у березні 2008 року у проведенні дегустації вин італійських виробників у приміщенні офісу за адресою: м. Львів, вул. Сахарова, 18/1 участі не брали (т.5 а.с.160). На запит №70/5090 від 21.04.2010 року ТОВ «Айленд» повідомило наступне: ніяких переговорів між ТОВ «Айленд» та ТзОВ «АР.І.П.», ПП «АР.І.П.» не проводилось, тим паче не укладались ніякі угоди. Працівники ТОВ «Айленд» у березні 2008 року у проведенні дегустації вин італійських виробників у приміщенні офісу за адресою: АДРЕСА_3 участі не брали. Громадяни України ОСОБА_6 та ОСОБА_20 нам не відомі (вони ніколи не були нашими співробітниками і ми вперше про них чуємо). Крім того, свідок по справі Черрато Ніколетта під час проведення слідчих дій підтверджує те, що представники фірм «Арда» та «Радоніт» доказів оплати за поставку вина не надавали та в офісі не з`являлись.

Що стосується не усунутих суперечностей в показах свідка ОСОБА_19 по справі, то вони судом усуваються в судовому засіданні шляхом ретельної дачі оцінки таким показам, наданих в ході досудового та судового слідства, а також шляхом співставлення їх з іншими фактичними обставинами, встановленими в ході судового слідства.

Усуваючи суперечності в показах вказаного свідка, суд першої інстанції оглянув та дослідив покази ОСОБА_19 , які містяться в поясненнях від 29.09.2008 року (т.1 а.с.253-260) та в протоколі допиту свідка від 23.10.2008 року (т.2 а.с.43-47) і правильно не прийняв їх до уваги, виходячи з наступного.

Пояснення ОСОБА_19 від 29.09.2008 року не підписані жодним працівником міліції, що позбавляє можливості встановити суб`єкта їх отримання, його повноваження та чи не підлягав він відводу; долучені до матеріалів справи непроцесуальним шляхом, що викликає сумніви в їх достовірності. Протокол допиту свідка ОСОБА_19 від 23.10.2008 року (т.2 а.с. 43-47) не відповідає вимогам КПК України в редакції 1960 року, що виразилося в наступному: свідку не повідомлено по якій справі останнього викликано на допит, не з`ясовано його стосунки з підозрюваним (обвинуваченим) та потерпілим, що призвело до порушення вимог ст.ст. 167, 170 КПК України, свідку не роз`яснено та не перелічено його права, які передбачені ст. 69-1 КПК України, чим було допущено порушення вимоги ч. 4 ст. 167, ч. 2 ст. 170 КПК України. Порушення даних норм закону суттєво вплинуло на хід проведення даної процесуальної дії, а в свою чергу, на його результат.

Колегія суддів приймає до уваги те, що в суді першої інстанції вживалися заходи спрямовані на усунення суперечностей між показами, наданими свідком ОСОБА_19 (протокол судового засідання від 05.11.2013 (т. 14 а.с.78-79/. Будучи допитана в якості свідка, ОСОБА_19 05.11.2013 року показала, що слідчий допитував її завжди пізно ввечері в 17:00 год., вона приїжджала в райвідділ і допит тривав приблизно до 22:00, а інколи і довше.

Не дотримуючись вимог КПК України, які встановлюються для слідчого, органів дізнання під час проведення процесуальних дій, є вчиненням дій, що не передбачені законом та дій, які порушують закон, а тому є порушенням ст.ст.8, 19 Конституції України. Таким чином, проведені процесуальні дії щодо відібрання пояснення у ОСОБА_19 29.09.2008 (т.1 а.с. 253-260) та допит ОСОБА_19 в якості свідка 23.10.2008 (т.2 а.с. 43-47) є незаконними, в свою чергу такі докази є недопустимими, оскільки суперечать вимогам ст.ст.65, 66 КПК України.

Оглянувши та дослідивши покази свідка ОСОБА_19 , які містяться в протоколі очної ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_19 від 13.11.2008 (т.2 а.с.57) та в протоколі очної ставки між ОСОБА_19 та ОСОБА_8 від 29.01.2010 (т. 4 а.с. 2-8), в протоколі очної ставки між ОСОБА_19 та ОСОБА_6 від 04.03.2010 (т. 4 а.с.192-196), протоколі очної ставки між ОСОБА_37 та ОСОБА_19 від 08.04.2010 (т.4 а.с. 250-253), протокол судового засідання (т. 14 а.с.77-79) щодо реєстрації та діяльності ТзОВ «АР.І.П.» судом не встановлено суперечностей з даного факту, а навпаки, покази останньої є послідовними та обґрунтованими, починаючи з надання їх на досудовому розслідуванні та продовжуючи наданням під час судового слідства. Покази свідка ОСОБА_19 узгоджуються з іншими доказами по справі, якими виправдовується ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,4 ст. 190 КК України.

Місцевим судом оглянуто та досліджено протокол очної ставки між свідком ОСОБА_19 та потерпілим ОСОБА_8 від 13.11.2008 року (т.2 а.с.57). Під час даного дослідження встановлено, що свідчення в учасників даної процесуальної дії були отримані із порушенням норм КПК України, оскільки такий допит тривав на протязі 3 годин 30 хвилин, у вечірній час доби. В даних показах свідок ОСОБА_19 повідомляє про те, що ТзОВ «АР.І.П.» пригадує, про це йшла розмова в офісі на вул. Сахарова. Особисто ОСОБА_19 не бачила та не тримала в руках будь-які документи, що стосуються саме ТзОВ «АР.І.П.». Будь-якої іншої інформації щодо ТзОВ «АР.І.П.» свідок ОСОБА_19 в даних показах не надала. Судом встановлено, що учасниками очної ставки свідку ОСОБА_19 додаткові питання щодо діяльності ТзОВ «АР.І.П.» та його реєстрації не задавалися.

Враховуючи те, що покази ОСОБА_19 були отримані з порушенням вимог КПК України, суд їх не приймає до уваги.

Більш конкретніші та деталізовані покази про ТзОВ «АР.І.П.» свідок ОСОБА_19 надала під час очної ставки від 04.03.2010 (т.4 а.с. 192-196), в яких остання показала, що як їй відомо громадяни Італії Аларія Джан Баттіста та ОСОБА_12 , Черрато Ніколетта хотіли створити на території України підприємство із назвою ТзОВ «АР.І.П.». У свідка ОСОБА_19 не було документів, що стосувалися діяльності ТзОВ «АР.І.П.», оскільки дане товариство не було зареєстровано. Свідок ОСОБА_19 знала, що реєструється ТзОВ «АР.І.П.». Вона знала, що для формування статутного фонду ТзОВ «АР.І.П.» ОСОБА_8 і ОСОБА_9 відкрили рахунки в «ОТП БАНК», на які внесли кошти, а ОСОБА_37 рахунок не відкрила і, відповідно, не внесла на нього кошти, а десь в середині 2007 року вона приїхала в Україну і зняла дані кошти (про це свідок ОСОБА_19 почула від ОСОБА_6 ). Також свідок ОСОБА_19 повідомила, що під час робочих нарад в офісі обговорювались питання, зокрема, про реєстрацію ТзОВ «АР.І.П.». Як відомо свідку ОСОБА_19 , відповідно до Статуту ТзОВ «АР.І.П.» засновниками були Аларія Джан Баттіста, Аларія Матео та Чератто Ніколетто. ОСОБА_6 з офісу разом із вищевказаними громадянами Італії їздили в «ОТП Банк», що на вул. І. Франка у м. Львові, особисто свідок ОСОБА_19 не була присутня під час перебування вказаних громадян у вказаному банку, також вона не бачила тих виписок про рух коштів, по отримання яких вони їздили.

Аналогічні покази свідком ОСОБА_19 були надані під час очної ставки від 08.04.2010 (т.4 а.с.250-253). Колегією суддів встановлено, що свідку ОСОБА_19 від ОСОБА_6 стало відомо, що по ТзОВ «АР.І.П.» документи виготовляються. Зроблені всі статутні документи на відкриття вказаного підприємства. Дані документи на італійську мову для італійців здійснював перекладач, який був під час нотаріального посвідчення вказаного Статуту. Свідок ОСОБА_19 мала з ними працювати тоді, коли вони будуть повністю готові. Щоб до кінця оформити документи, необхідно було, щоб всі засновники підприємства: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_38 відкрили свої поточні рахунки в банку, що перших двоє і зробили в «ОТП Банк» на вул. Франка у м. Львові. Як відомо свідку ОСОБА_19 , ОСОБА_37 не відкрила свій рахунок в банку, однак це було необхідно для того, щоб всі засновники (кожен окремо) вказаного товариства мали внести хоча б 50% свої частки шляхом переказу в український банк із Італії, а потім вже приїхати в Україну і перерахувати кошти із своїх поточних рахунків на рахунок підприємства як поповнення статутного фонду, а також на протязі року внести решту 50% відсотків у статутний фонд. Наскільки відомо свідку ОСОБА_19 , ці всі процедури не були зроблені, тому реєстрація не відбулась. Також ОСОБА_19 пояснила, що бачила статут ТзОВ «АР.І.П.», який був нотаріально посвідчений, де було зазначено про те, що усний переклад тексту вказаного Статуту був здійснений перекладачем.

Вказані покази свідка ОСОБА_19 також відповідають показам, які остання надала під час очної ставки між ОСОБА_19 та ОСОБА_8 від 29.01.2010 (т. 4 а.с.2-8), в судовому засіданні від 05.11.2013 (т.14 а.с.78-79), відповідно до яких ОСОБА_8 збирався створити в Україні фірму ТОВ «АР.І.П.», було затверджено статут ТОВ «АР.І.П.» засновниками якого були громадяни Італії ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_38 , було відкрито рахунок в «ОТП- Банк» для формування статутного фонду ТОВ «АР.І.П.», на цей рахунок ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були внесені кошти, про те в них щось не виходило і реєстрації фірми не відбулося та відповідно вона не здійснювала підприємницьку діяльність.

Перерахованим вище показам не суперечать покази свідка ОСОБА_19 , наданих нею в ході судового засідання від 25.02.2011 р., відповідно до яких свідок ОСОБА_19 не пам`ятає, чи бачила вона Статут. У 2007 році вона дізналась, що статут зареєстровано, знала, що виготовляються якісь документи, але їх вона не бачила.

Суд також приймає до уваги, що між показами, наданих ОСОБА_19 на протязі досудового, судового слідства та від початку зазначених подій пройшов тривалий проміжок часу.

Здійснивши дослідження зазначених показів свідка ОСОБА_19 , суд достовірно встановив, що свідку ОСОБА_19 про реєстрацію та діяльність ТзОВ «АР.І.П.» відомо з чужих слів, особисто вона участі в реєстрації даного товариства не приймала, оскільки не мала на це повноваження, що підтверджується змістом довіреностей (т.1 а.с.52, 53, 54, 57), показами свідків: ОСОБА_39 (т.5 а.с 12-13), ОСОБА_13 (т.3 а.с 21-23), ОСОБА_40 (т.5 а.с. 33-35), ОСОБА_27 (т. 4 а.с. 221-222), ОСОБА_41 (т.4 а.с.264-266), ОСОБА_42 (т.4 а.с.261-263), ОСОБА_21 (т.4 а.с. 217-219), ОСОБА_43 (т.5 а.с 38-41), ОСОБА_44 (т.3 а.с 85-87), ОСОБА_20 (т. 4 а.с. 1-2), ОСОБА_25 (т.3 а.с.37), ОСОБА_37 , ОСОБА_8 та ОСОБА_45 .

Колегією суддів встановлено, що свідку ОСОБА_19 відомо, що ОСОБА_6 мав довіреності, оформлені на своє ім`я від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відповідно до якої він мав право знімати кошти із рахунків, відкритих в «ОТП Банк», що на вул. Франка у м. Львові. Яка була загальна сума, знята ОСОБА_6 , ОСОБА_19 не відомо. ОСОБА_6 ОСОБА_19 нічого не повідомляв, остання в нього про це також нічого не запитувала. Коли ОСОБА_19 знаходилась в офісі на своєму робочому місці, то вона бачила, як у конференц-залі, двері у яких були відкриті, заходив ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . І саме там ОСОБА_6 передав ОСОБА_8 гроші (це були пачки, обмотані банківською стрічкою, це була іноземна валюта, яким номіналом, і яка сума ОСОБА_19 не відомо). Під час передачі був зошит (звичайний, учнівський, рябенький). В даний зошит ОСОБА_8 здійснював запис. Що це були за записи ОСОБА_19 не бачила. Даний зошит ОСОБА_19 в руках не тримала.

Судом також приймається до уваги те, що вищевказані покази ОСОБА_19 були надані в ході очної ставки, яка була проведена між ОСОБА_19 та ОСОБА_6 04.03.2008 (т.4 а.с.192-196) та з якими останній погодився. Суд зазначає, що в ході проведення даної очної ставки слідчим було усунено наявні розбіжності між показами ОСОБА_46 та показами ОСОБА_6 від 21.01.2010 (т.3 а.с. 140-145). Метою очної ставки відповідно до ст.172 КПК України власне і є усунення суперечностей у показаннях.

Аналогічні за своїм змістом покази свідком ОСОБА_19 були надані в судових засіданнях 05.11.2013 р. та 25.02.2011 р.

Суд, виходячи зі змісту наданих показів свідком ОСОБА_19 , встановив, що останній відомо про те, що по довіреностях, які були видані на ім`я ОСОБА_6 від ОСОБА_9 , ОСОБА_8 останній знімав кошти з рахунків потерпілих, що підтверджується довіреностями та квитанціями. Свідок підтверджує той факт, що особисто бачила, як ОСОБА_6 передавав зняті кошти ОСОБА_8 та вказує точне місце передачі грошей і детально описує процес передачі коштів. Дані покази також підтверджуються показами ОСОБА_6 . Колегією суддів не встановлено, що свідок ОСОБА_19 була уповноважена потерпілими чи будь- якими іншими особами здійснювати контроль за діями ОСОБА_6 щодо розпорядження знятими коштами з рахунків потерпілих, вести облік знятих таких коштів, збирати, зберігати, передавати інформацію щодо загальної суми переданих коштів, конкретної валюти, періодичності, систематичності та чисельності передачі їх ОСОБА_6 потерпілим. Суд критично ставиться до показів ОСОБА_19 та не приймає до уваги їх в тій частинні, де остання висловлює свою власну думку щодо місця зберігання зошиту в якому велися записи про повернення коштів ОСОБА_6 потерпілим, який ніби-то зберігався у сейфі, який знаходився у офісі останнього та в даному сейфі зберігалися зняті ОСОБА_6 кошти. Оскільки покази в цій частині є припущенням свідка, думкою та жодними дослідженими в судовому засіданні доказами не підтверджується. А тому висновки суду не можуть ґрунтуватися на припущеннях, оскільки це суперечить положенням ст.62 Конституції України.

Судом першої інстанції оглянуті та досліджені протокол очної ставки між ОСОБА_19 та ОСОБА_6 від 04.03.2010 (т.4 а.с.192-196), протокол очної ставки між ОСОБА_19 та ОСОБА_8 від 29.01.2010 (т.4 а.с.28), ОСОБА_8 та ОСОБА_19 від 13.11.2008 (т.2 а.с.57), протокол очної ставки між ОСОБА_37 та ОСОБА_19 від 08.04.2010 (т.4 а.с.250-253), протокол судового засідання (т.14 а.с.77-79/ щодо реєстрації та діяльності ТзОВ «АР.І.П.».

Після оголошення показів, наданих на досудовому розслідуванні, свідок ОСОБА_19 (протокол судового засідання від 04.07.2016 року) в судовому засіданні ствердила, що знала, що вони ( ОСОБА_29 ) їздили в банк. Охарактеризувала ОСОБА_29 як людину, яка контролює кожну хвилину свого часу, розумів, що передає велику кількість грошей та не міг їх не проконтролювати. Наголосила про існування зошиту, в якому здійснювались записи про повернення коштів. Безпосередньо в руках такий зошит вона не тримала, записи не вносила. З приводу розбіжності показів в поясненнях, наданих УДСБЕЗ 29 вересня 2008 року, та протоколі очної ставки від 08 квітня 2008 р. між ОСОБА_47 та свідком ОСОБА_48 (т.4 а.с.253) пояснила: «я хочу сказати, коли у 2008 році були оці перевірки, допити оці всі. В принципі до 2010 року вже те, що ти і бачив і не бачив, чув і не чув, від кого чув. Нас постійно викликали, постійно запитували. Я знала, що в принципі, потім я дізналась - нотаріально вони їздили, да, начебто, як робили це, у них щось не склалось. Тільки потім мені розказували, що Чератто Ніколетто, вона не заплатила кошти, потім забрала і все тому подібне. Розумієте, я не вникала так дуже, я не відповідала за ці документи, мені не потрібно по великому рахунку. Коли б вони зареєструвалися, дали б мені документи, був би директор, статут, розрахунковий рахунок, податкова. Це б був би зовсім інший розклад. Тоді б я вам чітко сказала да, був, все це пройшло і воно відкрито. А те, що ОСОБА_29 розказує, що було, не було, змінювалося, не змінювалося. Вони приїздили. Я не знаю, мені тяжко судити, це все було через перевод, все переводилося». Також підтвердила, що допити тривали з п`ятої години вечора до одинадцятої години вечора.

Дослідивши покази свідка ОСОБА_19 та співставивши їх між собою і з іншими доказами по кримінальній справі, суд вважає безпідставними, необґрунтованими і надуманими твердження представника потерпілих ОСОБА_10 про наявність в них суперечностей, оскільки такі в ході судового засідання не були виявлені.

Колегія суддів Апеляційного суду Львівської області на виконання вимог ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20.06.2017 року перевірила та надала оцінку показам свідка ОСОБА_20 щодо повернення потерпілим знятих ОСОБА_6 із банківських рахунків грошових коштів, про що робились записи в спеціальному зошиті. В перших показах 30.10.2008 року (т.2 а.с.59-60) свідок ОСОБА_20 повідомив про те, що йому невідомі обставини зняття ОСОБА_6 коштів з рахунків ОСОБА_8 та ОСОБА_14 . При цьому суд звернув увагу на те, що свідку не ставилось питання щодо повернення грошових коштів ОСОБА_6 . Аларія Джан Баттіста та ОСОБА_14 . Свідок ОСОБА_20 повідомив під час очної ставки з ОСОБА_8 28.01.2010 року (т.3 а.с.212), що бачився з потерпілими під час вечер, які переважно проходили у ресторанах "Сім поросят", "Дон Кіхот", "Млин", "Парк", "Савоя". Під час вечерь ОСОБА_6 вів розмову із ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , про що саме йому невідомо. Крім споживання їжі під час вечер також ОСОБА_6 передавав ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_37 гроші (це були пачки, перев`язані стрічкою, як в банку, це були євро, банкноти яким номіналом йому невідомо). Він особисто бачив десь 3-4 рази як ОСОБА_6 передавав гроші вищевказаним громадянам Італії. Що це були за гроші (їх походження), йому невідомо. Під час додаткового допиту (т.4 а.с.2) ОСОБА_20 ствердив, що ОСОБА_6 передавав гроші ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_37 , то ОСОБА_6 також надавав вище вказаним особам зошит (шкільного типу), в якому вони самі вписували суми, про отримання яких розписувалися, і даний зошит віддавали ОСОБА_6 (де зберігав даний зошит ОСОБА_6 йому точно невідомо, проте, швидше всього, у сейфі в приміщенні офісу). Під час очної ставки з ОСОБА_6 04.03.2010 року (т.4 а.с.189) ОСОБА_20 підтвердив, що бачився з потерпілими під час вечерь, які переважно проходили у ресторанах "Сім поросят", "Дон Кіхот", "Млин", "Парк", "Савоя". Під час вечер ОСОБА_6 вів розмову із ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , про що саме йому невідомо. Крім споживання їжі, під час вечер також ОСОБА_6 передавав ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_37 гроші (це були пачки, перев`язані стрічкою, як в банку, це була швидше всього іноземна валюта, банкноти яким номіналом йому невідомо). Він особисто бачив десь 3-4 рази як ОСОБА_6 передавав гроші вище вказаним громадянам Італії. Що це були за гроші (їх походження) йому невідомо. Гроші передавались разом із зошитом (звичайний тоненький зошит, різнокольоровий рябенький). В цей зошит хтось із вище вказаних громадян Італії сам робив записи ( там записувалася сума, інші реквізити мені невідомі). Після здійснення записів зошит передавався назад ОСОБА_6 . Як він думав ОСОБА_6 вказаний зошит зберігав у сейфі в своєму робочому кабінеті в офісі на АДРЕСА_3 . З приводу передачі даних грошей нічого не запитував, оскільки дані події його не стосувались. ОСОБА_6 з такими показами ОСОБА_20 погодився повністю (т.4 а.с.190).

Посилання представника потерпілих ОСОБА_10 та прокурора в апеляціях на те, що покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 є неправдивими, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки свідок ОСОБА_19 була безпосередньо допитана в суді першої інстанції та попереджалась про кримінальну відповідальність за дачу суду завідомо неправдивих показів, а покази свідка ОСОБА_20 досліджені судом першої інстанції в порядку ст.306 КПК України (в редакції 1960 р.) і він за дачу неправдивих показів був попереджений органом досудового розслідування. Докази того, що потерпілі, їх представник або інші учасники судового розгляду зверталися до відповідних органів із заявою про притягнення вказаних свідків до кримінальної відповідальності за дачу суду завідомо неправдивих показів в матеріалах кримінальної справи відсутні.

Судом першої інстанції досліджено, а колегією суддів перевірено покази підсудного ОСОБА_6 про те, що останній зняті кошти передавав ОСОБА_8 та ОСОБА_14 при їх зустрічах особисто, про що робив записи в зошиті. Під час додаткового допиту свідок ОСОБА_20 підтвердив, що коли ОСОБА_6 передавав гроші ОСОБА_8 , чи ОСОБА_9 , чи ОСОБА_38 , то ОСОБА_6 також надавав вищевказаним особам зошит (шкільного типу), в якому вони самі вписували суми, про отримання яких розписувались, і даний зошит віддавали ОСОБА_49 (т.4 а.с.1-2). Крім того, під час очної ставки ОСОБА_19 з ОСОБА_8 , ОСОБА_19 підтвердила, що вже по приїзду ОСОБА_15 Баттіста у приміщенні офісу (в конференц-залі, коли двері туди були відкриті, і у кабінеті ОСОБА_6 ), ОСОБА_6 передав ОСОБА_8 гроші (це було неодноразово, точну кількість вказати не змогла, і тільки в приміщенні вище вказаного офісу на вул. Сахарова, 18/1 у Львові), які були у пачках (як у банку перев`язані стрічкою), то була валюта, номінал банкнот невідомий, після отримання ОСОБА_15 Баттіста особисто щось записував у спеціальний зошит (особисто вона тих записів не бачила, зошит в руки не брала, думає, що ОСОБА_6 зберігав його у своєму кабінеті). В офісі був відеореєстратор і вся інформація зберігалася на комп`ютері. Під час додаткового допиту свідок ОСОБА_20 (т.4 а.с.2) вказав, що всі документи, що стосувались ПП « АР.І.П.» 13 вересня 2008 року забрали ОСОБА_50 та Боннаті Аттіліо за адресою АДРЕСА_3 , де також і знаходився офіс ТзОВ "Кронос Україна".

Органи досудового слідства мали змогу перевірити факти, викладені в показах свідка ОСОБА_20 щодо місцезнаходження документів ПП "АР.І.П." Слідчим скеровано доручення на встановлення місцезнаходження таких (т.8 а.с.54), на що отримано рапорт (т.8 а.с.55) про те, що: «проводились оперативно-розшукові та пошукові заходи, спрямовані на встановлення місцезнаходження документів та комп`ютерної техніки, які були в офісі на АДРЕСА_3 , а також осіб вказаних у дорученні. В ході проведених заходів встановити вище вказані документи, комп`ютерну техніку та вказаних у дорученні осіб не представилось можливим». Як вбачається із дослідженого судом рапорту (т.8 а.с.57), в ході проведення заходів не здобуто інформації, яка б вказувала на те, що мав місце вказаний зошит, і відповідно не встановлено місце знаходження вказаного зошиту. При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на те, що слідчим вчасно не вжито заходів, спрямованих на встановлення місцезнаходження та вилучення документів і комп`ютерної техніки ПП «АР.І.П.». Так, лише 31.03.2010 року згідно постанови Личаківського районного суду м. Львова задоволено подання слідчого СВ Личаківського РВ ЛМУ ГУМВС у Львівській області ОСОБА_51 про надання дозволу на проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_52 та реєстрації ТзОВ «Кронос-Україна» за адресою: АДРЕСА_4 . Оскільки органам досудового розслідування стало відомо, що офісну техніку та документи ПП «АР.І.П.» з адреси: АДРЕСА_5 переміщено на адресу проживання ОСОБА_52 та реєстрації ТзОВ «Кронос-Україна», а саме: АДРЕСА_4 . Згідно протоколу обшуку від 12.04.2010 року документів, речей (предметів), які б мали значення речових доказів для встановлення істини по кримінальній справі у приміщенні вище вказаної квартири не виявлено. Є очевидним та підтвердженим в ході судового слідства, що під час досудового розслідування кримінальної справи слідчим ряд порушень вимог процесуального законодавства, зокрема, не дотримано вимог, передбачених ст.ст.94, 97 КПК України, що було встановлено в окремій постанові Франківського районного суду м. Львова від 26.11.2014 року (т.19 а.с.156-159), яка набрала законної сили.

Що стосується епізоду пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення по вчиненню шахрайських дій щодо ОСОБА_16 , то колегія суддів враховує таке. Аналізуючи зібрані докази по даній кримінальній справі, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність доказів того, що ОСОБА_6 під час розмови з ОСОБА_16 з приводу оформлення Шенгенської візи мав намір шляхом обману чи зловживання довірою привласнити грошові кошти в розмірі 4 тисячі гривень. Також звернув увагу на протокол очної ставки (т.9 а.с.61-62), де потерпіла вказала, що добровільно відмовилась від подальших послуг ОСОБА_6 , забравши власний паспорт через 2 хвилини після того як надала його йому. Строки повернення коштів між ОСОБА_16 та ОСОБА_6 не обумовлювались. Також суд бере до уваги заяву ОСОБА_16 (т.16 а.с.65), зі змісту якої вбачається, що остання, усвідомлюючи значення своїх дій та їх правові наслідки, розуміючи обставини, які мають для неї істотне значення, без будь-якого фізичного чи морального тиску зі сторони та відповідно до власного волевиявлення, цією заявою повідомила, що будь-яких претензій по даній кримінальній справі до ОСОБА_6 не має, відмовляється від підтримання обвинувачення в зазначеній кримінальній справі та просить закрити зазначене провадження. В судові засідання просить не викликати та розглядати справу без її участі. До правоохоронних органів, прокуратури та суду із зазначеного приводу в подальшому звертатись не буде.

В п.23 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (із змінами) вказано, що коли зібрані докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок, а не повертати справу на додаткове розслідування.

Перевіряючи оскаржуваний вирок, апеляційний суд встановив, що вимоги, викладені в ухвалі Апеляційного суду Львівської області від 17 грудня 2015 року щодо забезпечення повноти і об`єктивності нового розгляду справи після скасування вироку Франківського районного суду м. Львова від 26 листопада 2014 року, виконані судом першої інстанції в повному обсязі, судове слідство проведено в межах, визначених процесуальним законом, в ході якого не здобуто переконливих доказів винуватості ОСОБА_6 .

Колегія суддів приходить до висновку, що в апеляціях прокурора та представника потерпілих не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів. В них зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його вірну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами наявності в діях ОСОБА_6 складу злочину, у вчиненні якого він обвинувачувався, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , про який просять апелянти.

Доводи представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 про те, що судом першої інстанції було порушено таємницю нарадчої кімнати не знаходить свого підтвердження в суді апеляційної інстанції. Згідно відповіді з Франківського районного суду м. Львова, № 5528/2016 від 17.11.2016 року на адвокатський запит (адвокат ОСОБА_7 ) від 14.11.2016 року вбачається, що суддя ОСОБА_1 за наслідками розгляду по суті кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2, ст.190, ч.4 ст. 190 КК України для ухвалення вироку 17.08.2016 року видалився в нарадчу кімнату. В подальшому, негайно після виходу з нарадчої кімнати, ухвалений вирок був проголошений 23.08.2016 року з 11:17 год. по 14:23 год. Суддею ОСОБА_1 під час перебування в нарадчій кімнаті в період з 17.08.2016 року по 14:30 год. 23.08.2016 року жодних судових рішень не ухвалювалося. Разом з тим в ЄДРСР міститься судовий наказ про стягнення заборгованої заробітної плати № 2н/465/893/16, ухвалений суддею ОСОБА_1 , однак помилково датований 19.08.2016 року. На підтвердження допущеної описки 15.11.2016 року постановлено ухвалу про виправлення такої. Крім того, як вбачається з реєстру вихідної кореспонденції (рекомендованої) в період з 17.08.2016 року по 23.08.2016 року поштову кореспонденцію суддя ОСОБА_1 не скеровував. З оглянутих в суді апеляційної інстанції документів, а саме: судового наказу від 19.08.2016 року про стягнення заборгованої заробітної плати № 2н/465/893/16, ухвали від 15.11.2016 року про виправлення описки - дату ухвалення судового наказу вважати «23.08.2016 року», журналу реєстрації вихідної кореспонденції (рекомендованої) в період з 17.08.2016 року по 23.08.2016 року, з роздруківки вищевказаного наказу з Єдиного реєстру судових рішень вбачається, що дане рішення надіслано Франківським районним судом м. Львова 23.08.2016 року, зареєстровано в реєстрі 23.08.2016 року, оприлюднено 23.08.2016 року, дата набрання законної сили 08.09.2016 року.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б перешкодили чи змогли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване рішення, у справі не встановлено.

Крім того, колегія суддів прийшла до висновку, що достатніх та допустимих доказів участі ОСОБА_6 у заволодінні грошовими коштами ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 шляхом обману та зловживання довірою, органами досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, а судом першої інстанції не встановлено, з чим погоджується апеляційний суд.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування законного, виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 за браком об`єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням відносно нього та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів не вбачає підстав для скасування законного виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_6 та постановлення обвинувального вироку, як про це йдеться в апеляціях прокурора та представника потерпілих - адвоката ОСОБА_10 .

Керуючись ст.ст.365, 366, 377, 379 КПК України (1960 р.), колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_11 та представника потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 залишити без задовлення, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 23 серпня 2016 р., яким ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.ч.2, 4 ст.190 КК України виправдано без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4