Постанова

від 19.12.2017 по справі 910/13725/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2017 р. Справа№ 910/13725/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Сітайло Л.Г.

Жук Г.А.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Леськов В.П. - представник за довіреністю від 24.06.2016

від відповідача: Бенескул А.В. - представник за довіреністю № 123 від 06.10.2017

від третьої особи 1: не з'явились

від третьої особи 2: Шитюк Н.М. - представник за довіреністю № 7/8-382 від 13.01.2017

від Прокуратури міста Києва: Константинова І.В. - прокурор за посвідченнями № 040864 від 29.01.2016 - прокурор відділу за посвідченням № 041222 дійсним до 08.02.2012

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 10.08.2017, повний текст якого складений 11.08.2017,

у справі № 910/13725/16 (суддя Плотницька Н.Б.)

за позовом Українського державного науково-дослідного та проектного інституту Укрндіпроектреставрація

до Товариства з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД

треті особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

1. Державне підприємство Національний культурно-мистецький та музейний комплекс Мистецький Арсенал

2. Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України

про стягнення 8 050 000 грн.

за участю Прокуратури міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача збитків в сумі 8 050 000 грн., які становлять суму авансу, перерахованого позивачем відповідачу на виконання умов договору № 14/МА-11 від 28.07.2011, роботи за яким відповідачем були виконані неякісно.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.08.2017, повний текст якого складений 11.08.2017, у справі № 910/13725/16 позов задоволено повністю.

Задовольняючи вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи належним чином підтверджено, що розроблена відповідачем за спірним договором проектно-кошторисна документація не відповідає державним будівельним нормам, є незавершеною, не може бути використана у подальших будівельних роботах на визначеному в договорі об'єкті, що свідчить про наявність істотних недоліків у виконаній роботі та дає позивачу право на стягнення збитків, які в цьому випадку становлять суму коштів, яка була перерахована позивачем відповідачу за виконання таких робіт.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2017 повністю та прийняти нове рішення, яким у позов відмовити.

В апеляційній скарзі апелянт зазначив про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо невідповідності виготовленої ним проектної документації умовам укладеного між сторонами договору № 14/МА-11 від 28.07.2011, адже останній не містить вказівки на виконання відповідачем проектних робіт згідно ДБН А.2.2-3-2004 Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва , а також на те, що у вказаному договорі не вказано, що робоча документація не має відповідати попередній стадії П (проект-2008), а є лише вказівка на забезпечення відповідачем відповідності документації вимогам чинного законодавства та нормативним документам , що і було ним дотримано.

Також відповідач послався на помилковість висновку суду першої інстанції про преюдиційність фактів, встановлених в судових рішеннях у справі № 910/10549/14 за позовом Державного підприємства Національний культурно-мистецький та музейний комплекс Мистецький Арсенал до Українського державного науково-дослідного та проектного інституту Укрндіпроектреставрація , треті особи Державне управління справами, Державна казначейська служби України, Товариство з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД , де встановлено, що розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД в межах договору документація стадії Р є неналежної якості, не може бути використана для будівництва об'єкта, з метою чого вона розроблялась, що свідчить про наявність істотних недоліків у виконаній роботі, недоліки є істотними і такими, що не можуть бути усунені, - адже в рамках цієї справи було встановлено невідповідність розробленої Товариством з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД документації вимогам укладеного між Державним підприємством Національний культурно-мистецький та музейний комплекс Мистецький Арсенал та Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом Укрндіпроектреставрація договору № 449-1/14 від 03.12.2008, а не укладеного між позивачем та відповідачем у справі № 910/13725/16 договору № 14/МА-11 від 28.07.2011.

Ухвалою від 25.09.2017 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О.М., Жук Г.А. відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД прийнято до розгляду та порушене апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 09.10.2017.

Ухвалою суду від 09.10.2017 розгляд справи № 910/13725/16 відкладено до 13.11.2017.

Розпорядженням № 09-53/4452/17 від 13.11.2017, у зв`язку з призначенням Указом Президента України № 357/2017 від 10.11.2017 судді Баранця О.М., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), суддею Верховного суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/13725/16.

Згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.11.2017 справа № 910/13725/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Жук Г.А., Сітайло Л.Г.

Ухвалою від 13.11.2017 колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді, Жук Г.А., Сітайло Л.Г апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД на рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2017 у справі № 910/13725/16 прийнято до свого провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, представники інших учасників судового процесу проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили залишити її без задоволення, а освоюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

Як слідує з матеріалів справи, 03.12.2008 третя особа 1 як замовник та позивач як генеральний проектувальник уклали договір № 449-1/14 підряду на проведення проектних робіт (а.с. 49-55 т. 3) (далі Договір № 449-1/14), відповідно до умов якого генеральний проектувальник зобов'язується розробити документацію стадії Р на реставрацію культурно-мистецького та музейного комплексу Мистецький арсенал на підставі технічного завдання, наданого замовником (додаток № 1), який є невід'ємною частиною цього договору, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити документацію, розроблену генеральним проектувальником.

Відповідно до пункту 8.1 Договору № 449-1/14 генеральний проектувальник може залучати до виконання робіт субпідрядні організації, погоджені замовником.

28.07.2011 позивач як генеральний проектувальник та відповідач як головна субпідрядна організація уклали договір № 14/МА-11 на виконання робіт із створення проектно-кошторисної документації (а. с. 20-27 т. 1) (далі Договір № 14/МА-11), за умовами якого позивач передав, а відповідач прийняв на себе функції Генерального проектувальника по договору № 449-1/14 від 03.12.2008 з усіма додатками та зобов'язався розробити документацію для об'єкту будівництва Культурно-мистецький та музейний комплекс Мистецький арсенал на вул. Івана Мазепи, 28-30 у Печерському районі м. Києва, І черга будівництва на стадії Робоча документація на підставі технічного завдання, наданого позивачем та третьою особою 1.

Позивачем та відповідачем оформлено та підписано як Додаток № 4 до Договору № 14МА-11 Технічне завдання на виконання робіт з розроблення проектно-кошторисної документації стадії Робоча документація зі створення культурно-мистецького та музейного комплексу Мистецький арсенал (перша черга) по вул. Івана Мазепи, 30 в м. Києві, стадія Робоча документація (а.с.31-32 т.1).

Крім того, за твердженням позивача, яке відповідачем не спростоване, останньому було передано проект створення культурно-мистецького та музейного комплексу Мистецький арсенал (перша черга) на вул. Івана Мазепи, 28-30 у м. Києві, щодо якого на замовлення третьої особи 1 Київською міською філією Київдержбудекспертиза Державного підприємства Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба української державної будівельної експертизи було проведено комплексну державну експертизу та видано відповідний Позитивний висновок комплексної державної експертизи від 28.10.2008, копію якого позивачем додано до позову (а.с.34 т. 1) (далі -стадія Проект ).

Згідно з п. 3.1 Договору № 14/МА-11 загальна ціна виконання робочої документації за Договором № 449-1/14 від 03.12.2008 становить 30 414 855 грн. з ПДВ, і за Договором № 14/МА-11 розподіляється відповідно до розподілених обсягів робіт згідно з п. 1.3 цієї угоди: позивачу - 10 410 069,86 грн., відповідачу - 20 004 785,14 грн.

Відповідно до пункту 3.4 Договору № 14/МА-11 позивач має право надати відповідачу аванс у розмірі до 50%.

На виконання умов Договору № 14/МА-11 позивач перерахував відповідачу 8 050 000 грн., що сторонами не заперечується та підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень № 257 від 02.08.2011 на суму 4 800 000 грн. та № 433 від 17.11.2011 на суму 3 250 000 грн. (а.с. 33 т. 1).

Як слідує з матеріалів справи та не заперечується учасниками судового процесу, згідно з Договором № 14МА-11 відповідач за Накладною № 21 від 01.08.2013 (а.с. 35-37 т. 1) передав позивачу проектну документацію стадії проектування Робоча документація , яку останній передав третій особі 1 як замовнику за Накладною № 22 від 02.08.2013 (а.с. 38-40 т. 1).

Передача відповідачем позивачу за Накладною № 21 від 01.08.2013 проектної документації оформлена сторонами Актами здачі-приймання документації для об'єкту будівництва по Договору № 14/МА-11 від 28.07.2011 та додаткової угоди № 1 від 06.11.2012 №№ 1-3 від 20.09.2013 та №№ 4-10 від 23.09.2013 (а.с. 8-17 т. 2), відповідно до яких відповідачем позивачу передано 5 комплектів проектної документації і які містять посилання на те, що проектна документація передана саме по накладній № 21.

При розгляді цієї справи відповідач послався на те, що ним позивачу було передано не один, а два різні за змістом комплекти проектної документації, один з яких був виконаний відповідно до умов стадії Проект , на яку отримано позитивний висновок комплексної державної експертизи 28.10.2008, а інший - виходячи з даних, визначених у Протоколі наради з питань проектування по об'єкту Створення культурно-мистецького та музейного комплексу Мистецький Арсенал на вул. Лаврській, 10-12 (кол. І. Мазепи, 28-30) у Печерському районі м. Києва від 22.02.2012 (а.с. 28-30 т. 2), який підписано представниками третьої особи 1, тобто замовника спірної документації, та затверджено Заступником керівника Держаним управління справами та Заступником міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, де ухвалено, що стадію Робоча документація слід виконувати на підставі затверджених третьою особою 1 концепції експозиційно-просторових рішень (2011 рік), архітектурно-планувальної концепції (2011 рік), завдання на коригування проекту (2011 рік), завдання на виконання технологічної частини проекту (2012 рік) та планувальних рішень будівлі Старого арсеналу (8.02.2012), а позивачу та відповідачу доручено укласти відповідну додаткову угоду до договору.

При дослідженні обставин справи колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи наявні два різні за змістом та обсягом комплекти проектної документації стадії Робоча документація , частина томів яких співпадають за назвою, змістом та обсягом, а частина - відрізняються.

Вказані комплекти промарковані різними кольорами - рожевим та зеленим. При цьому всі томи комплекту документації, який промаркований рожевим кольором, містять відмітку про прийняття наявних у них документів третьою особою 1 як замовником, в той час як томи другого комплекту, промаркованого зеленим кольором, таких відміток не містять.

За таких обставин, а також враховуючи, що жодного документального доказу на підтвердження того, що за умовами Договору № 14МА-11, окрім проектної документації стадії Робоча документація , переданої згідно з вищезгаданими Накладною № 21 від 01.08.2013 та відповідними актами №№ 1-3 від 20.09.2013 та №№ 4-10 від 23.09.2013, відповідачем було передано позивачу будь-яку іншу проектну документацію вказаної стадії, матеріали справи не містять, посилання відповідача на факт передачі позивачу двох комплектів проектної документації визнаються недоведеними.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що за умовами Договору № 14МА-11 відповідачем позивачу був переданий один комплект проектної документації, який містить відмітку про прийняття його третьою особою 1.

З матеріалів справи слідує, що, з огляду на недоліки у виконаній відповідачем проектній документації, третя особа 1 як замовник за Договором № 449-1/14 звернулась до господарського суду з позовом про стягнення з позивача як генерального проектувальника збитків, завданих порушенням умов вказаного договору (збитки становлять суму авансу, перерахованого третьою особою 1 позивачу на виконання Договору № 449-1/14 - примітка суду).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.03.2015 у справі № 910/10549/14 за позовом Державного підприємства Національний культурно-мистецький та музейний комплекс Мистецький Арсенал до Українського державного науково-дослідного та проектного інституту Укрндіпроектреставрація , треті особи Державне управління справами, Державна казначейська служби України, Товариство з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД , залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.06.2015 та постановою Вищого господарського суду України від 17.09.2015, позовні вимоги задоволено, до стягнення з Українського державного науково-дослідного та проектного інституту Укрндіпроектреставрація на користь Державного підприємства Національний культурно-мистецький та музейний комплекс Мистецький Арсенал присуджено 8 002 954,76 грн. збитків.

Під час розгляду справи № 910/10549/14 судом було призначено судову будівельно-технічну експертизу, за наслідками проведення якої складно висновок № 73 (а.с. 150-176 т. 1), яким встановлено, що:

- стадія проекту Робоча документація не відповідає стадії Проект , оскільки була змінена концепція будівлі, проект стадії Робоча документація є незавершеним;

- документація стадії Робоча документація відповідає умовам договору підряду на проведення проектних робіт № 449-1/14 від 03.12.2008, технічному завданню та частково не відповідає державним будівельним нормам чинним на момент розробки проектної документації (її розробка ще повністю не завершена);

- документація стадії Робоча документація зі створення культурно-мистецького та музейного комплексу Мистецький арсенал (перша черга) по вул. Лаврській 10-12, (колишня вул. Івана Мазепи, 28-30) в м. Києві не відповідає попередній стадії Проект, на яку отримано позитивний висновок комплексної державної експертизи 28.10.2008, з урахуванням архітектурно-планувальної концепції Культурно-мистецький та музейний комплекс Мистецький арсенал , що була розроблена у 2011 році;

- відповідність проектної документації стадії Робоча документація технічному завданню на розроблення проектно-кошторисної документації стадії Робоча документація з урахуванням архітектурно-планувальної концепції культурно-мистецького та музейного комплексу Мистецький арсенал від 16.11.2011 встановити неможливо, оскільки в повному обсязі стадія Робоча документація не розроблена;

- документація стадії Робоча документація зі створення культурно-мистецького та музейного комплексу Мистецький арсенал (перша черга) по вул. Лаврській 10-12, (колишня вул. Івана Мазепи, 28-30) в м. Києві з урахуванням архітектурно-планувальної концепції Культурно-мистецький та музейний комплекс Мистецький арсенал , що була розроблена у 2011 році не в повній мірі відповідає чинним державним будівельним нормам;

- конструктивна частина робочої документації не повністю відповідає чинним державним будівельним нормам, а деякі конструктивні рішення не є раціональними.

Тобто вказаним висновком фактично встановлено, що стадія проекту Робоча документація не відповідає стадії Проект, на яку отримано позитивний висновок комплексної державної експертизи 28.10.2008, державним будівельним нормам та є не завершеною.

Враховуючи вищевикладене, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив у повному обсязі, з чим колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Згідно зі ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є,

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з п. 1 рекомендацій Президії Вищого господарського суду України Про внесення змін і доповнень до роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 01.04.94 № 02-5/215 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди № 04-5/239 від 29.12.2007:

- відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди. За статтею 174 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання;

- вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). Тому помилковими є рішення окремих господарських судів, які при вирішенні спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов'язань, посилаються на статтю 1166 ЦК України.

Враховуючи, що між позивачем та відповідачем укладено Договір № 14/МА-11, відшкодування збитків за рахунок останнього має визначатись виходячи з правил, якими регулюються правовідносини, пов'язані з відшкодуванням збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов'язань.

Згідно з ч. 1 ст. ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно статті 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Частиною 1, 2 ст. 614 ЦК України встановлено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

З огляду на зазначені норми законодавства, для застосування до відповідача такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність таких умов: протиправної поведінки боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності збитків; причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення зобов'язання боржником, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; Також, має бути доведеною наявність вини боржника.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності виконавця у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Згідно з ч. 1 ст. 887 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт, до яких відноситься Договір № 14/МА-11, підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 887 ЦК України).

Згідно з приписами ст. 891 ЦК України підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об'єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.

Розділом 5. Порядок контролю, приймання та використання результатів робіт вищезгаданого Технічного завдання (Додаток № 4 до Договору № 14МА-11) встановлено, що:

- Відповідач зобов'язується надати акт здачі-приймання виконаних робіт разом з документацією протягом термінів, зазначених календарним планом-графіком робіт після одержання попередньої оплати від позивача (п. 5.1);

- Позивач зобов'язаний розглянути надану документацію та підписати акт здачі-приймання виконаних робіт, або у разі виявлення недоліків письмово повідомити про їх наявність відповідача протягом 15 днів з моменту отримання документації (п. 5.2);

- Наявність недоліків і термінів їх усунення фіксується двостороннім актом відповідача і позивача на протязі трьох днів з моменту отримання відповідачем письмового повідомлення від позивача про наявність недоліків. При відмові відповідача від складання або підписання акта виявлених недоліків, для їхнього підтвердження, позивач призначає кваліфіковану експертизу, що складає відповідний акт з фіксування недоліків і їхнього характеру. Оплата проведення експертизи здійснюється відповідно до вимог Цивільного кодексу України (п. 5.3 );

- Позивач зобов'язаний передати відповідачу підписаний акт здачі-приймання виконаних робіт не пізніше 5 днів після усунення виявлених недоліків, або 15 днів після отримання документації, у разі відсутності недоліків (п. 5.4).

Також у Розділі 5. Порядок передавання та приймання документації Договору № 14МА-11 сторони обумовили, що: В разі, якщо виконані роботи не відповідають умовам цього договору, іншим нормативним документам, третя особа 1 як замовник має право протягом семи календарних днів подати мотивовану відмову від прийняття робіт разом з проектом двостороннього акта з переліком доопрацювань, які потрібно виконати, та строків їх виконання (п.5.4); Якщо у встановлені п. 5.4 цієї угоди строки відповідач як головна субпідрядна організація не отримує мотивовану відмову або підписаний позивачем як генеральним проектувальником акт здавання-приймання робіт, роботи вважаються такими, що прийняті з додержанням усіх умов цього договору.

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 2 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

У письмових Запереченнях від 11.12.2017 на клопотання про призначення судової експертизи, заявленої відповідачем при апеляційному перегляді цієї справи, третя особа 1 наполягає на тому, що факт невідповідності Робочої документації відповідача Проекту є очевидним і може бути перевірений шляхом огляду креслень з матеріалів справи, в яких видно, що Робоча документація містить такі будівлі як Термінал , якої немає в Проекті, не мстить Порохового льоху , який є в Проекті, а також містить другий підземний поверх будівлі Арсеналу , який відсутній в Проекті, і що для встановлення факту невідповідності не потрібно спеціальних знань, ця інформація є очевидною, її можна побачити, уважно переглянувши всі креслення, наявні в матеріалах справи, і експертизи для цього не потрібно.

У свою чергу, позивач у письмовому Клопотанні суду від 13.11.2017 про долучення до матеріалів справи витребуваних судом доказів (а.с. 51-54 т. 6) зауважив на окремих невідповідностях переданої відповідачем позивачу документації стадії Робоча документація документації стадії Проект , які встановлені Висновком № 73 судово-експертного будівельно-технічного дослідження по справі № 910/10549/14, складеним 24.12.2014 (а.с.166-176 т. 1), зокрема, на тому, що: на стадії Проект передбачено каплицю на частині І поверху, а на стадії Робоча документація - відсутня; простір внутрішнього двору на стадії Проект передбачає максимальне збереження існуючого архітектурного вигляду внутрішнього подвір'я Мистецького арсеналу, а на стадії Робоча документація передбачено 2 прибудови, в яких знаходяться кафе, експозиційні площі, ліфти, ескалатори; замість передбаченої стадією Проект адміністративно-господарської будівлі та центру доставки загальною площею 2 500 кв.м., стадією Робоча документація передбачено створення так званого Терміналу (4 надземних та 1 підземний поверх загальною площею 12 548,5 кв.м.).

Колегія суддів погоджується з тим, що для виявлення вищевказаних невідповідностей документації стадії Робоча документація документації стадії Проект не потрібно спеціальних знань, оскільки вказані недоліки можна було встановити при звичайному способі їх прийняття як явних.

Проте, як встановлено судом, проектну документацію за Накладною № 21 відповідачем позивачу було передано 01.08.2013, а відповідні акти здачі-приймання документації №№ 1-3 та №№ 4-10 підписані позивачем без зауважень 20.09.2013 та 23.09.2013, тобто більш, ніж через 1,5 місця після фактичного отримання документації, і саме протягом вказаного періоду позивач міг та повинен був виявити вищевказані недоліки в документації та, відповідно, заявити про них.

За обставин, що склалися, колегія суддів вважає, що позивач, прийнявши від відповідача без зауважень щодо якості проектну документацію стадії Робоча документація , не зазначивши про недоліки, які могли бути виявлені при звичайному способі прийняття, у порядку та строки, встановлені договором та законом, втратив право заявляти про такі недоліки згідно з ч. 2 ст. 853 ЦК України.

Відповідач обґрунтовано посилається на вказані обставини, заперечуючи проти законності вимог позивача про стягнення з нього збитків у вигляді сплаченого за Договором № 14МА-11 авансу

Факт повідомлення позивачем відповідача у червні 2016 року про відмову від Договору № 14МА-11 (а.с.110-114 т.1) вказаних обставин не спростовує і на вирішення спору сторін не впливає.

До того ж, слід зазначити про таке.

За приписами ч. 2 ст. 891 ЦК України, у разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов'язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зі змісту постанови Вищого господарського суду України у справі № 910/10549/14 слідує, що замовник спірних робіт, тобто третя особа 1 у цій справі, двічі повертав проектну документацію стадії Робоча документація на доопрацювання позивачу, проте, матеріали справи не містять доказів того, що позивач звертався до відповідача з відповідною вимогою щодо переробки спірної проектної документації. Відповідно, він не отримав відмову відповідача вчинити відповідні дії.

Відповідач обґрунтовано послався на вказані обставини, заперечуючи свою вину у завданні збитків позивачу.

Отже, позивач, не вимагаючи від відповідача усунення недоліків спірної документації, фактично діяв на власний ризик щодо отримання негативних наслідків від не вчинення таких дій.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності всіх необхідних складових для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді стягнення збитків в сумі 8 050 000 грн., які становлять суму авансу, перерахованого позивачем відповідачу на виконання умов Договору № 14/МА-11, а саме причинно-наслідкового зв'язку між протиправними діями відповідача і збитками, як не доведено матеріалами справи і вину відповідача у завданні позивачу збитків на заявлену суму.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції про задоволення вимог про стягнення збитків в сумі 8 050 000 грн. підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

З огляду на підстави відмови в задоволенні позовних вимог, а саме на те, що, прийнявши виготовлену відповідачем документацію без перевірки, позивач позбавив себе права посилатись на недоліки вказаної документації, в задоволенні клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи колегією суддів відмовляється, оскільки задоволення вказаного клопотання жодним чином не впливає на вирішення спору сторін по суті і, фактично, призведе лише до затягування розгляду цієї справи в суді.

Частиною 1 статті 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мали місце неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права, а саме незастосування до правовідносин сторін щодо стягнення збитків, завданих неналежним виконанням умов договору, норм ст. 853 та ст. 891 ЦК України, тому рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2017 у справі № 910/13725/16 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовляється повністю.

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, а також підстави скасування судового рішення, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД задовольняється.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі, в тому числі й витрати відповідача за подачу двох апеляційних (132 825 грн. - а.с.133 т.4, 132 825 грн. - а.с.171 т.5) та однієї касаційної скарги (144 900 грн. - а.с.14 т.5), а всього 410 550 грн. покладаються на позивача.

Керуючись ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД на рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2017 у справі № 910/13725/16 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2017 у справі № 910/13725/16 скасувати та прийняти нове рішення.

3. У позові відмовити повністю.

4. Стягнути з Українського державного науково-дослідного та проектного інституту Укрндіпроектреставрація (04070, м. Київ, Контрактова площа, 4, ідентифікаційний код 05482989) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Проектні системи ЛТД (02094, м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 12, офіс 177, ідентифікаційний код 33345473) витрати по сплаті судового збору в сумі 410 550 (чотириста десять тисяч п'ятсот п'ятдесят) грн.

5. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

6. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

7. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

8. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/13725/16.

Повний текст постанови складено: 26.12.2017

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.Г. Сітайло

Г.А. Жук