Постанова

від 28.10.2009 по справі 18/339-48/171

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУ Д УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2009 р. № 18/339-48/171

Вищий господарський суд України у складі колегії суд дів:

головуючого

суддів: Н. Дунаєвської,

І. Воліка (доповідача), Н. Меле жик,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Комерційний бан к "Актив-Банк"

на постанову від 09.06.2009

Київського апеляційного господарського суду

у справі № 18/339-48/171

за позовом Акціонерного товариства з обмеженою відповідальністю "Самбір Консалт Лімітед"

до Відкритого акціонерного т овариства "Комерційний банк "Актив-Банк"

треті особи 1) Національний бан к України,

2) Управління Пенсій ного фонду України в Голосії вському районі міста Києва,

за участю Заступника прокурора міс та Києва

про спонукання вчинення дій

В судове засідання прибу ли представники сторін:

позивача не з' явились;

відповідача Жигун О.В. (дов. від 03.02.2009 № 13);

третьої особи-1 Сологуб О.М. (дов. від 05.09.2008 № 18-208/2961-12053);

третьої особи-2 не з' явились;

прокуратури Сахно Н.В. посвід. 99 від 20.05.2004

ВСТАНОВИВ:

У червні 2006 року позивач - Акціонерне товариство з обме женою відповідальністю "Самб ір Консалт Лімітед" (надалі - А ТОВ "Самбір Консалт Лімітед") з вернувся до господарського с уду з позовом до Відкритого а кціонерного товариства "Коме рційний банк "Актив-Банк" (нада лі - ВАТ "Комерційний банк "Акт ив-Банк") про зобов' язання ві дповідача здійснювати за дор ученням позивача придбання і ноземної валюти на міжбанків ському валютному ринку Украї ни за портфельними інвестиці ями у разі повного або частко вого припинення володіння ін оземним інвестором цінними п аперами емітованими резиден тами України, а також повного або часткового повернення п рибутку, доходів, інших кошті в, одержаних від володіння ін вестором цінними паперами, е мітованими резидентами Укра їни, без посередництва резид ента-торгівця цінними папера ми, за наданими позивачем у ві дповідності до чинного закон одавства документами, без ви требування у позивача наступ них документів:

- копії інформаційного пов ідомлення про внесення інозе мної інвестиції з відміткою органу, який здійснює держав ну реєстрацію іноземних інве стицій, про повне або частков е вилучення інвестиції;

- офіційного повідомлення п ро лістинг цінних паперів;

- виписки (довідки) іноземно го банку (іноземних банків) пр о проведення розрахунків між нерезидентами за об' єкт ін вестування;

- без спонукання позивача сп лачувати збір на обов' язков е державне пенсійне страхува ння з операцій з купівлі іноз емної валюти, тобто без обов' язкового надання ним платіжн их доручень про перерахуванн я збору на обов' язкове держ авне пенсійне страхування, а також без утримання суми цьо го збору з коштів, що перерахо вуються Позивачем на купівлю іноземної валюти, і, відповід но, без заповнення (зазначенн я) Позивачем і Відповідачем в ідповідних реквізитів щодо з бору на обов' язкове державн е пенсійне страхування з опе рацій з купівлі іноземної ва люти в заявах Позивача про ку півлю іноземної валюти і без передбачення окремим рядком у заявах про купівлю іноземн ої валюти додаткового збору на обов' язкове державне пен сійне страхування (незалежно від вимог підзаконних норма тивних актів), а також просив п окласти на відповідача судов і витрати.

Рішенням господарського суду міста Києва від 13.07.2006 у спр аві № 18/339 позовні вимо ги задоволено у повному обся зі .

Постановою Вищого господа рського суду України від 23.04.2008 к асаційне подання заступник а прокурора м. Києва в інтерес ах держави в особі Пенсійног о фонду України задоволено ч астково, рішення господарськ ого суду міста Києва від 13.07.2006 с касовано, а справу № 18/339 переда но на новий розгляд до суду пе ршої інстанції.

Ухвалою господарського су ду міста Києва від 04.06.2008 залучен о до участі у справі в якості т ретьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідач а - Національний банк України , а також залучено до участі у справі в якості третьої особ и-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на сто роні відповідача - Управлінн я Пенсійного фонду України у Голосіївському районі м. Киє ва.

За результатами нового роз гляду, рішенням господарсько го суду міста Києва від 03.07.2008 у с праві № 18/339-48/171 (суддя Сулім В.В.) у задоволенні позову відмовле но повністю.

Рішення мотивовано тим, що п озивач не надав підтвердженн я відсутності державної реєс трації іноземної інвестиції , про яку йдеться у листі позив ача від 22.05.2006 та у позовній заяв і, також позивачем не надано д оказів відсутності лістингу цінних паперів; на порушення пункту 3 Порядку сплати збору на обов' язкове державне пе нсійне страхування з окремих видів господарських операці й, затвердженого постанов ою Кабінету Міністрів Україн и № 1740 від 03.11.1998, в редакц ії постанови Кабінету Мін істрів України № 188 від 22.02.2006, у заяві позивача від 18.05.2006 не бул о передбачено окремим рядком додатковий збір на обов' яз кове державне пенсійне страх ування; судом зазначено, що є б езпідставним посилання пози вача на те, що відмова відпові дача у вчиненні вказаних дій суперечить положенням (пунк т 5 статті 13) Конвенції про усун ення подвійного оподаткуван ня та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартост і майна від 10.02.1993, а також зазнач ено, що Угода не містить жодно ї правової норми, яка б звільн яла іноземного інвестора від обов' язку сплачувати збори на території України та від о бов' язку дотримуватись зак онодавства України при здійс ненні операцій купівлі-прода жу іноземної валюти.

Постановою Київського апе ляційного господарського су ду від 09.06.2009 (колегія суддів: гол овуючий - Ропій Л.М., судді - Кондратова І.Д. Поп ікова О.В.) рішення господарсь кого суду міста Києва від 03.07.2008 у справі № 18/339-48/171 залишено без змін.

Не погоджуючись з постано вленими судовими актами суді в попередніх інстанцій, відп овідач - ВАТ "Комерційний банк "Актив-Банк" звернувся до Вищо го господарського суду Украї ни з касаційною скаргою, в які й просить рішення та постано ву скасувати, а справу направ ити на новий розгляд. В обґрун тування своїх вимог скаржник посилається на те, що рішення та постанова є незаконним у з в' язку з порушенням процесу альних норм, зокрема, неналеж не повідомлення позивача про час та місце розгляду справи , що є підставою для їх скасува ння.

Перевіряючи юридичну оці нку встановлених судом факти чних обставин справи та їх по вноту, Вищий господарський с уд України, заслухавши суддю - доповідача, представників сторін та перевіривши матер іали справи, дійшов висновку , що касаційна скарга не підля гає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частини 2 ст. 111 5 та частини 1 ст. 1117 Господарськ ого процесуального кодексу У країни, касаційна інстанція використовує процесуальні п рава суду першої інстанції в иключно для перевірки юридич ної оцінки обставин справи т а повноти їх встановлення у р ішенні або постанові господа рського суду. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фа ктичних обставин справи пере віряє застосування судом пер шої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процес уального права. Отже, суд каса ційної інстанції не зв' язан ий доводами касаційної інста нції та здійснює перевірку ю ридичної оцінки обставин спр ави, яка полягає у визначенні норм матеріального права, як і підлягають застосуванню з метою встановлення прав та о бов' язків сторін у право ві дношенні та вирішення спору на підставі оцінки зібраних у справі доказів.

Судами встановлено, що поз ивач є резидентом Сполученог о Королівства Великобритані ї і Північної Ірландії (далі - "Велика Британія"), з яким Укра їною укладено Конвенцію між Урядом України і Урядом Спол ученого Королівства Великоб ританії і Північної Ірландії про усунення подвійного опо даткування та запобігання по датковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріс т вартості майна від 10.02.1993, що пі дтверджено виданою податков им інспектором Роджером Аткі нсом довідкою від 15.09.2005, під апо стилем № G 991652 від 18.04.2006, з нотаріал ьно засвідченим перекладом у країнською мовою.

Виходячи з положень ст. 55 Закону України "Про банки і ба нківську діяльність", п. 16.4 І нструкції про порядок відкри ття, використання і закриття рахунків у національній та і ноземних валютах, затверджен ої постановою Правління НБУ № 492 від 12.11.2003, і відповідно до пун кту 3.1.2. договору на відкриття т а обслуговування банківськи х рахунків від 04.11.2005 № 1104/07 відпові дач зобов' язаний проводити обслуговування поточного р ахунку позивача в національн ій валюті та здійснювати за й ого дорученням розрахункові операції за цим рахунком.

За договором купівлі-прод ажу цінних паперів від 16.05.2006 за № Т/5-2-06 позивач придбав у Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "Український брокерсь кий дім" (код ЄДРПОУ 32667245, ліценз ія ДКЦПФР на здійснення проф есійної діяльності на ринку цінних паперів серії АА №770236 ві д 12.07.2004) акції ВАТ "Гідробетон" но мінальною вартістю 0,25 грн. у кі лькості 123240 штук. Виконання вка заного договору підтверджує ться випискою про обіг на рах унку в цінних паперах станом на 15.05.2006.

Згідно з договором купівлі -продажу цінних паперів № Т/5-2-06 від 16.05.2006 зазначені акцій у кіл ькості 118214 штук продані ТОВ Фін ансова група "Партнер" (код ЄДР ПОУ 33995635, ліцензія ДКЦПФР на зді йснення професійної діяльно сті на ринку цінних паперів с ерії АВ №020635 від 22.03.2006). Виконання вказаного договору підтверд жується випискою про обіг на рахунку в цінних паперах ста ном на 17.05.2006. Отримані кошти в су мі 49649,88 грн. (грошова сума за акц ії за відрахуванням комісійн ої винагороди) зараховано на інвестиційний рахунок позив ача № 260094010013, відкритий у відпові дача на підставі договору за № 0404/08 від 04.04.2006 про відкриття та о бслуговування інвестиційно го рахунку.

18.05.2006 позивачем в особі предс тавника Ахмедзянової І.А., яка діяла на підставі довіренос ті від 12.09.2005, відповідачу подана заява про купівлю іноземною валюти, а саме доларів США, з м етою повернення коштів, одер жаних від володіння позиваче м цінними паперами, емітован ими резидентами України.

Відповідач листом за № 22/8 від 22.05.2006 відмовив позивачеві у вик онанні заяви про купівлю іно земної валюти або банківськи х металів, у зв' язку з невідп овідністю форми заяви пункту 3 Порядку сплати збору на обов ' язкове державне пенсійне с трахування з окремих видів г осподарських операцій, затве рдженого постановою Кабі нету Міністрів України від 03.1 1.1998 № 1740, а саме, у зв' язку з не передбаченням в заяві окрем им рядком додаткового збору на обов' язкове державне пен сійне страхування; а також у з в' язку з тим, що заяву подано за відсутності подання повн ого пакету документів, визна чених підпунктом "б" пунктом 2 глави 3 розділу ІІІ Правил № 281, зокрема, копії інформаційног о повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відмі ткою органу, який здійснює де ржавну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або час ткове вилучення інвестиції, офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів та ви писки (довідки) іноземного ба нку (іноземних банків) про про ведення розрахунків між нере зидентами за об' єкт інвесту вання; та у зв' язку з тим, що в ідповідно до Положення № 280 портфельний інвестор не може направляти до банку заяви на купівлю іноземної валюти, а м ає здійснювати купівлю через торговця цінними паперами.

Купівля іноземної валюти з а портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позик и) у разі повного або частково го припинення володіння іноз емним інвестором цінними пап ерами, емітованими резидента ми, а також повного або частко вого повернення прибутків, д оходів, інших коштів, одержан их від володіння іноземним і нвестором цінними паперами, емітованими резидентами, зді йснюється резидентом - торго вцем цінними паперами на під ставі документів, перелік як их визначено підпунктом "б" пу нктом 2 глави 3 розділу ІІІ Пра вил торгівлі іноземною валют ою, затверджених постанов ою Правління Національного б анку України від 10.08.2005 № 281.

Відповідно до положень роз ' яснення Національного бан ку України, викладеного у лис ті від 05.10.2005 № 13-124/4696-9871 "Про здійснен ня іноземних інвестицій в Ук раїну", чинним законодавство м України не встановлена обо в' язковість державної реєс трації іноземним інвестором інвестиції, і тому купівля уп овноваженим банком іноземно ї валюти допускається в разі відсутності копії інформаці йного повідомлення про внесе ння іноземної інвестиції з в ідміткою органу, який здійсн ює державну реєстрацію інозе мних інвестицій, за умови пис ьмового підтвердження інозе мним інвестором відсутності державної реєстрації цієї і нвестиції.

Судами встановлено, що пози вач не надав відповідачу під твердження відсутності держ авної реєстрації іноземної і нвестиції, про яку йдеться у л исті позивача від 22.05.2006, а також позивачем не надано доказів відсутності лістингу цінних паперів.

Відповідно до пункту 5 ст. 1 Закону України "Про збір на з агальнообов'язкове державне пенсійне страхування" пла тниками збору на загальнообо в'язкове державне пенсійне с трахування є юридичні та фіз ичні особи, що здійснюють опе рації з купівлі-продажу валю т.

Згідно з пунктом 4 ст. 2 Зак ону України "Про збір на загал ьнообов'язкове державне пенс ійне страхування" об'єктом оподаткування для таких пла тників є сума операцій з купі влі-продажу валют.

Статтею 98 Закону України "Про Державний бюджет Україн и на 2006 рік" та статтею 89 За кону України "Про Державний б юджет України на 2007 рік" про довжено дію Закону Україн и "Про внесення змін до Закону України "Про збір на обов'язко ве державне пенсійне страхув ання" від 22.10.1998 № 208-ХІУ (доповн ено п.5 ст. 1) та визначено, що пла тниками збору на обов'язкове державне пенсійне страхуван ня є юридичні особи - резидент и, нерезиденти, постійні пред ставництва юридичної особи - нерезидента, власники корпо ративних картрахунків інозе мної валюти, банки - члени міжн ародних платіжних систем, ба нки (у тому числі уповноважен і банки з операцій за власним и зовнішньоекономічними дог оворами) та фізичні особи, в то му числі нерезиденти, що здій снюють операції з купівлі-пр одажу безготівкових іноземн их валют. Банки та їх установи зобов'язані нараховувати, ут римувати та одночасно із под ачею заявки на купівлю інозе мної валюти здійснювати ними за власними операціями і від імені та за рахунок клієнтів таких банків, сплачувати до с пеціального фонду державног о бюджету додатковий збір на обов'язкове державне пенсій не страхування.

Відповідно до ст. 99 Закону України "Про державний бюдже т України на 2006 рік" зазначе но, що ці кошти в установленом у порядку зараховуються до с пеціального фонду Державног о бюджету і використовуються згідно із Законом України "Пр о державний бюджет України" н а відповідний рік.

Згідно пункту 3 Порядку спла ти збору на обов'язкове держа вне пенсійне страхування з о кремих видів господарських о перацій, затвердженого по становою КМУ від 03.11.1998 № 1740 (в р едакції постанови Кабіне ту Міністрів України від 22.02.2006 № 188) банки та їх установи (дал і - банки) нараховують, утримую ть та одночасно з поданням за явки на купівлю іноземної ва люти, що здійснюється ними за власними операціями і від ім ені та за рахунок клієнтів та ких банків, сплачують до спец іального фонду державного бю джету додатковий збір на обо в'язкове державне пенсійне с трахування у розмірі 1,3 відсот ка суми операції з купівлі-пр одажу безготівкової валюти, зазначеної у такій заявці. Юр идична або фізична особа - клі єнт банку в заяві на купівлю і ноземної валюти зазначає, що він доручає банку утримати і з суми в гривнях, перерахован ої для купівлі іноземної вал юти, суму збору на обов'язкове державне пенсійне страхуван ня та перерахувати її до спец іального фонду державного бю джету.

Разом з тим, на порушення вк азаного вище Порядку, у заяві позивача від 18.05.2006 не передбаче но окремим рядком додатковий збір на обов' язкове держав не пенсійне страхування.

Згідно пункту 19 Постанови К абінету Міністрів України "П орядок сплати збору на обов'я зкове державне пенсійне стра хування з окремих видів госп одарських операцій" від 03.11.1998 за № 1740, банки подають до 20 числа мі сяця, що настає за звітним, до органів Пенсійного фонду Укр аїни, в яких вони зареєстрова ні як платники страхових вне сків, звіт про нарахування та сплату збору на обов'язкове д ержавне пенсійне страхуванн я з операцій з купівлі-продаж у безготівкової валюти.

Судами відхилено посиланн я позивача на те, що відмова ві дповідача у вчиненні вказани х дій суперечить положенням (пункт 5 статті 13) Конвенції про усунення подвійного оподатк ування та запобігання податк овим ухиленням стосовно пода тків на доход і на приріст вар тості майна від 10.02.1993, оскільки відповідно до ст. 26 Констит уції України іноземці та о соби без громадянства, що пер ебувають в Україні на законн их підставах, користуються т ими самими правами і свобода ми, а також несуть такі самі об ов'язки, як і громадяни Україн и, за винятками, встановленим и Конституцією, законами чи м іжнародними договорами Укра їни.

Відповідно до ст. ст. 67, 68 Конституції України, кожен зобов'язаний сплачуват и податки, збори в порядку, вст ановленому законом та неухил ьно додержуватись законів Ук раїни.

Крім того, Угода не містить правових норм, які б звільнял и іноземного інвестора від о бов'язку сплачувати збори на території України та від обо в'язку дотримуватись законод авства України при здійсненн і операцій купівлі-продажу і ноземної валюти.

Статтею 8 Закону України "Про інвестиційну діяльніст ь" встановлено, що на суб' єктів інвестиційної діяльно сті покладається обов' язок сплачувати податки, збори (об ов'язкові платежі) в розмірах та у порядку, визначених зако нами України.

Встановлені в статті 7 Угоди гарантії щодо репатріації і нвестицій, доходів, прибуткі в від інвестиційної діяльнос ті стосуються безперешкодно го переказу інвестицій, дохо дів, прибутків від інвестиці йної діяльності і не надають іноземним інвесторам ніяких привілеїв стосовно операцій купівлі-продажу іноземної в алюти та сплати будь-яких збо рів на території України.

Відповідно до статті 6 Де крету Кабінету Міністрів Укр аїни "Про систему валютного р егулювання і валютного контр олю", структура міжбанківс ького валютного ринку, а тако ж порядок та умови торгівлі і ноземною валютою на міжбанкі вському валютному ринку визн ачаються Національним банко м України.

Пунктом 4 постанови КМУ в ід 03.11.1998 № 1740 (в редакції пос танови КМУ від 22.02.2006 № 188) поста новлено просити Національни й банк забезпечити здійсненн я контролю за сплатою збору н а обов'язкове державне пенсі йне страхування з операцій к упівлі-продажу валют та нада вати разом з Пенсійним фондо м роз'яснення щодо застосува ння Порядку, затвердженого ц ією постановою, в частині спл ати збору на обов'язкове держ авне пенсійне страхування з операцій купівлі-продажу вал ют.

Листом Національного Банк у України та Пенсійного фонд у України від 07.04.2006-116/1314-3774,4250/03-20 роз' яснено положення постано ви Кабінету Міністрів Україн и від 03.11.1998 № 1740 (із змінами та д оповненнями) та вказано, що уп овноваженим банкам при купів лі безготівкової іноземної в алюти для клієнтів-резиденті в тих країн, з якими Україною п ідписано та ратифіковано між народні договори про усуненн я подвійного оподаткування, слід врахувати, що об'єктом, з якого справляється збір на о бов'язкове державне пенсійне страхування, є не прибуток (до ход), а сума в гривнях, за яку ку пується безготівкова інозем на валюта.

Положеннями статті 55 Зак ону України "Про банки і банкі вську діяльність" передба чено, що відносини банку з клі єнтом регулюються законодав ством України, нормативно-пр авовими актами НБУ та угодам и (договорами) між клієнтом та банком.

Згідно з пунктом 3.1 укладено го між позивачем та відповід ачем договору на відкриття т а обслуговування інвестицій них рахунків № 0404/08 від 04.04.2006, відп овідач зобов'язаний додержув атись вимог чинного законода вства, нормативних актів НБУ , що регулюють питання здійсн ення будь-яких операцій відн осно відкриття та подальшого обслуговування поточних рах унків та вимог даного догово ру, дотримуватись принципів організації безготівкових р озрахунків, їхніх форм, станд артів документів і документо обігу, введеного в обіг Украї ни відповідно до діючого зак онодавства.

Підпунктом "б" пункту 2 глави 3 розділу III про порядок та умов и торгівлі іноземною валютою , затвердженому постановою П равління НБУ № 281 від 10.08.2005 встано влено, що купівля, обмін інозе мної валюти за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої де ржавної позики) у разі повног о або часткового припинення володіння іноземним інвесто ром цінними паперами, емітов аними резидентами, а також по вного або часткового поверне ння прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володі ння іноземним інвестором цін ними паперами, емітованими р езидентами здійснюється рез идентом - торговцем цінними п аперами.

Виходячи з викладеного, куп івля іноземної валюти на між банківському валютному ринк у за портфельною інвестицією з метою повернення іноземно му інвестору його інвестиції , доходів, прибутків від інвес тиційної діяльності здійсню ється резидентом-торговцем ц інними паперами.

За таких обставин, суди дійш ли обґрунтованого висновку, що відповідачем правомірно н е прийнято до виконання заяв у позивача від 18.05.2006 про купівлю іноземної валюти або банків ських металів у зв'язку з пода нням її безпосередньо нерези дентом (його представником), а не резидентом - торговцем цін ними паперами, за відсутност і додання повного пакету док ументів, визначених підпункт ом "б" пункту 2 глави 3 розділу III П равил торгівлі іноземною вал ютою, а також у зв'язку із неві дповідністю форми такої заяв и пунктц 3 Порядку сплати збор у на обов'язкове державне пен сійне страхування з окремих видів господарських операці й, затвердженого постанов ою Кабінету міністрів Україн и від 03.11.1998 № 1740.

З даними висновками апеля ційного суду повністю погодж ується судова колегія Вищого господарського суду України , оскільки вони відповідають матеріалам справи, встановл еним судом обставинам та вим огам закону.

Твердження скаржника про п орушення господарськими суд ами норм процесуального прав а щодо не повідомлення позив ача про день та час розгляду справи та розгляд справи за в ідсутності позивача, колегіє ю суддів не приймаються до ув аги, оскільки відповідача не уповноважено представляти і нтереси позивача, в зв' язку з чим підстав для зміни чи ска сування законного та обґрунт ованого судового акту колегі я суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Г осподарського процесуально го кодексу України, Вищий гос подарський суд України -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Від критого акціонерного товари ства "Комерційний банк "Актив -Банк" залишити без задоволен ня.

Постанову Київського апе ляційного господарського су ду від 09.06.2009 по справі № 18/339-48/171 зали шити без змін

Головуючий, суддя Н . Дунаєвська

Судді : І. Во лік

Н. Мележ ик