Ухвала

від 15.05.2014 по справі 1-98/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №1-98/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч.4 ст.146, ч.4 ст.190, ч.3 ст.289 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

захисників-адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

засуджених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами прокуратури Житомирської області ОСОБА_15 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 грудня 2013 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Іванківці Житомирського району, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2007 року народження, працюючого в м. Житомирі спеціалістом з комп`ютерної діагностики автомобілів у ПП «Автокомплекс - сервіс», проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено:

За ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 3 роки і відповідно до вимог ст.76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи та проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

За ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст. 146, ч.3 ст. 289 КК України - виправдано.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та жительку АДРЕСА_2 , громадянку України, з середньою освітою, неодружену, працюючу менеджером-консультантом в ПП «Атлантида», раніше не судиму, -

засуджено:

За ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 3 роки і відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

За ч.3 ст. 28, ч.1 ст.357, ч.3 ст.146, ч.3 ст.289 КК України - виправдано.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, має 2 групу інвалідності, раніше не судимого, -

засуджено:

За ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 3 роки і відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця роботи та проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

За ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст.146, ч.3 ст. 289 КК України - виправдано.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Ічня Чернігівської області, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, учасника бойових дій, працюючого директором ТОВ «НАНО Горний комбінат», проживаючого у АДРЕСА_4 , раніше не судимого, -

засуджено:

*за ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

*за ч.2 ст.146 КК України на 4 роки позбавлення волі;

*за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

*на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_14 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст.289 КК України ОСОБА_14 виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочинів.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженим залишено - підписку про невиїзд.

У строк відбування покарання засудженим зараховано час попереднього ув`язнення:

* ОСОБА_11 з 05 по 15 жовтня 2010 року;

* ОСОБА_12 з 05 по 15 жовтня 2010 року;

* ОСОБА_14 з 05 жовтня 2010 року по 20 червня 2011 року.

Цивільний позов ОСОБА_16 на суму 52375 гривень 34 копійки залишено без розгляду.

Цивільний позов ТОВ «Продінвест» та потерпілого ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 солідарно на користь ТОВ «Продінвест» 82503 гривень на відшкодування завданого матеріального збитку та з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_10 25000 гривень на відшкодування завданої моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Майно засудженої ОСОБА_12 , на яке під час досудового слідства накладено арешт, а саме 26 гривень, /т. 2 а.с 131,132/, - залишено під арештом до виконання вироку в частині стягнення з неї завданого матеріального збитку.

Майно засудженого ОСОБА_14 , на яке під час досудового слідства накладено арешт залишено під арештом до виконання вироку в частині конфіскації майна а саме:

*мисливський карабін Браунінг БАРА;

*оптичний приціл;

*глушник;

*38 патронів;

*чохол до мисливського карабіну Браунінг БАРА;

*мисливську рушницю марки «Кіфсан» № НОМЕР_1 ;

*чохол та 4 патрони до мисливської рушниці;

- пристрій для відстрілу гумових куль, 13 патронів, кобуру наплічну, кобуру поясну та три магазини до нього;

*щітку для чищення пристрою для відстрілу гумових куль;

*ніж Кізляр з чохлом;

*ніж Буск;

*мобільний телефон «Нокіа-6500»,

*автопричіп легковий марки ПФ-01 «фермер», реєстраційний номер НОМЕР_2 ,

*будівлю одноповерхового складу загальною площею 307,00 м. кв., що знаходиться за адресою: Житомирська область. Радомишльський район, с Потіївка, вул. Леніна. 22;

*лодку «Казанка» алюмінієва на пересувному причіпі;

*двигун внутрішнього згорання «вихрь»;

*двигун внутрішнього згорання зеленого кольору;

*двигун внутрішнього згорання коричневого кольору.

Речові докази по справі:

- 63 картонні ящики з пряниками «Ваніль-вершкове» та 38 картонних ящиків з пряниками «Сирцеві без начинки», «Глазуровані з маком» і «Пряженим молоком» виробника ТОВ «Продінвест», що зберігаються у ВАТ «Житомирський консервний завод», у зв`язку з перебуванням у непридатному для використанні стані, - знищено;

*заяву ОСОБА_12 на ім`я директора ТзОВ «Нектар Плюс»: акт приймання-передачі транспортного засобу від 14.01.2009 року, що зберігаються в матеріалах справи, - залишено при справі;

*4 імітаційні патрони типу «ИМ-82Л07М»; 32 патрона 5,6 мм.; З патрона 7.62 мм.; пістолет «Ортгис» калібру 6,35 мм. № НОМЕР_3 /т. 5 а.с 105/, - знищено;

*автомобіль марки «BMW-528», реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить на праві власності ОСОБА_17 , - повернуто власнику ОСОБА_17 .

Стягнуто з засудженого ОСОБА_14 на користь:

- НДЕКЦ при УМВС України у Житомирській області судові витрати по справі, пов`язані з проведенням судових балістичних експертиз №№ 1/1116, 1/1118, 1/1135, 1/1201,1/1210, експертизи холодної зброї № 1/1117, дактилоскопічної № 1/1115; імунологічної № 7/123-10, експертизи вибухових речовин №2/995, експертизи вибухових пристроїв № 4/6 одорологічної №8/92, у сумі 3924 (три тисячі дев`ятсот двадцять чотири) гривні;

- Житомирської товарної агропромислової біржі за проведення товарознавчих експертиз №№101201/21-М/М, 101201/22-М/М у сумі 1492 (одна тисяча чотириста дев`яносто дві) гривні.

Згідно вироку, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вчинили ряд умисних злочинів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_12 , відповідно до наказу № 12/2 від 03 травня 2008 року по ТОВ «Нектар Плюс» м. Ковель Волинської області (код 30739470) призначена на посаду менеджера з продажу та на 0,5 ставки на посаду водія вантажного автомобіля зазначеного підприємства та між ТОВ «Нектар Плюс» і нею укладений типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, який був підписаний 03 травня 2008 року.

Для забезпечення виконання зазначеної діяльності на території м. Житомира та Житомирської області ТОВ «Нектар Плюс» передано для ОСОБА_12 три автомобіля марки «ЗАЗ-110557», зокрема автомобіль з реєстраційним номером НОМЕР_5 , які були передані їй згідно акту приймання - передачі від 31 травня 2008 року.

В подальшому ТОВ «Нектар Плюс» постачало ОСОБА_12 , як працівнику зазначеного підприємства, кондитерські вироби власного виробництва, які остання реалізовувала на території м. Житомира та Житомирської області, а отримані кошти передавала до зазначеного підприємства, за що отримувала заробітну платню.

20 листопада 2008 року ОСОБА_12 зареєстрована державним реєстратором в м. Житомирі як фізична особа - підприємець та їй було видано свідоцтво про державну реєстрацію серії ВОЗ № 353532, а також, як суб`єкт підприємницької діяльності, 27 листопада 2008 року взята на облік як платник податку з видом діяльності «Оптова торгівля кондитерськими виробами».

Для забезпечення своєї підприємницької діяльності ОСОБА_12 залучила ОСОБА_13 , з яким перебувала у шлюбі.

Після цього ТОВ «Нектар Плюс» стало постачати ОСОБА_12 кондитерські вироби власного виробництва, як приватному підприємцю, за які вона особисто розраховувалась з зазначеним підприємством, а отримані кондитерські вироби збувала на території м. Житомира та Житомирської області з власною встановленою надбавкою. Крім того, зазначену діяльність ОСОБА_12 проводила ще з рядом кондитерських підприємств України.

Кошти за поставлені кондитерські вироби ОСОБА_12 перераховувала на банківські рахунки ТОВ «Нектар Плюс». Внаслідок зазначеної діяльності та неналежного виконання взятих на себе зобов`язань, у ОСОБА_12 перед ТОВ «Нектар Плюс» виникла заборгованість на суму близько 31 500 гривень, з якою остання не погоджувалась та відмовлялась підписувати в листопаді 2009 року відповідні акти звірки з зазначеним підприємством, в яких зазначалась вказана заборгованість.

Не бажаючи виплатити ТОВ «Нектар Плюс» зазначені кошти, ОСОБА_12 звернулась за допомогою у вирішенні виниклої проблеми до ОСОБА_13 та ОСОБА_11 ..

ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вчинити шахрайські дії відносно зазначеного підприємства, а у випадку успішного вчинення зазначених дій, продовжити зазначену діяльність відносно інших підприємств та громадян України.

Тобто, в листопаді 2009 року, ОСОБА_11 з метою вчинення особливо тяжких злочинів, а саме заволодіння майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, з числа знайомих між собою мешканців м. Житомира організував стійку злочинну групу, для спільного неодноразового вчинення злочинів на тривалий період часу, яка характеризувалась наявністю керівника і організатора злочинної групи, розробленого єдиного плану вчинення кожного злочину, відомого всім учасникам групи, стійкими зв`язками і розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, розподілом між учасниками групи цінностей здобутих злочинним шляхом.

До складу даної стійкої організованої злочинної групи, організованої ОСОБА_11 , увійшли ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

Члени злочинного угрупування мали єдиний намір на заволодіння майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, використовували для вчинення злочинної діяльності та координації свої дій мобільний зв`язок, автотранспорт для прибуття до місць вчинення злочинів, перевезення викраденого майна; при необхідності підробляли та використовували заздалегідь підроблені офіційні документи.

Для досягнення злочинної мети членами організованої злочинної групи заздалегідь був розроблений план злочинної діяльності, згідно якого розподілялись ролі кожного учасника групи.

Згідно з розподілом ролей ОСОБА_11 здійснював загальне керівництво організованою групою по вчиненню заволодіння майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, планував вчинення злочинів та розподіляв функції учасників групи, спрямовані на досягнення розробленого ним спільного плану, відомого всім учасникам групи; визначав та вказував конкретні об`єкти злочинних посягань учасникам групи; забезпечував фінансування безпосереднього вчинення злочинів, а також іншими засобами для полегшення вчинення злочинів; при необхідності, для полегшення вчинення тих чи інших злочинів, підробляв офіційні документи; розподіляв кошти, отримані в результаті вчинення злочинів між учасниками групи.

ОСОБА_12 , діючи згідно розробленого плану, приймала участь у безпосередньому плануванні вчинення злочинів; являючись офіційно зареєстрованим суб`єктом підприємницької діяльності - приватним підприємцем, вводила в оману шляхом видачі своїх дій за дійсні представників підприємств та громадян, з метою вчинення в подальшому іншими членами організованої злочинної групи заволодіння їх майном; використовувала власні документи приватного підприємця; безпосередньо приймала участь у вчиненні злочинів та розподілі викраденого майна, а також його реалізації.

ОСОБА_13 , діючи згідно розробленого плану, приймав участь у безпосередньому плануванні вчинення злочинів; безпосередньо приймав участь у вчиненні злочинів та розподілі викраденого майна, а також його реалізації.

ОСОБА_14 , будучи залученим до злочинної діяльності ОСОБА_11 , під час вчинення злочинів членами організованої злочинної групи, маючи досвід участі в бойових діях та власну вогнепальну зброю, відповідав за забезпечення силового супроводу вчинюваних злочинів; безпосередньо приймав участь у вчиненні злочинів; з метою доведення до кінця злочинного умислу у вчиненні одного із злочинів, вступив в попередню змову з невстановленою слідством особою, яка до складу організованої злочинної групи не увійшла; безпосередньо приймав участь у розподілі викраденого майна.

Після чого, у листопаді 2009 року, ОСОБА_12 , діючи відповідного до спільного плану вчинення злочину, за погодженням з іншими учасниками організованої злочинної групи, діючи в межах єдиного злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману :а зловживання довірою, являючись приватним підприємцем та маючи спільні фінансово-господарські відносини з ТОВ «Нектар Плюс» по реалізації на території м. Житомира та Житомирської області кондитерських виробів виробництва зазначеного підприємства, зробила заявку на поставку певної кількості зазначеної продукції ТОВ «Нектар Плюс» до м. Житомира, заздалегідь не маючи умислу на повернення зазначеного майна чи коштів за нього.

30 листопада 2009 року, посадові особи ТОВ «Нектар Плюс», сприймаючи заявку Приватного підприємця ОСОБА_12 , з якою вже тривалий час зазначене підприємство співпрацювало, як дійсну та не будучи обізнаними про її злочинні наміри, відвантажили приватному підприємцю ОСОБА_12 до м. Житомира кондитерські вироби виробництва :казаного підприємства на загальну суму 36 406 гривень 51 копійку, які експедитор ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_18 вантажним автомобілем підприємства доставив 01 грудня 2009 року до м. Житомира та передав їх ОСОБА_12 , вивантаживши відповідно до її вказівки у приміщення орендованого нею складу, розташованого по вул. Ватутіна у м. Житомирі, а саме:

*вафлі «Артек Літній», вагою 2200 кілограмів, на загальну суму 17325 гривень,

*вафлі глазуровані «Алекс», вагою 95 кілограм, на загальну суму 1290 гривень 63 копійки,

*вафлі глазуровані «Немо», вагою 95 кілограм, на загальну суму 1290 гривень 63 копійки,

*вафельні трубочки «Сніжинка», вагою 200 кілограм, на загальну суму 2073 гривні 75 копійок,

*вафлі «Артек Сонячний», вагою 860 кілограм, на загальну суму 809 гривень 83 копійки

*вафлі «Лимонні», вагою 430 кілограм, на загальну суму 404 гривні 92 копійки,

*вафлі «Апельсинові», вагою 430 кілограм, на загальну суму 404 гривні 92 копійки,

*вафлі «Молочні» , вагою 430 кілограм, на загальну суму 404 гривні 92 копійки,

*вафлі «Маск згущене», вагою 430 кілограм, на загальну суму 412 гривень 08 копійок,

*вафлі «Маск топлене», вагою 430 кілограм, на загальну суму 412 гривень 08 копійок,

*вафельні трубочки «Шоколадні», вагою 80 кілограм, на загальну суму 870 гривень,

*вафельні трубочки «Шоколадно вершкові», вагою 100 кілограм, на загальну суму 1160 гривень,

*вафельні трубочки «Горіхово мигдальні», вагою 150 кілограм, на загальну суму 1740 гривень,

*вафельні трубочки «Молочні», вагою 150 кілограм, на загальну суму 1740 гривень, а всього на загальну суму 36406 гривень 51 копійка.

Відповідно до домовленостей між ТОВ «Нектар Плюс» та ОСОБА_12 , за отримані кондитерські вироби кошти вона повинна була передати експедитору ОСОБА_18 , а останній мав їх доставити на підприємство. ОСОБА_12 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, не маючи наміру на передачу зазначених коштів, діючи спільно з іншими учасниками організованої злочинної групи, повідомила ОСОБА_18 про необхідність збору коштів для передачі йому за поставлені кондитерські вироби та запропонувала добу зачекати в м. Житомирі на що той погодився.

Продовжуючи злочинні дії, направлені на заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс», ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , будучи повідомлені ОСОБА_12 про вивантаження поставлених кондитерських виробів, діючи відповідно до розробленого спільного плану, за погодженням з іншими членами організованої групи, 02 грудня 2009 року, у невстановлений денний час, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_13 , а саме у будинку АДРЕСА_5 , за допомогою комп`ютерної техніки - ноутбука ОСОБА_11 та принтера, виготовили, тобто підробили, платіжне доручення про перерахування приватним підприємцем ОСОБА_12 для ТОВ «Нектар Плюс» коштів в сумі 36406 гривень 51 копійку за поставлені кондитерські вироби з Республіки Білорусь через «ЗахідІнкомБанк», достовірно знаючи що видавати та посвідчувати зазначений платіжний документ можуть лише офіційні представники банківської установи після вчинення дійсної операції по оплаті.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс», ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , діючи відповідно до спільного плану злочинних дій, за погодженням з іншим учасником організованої злочинної групи, достовірно знаючи про підроблення вказаного документу, передали близько 20 години 02 грудня 2009 року, знаходячись на території м. Житомира, платіжне доручення про перерахування приватним підприємцем ОСОБА_12 для ТОВ «Нектар Плюс» коштів в сумі 36406 гривень 51 копійку за поставлені кондитерські вироби з Республіки Білорусь через «ЗахідінкомБанк», експедитору зазначеного підприємства ОСОБА_18 , який не був обізнаний про їх злочинні дії. та довіряючи їм. сприйняв зазначений документ як дійсний, що посвідчує оплату за поставлений товар, тобто використали заздалегідь підроблений документ.

06 грудня 2009 року, у ТОВ «Нектар Плюс» було встановлено, що документ, а саме платіжне доручення про перерахування приватним підприємцем ОСОБА_12 для ТОВ «Нектар Плюс» коштів в сумі 36 406 гривень 51 копійку за поставлені кондитерські вироби з Республіки Білорусь через «ЗахідінкомБанк», доставлений до вказаного підприємства експедитором ОСОБА_18 , який йому перед цим був переданий ОСОБА_12 , є підробленим та кошти за отримані приватним підприємцем ОСОБА_12 кондитерські вироби на рахунки підприємства не перераховані.

З метою отримання коштів за поставлені товари до м. Житомира 08 грудня 2009 року прибув комерційний директор ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_19 , який в телефонному режимі домовився з ОСОБА_12 про зустріч наступного дня з метою отримання від останньої коштів за поставлені кондитерські вироби, а саме 36406 гривень 51 копійку.

09 грудня 2009 року, близько 9 годин, ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , діючи за погодженням з ОСОБА_12 відповідно до спільного плану вчинення злочину, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс», прибули на обумовлене місце зустрічі, а саме на площу Перемоги м.Житомира, поряд з приміщенням готелю «Житомир», де ОСОБА_14 зустрівся з комерційним директором ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_19 , який висловив останньому претензію з приводу неповернення ОСОБА_12 коштів за поставлені зазначеним підприємством кондитерські вироби. ОСОБА_14 , діючи до заздалегідь розробленого плану вчинення злочину, в межах єдиного злочинного умислу з іншими членами організованої злочинної групи - ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , вчинив психічний тиск на комерційного директора ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_19 , висловлюючи при цьому погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, повідомив ОСОБА_19 , що ніякі кошти йому повернуті не будуть. Знаходячись під впливом погроз ОСОБА_14 , який діяв у складі організованої злочинної групи, за погодженням з іншими її учасниками, комерційний директор ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_19 був вимушений покинути м. Житомир.

Тобто таким чином, своїми спільними злочинними діями, вчиненими у складі організованої злочинної групи, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 шляхом обману та зловживання довірою заволоділи майном ТОВ «Нектар Плюс», а саме кондитерськими виробами на загальну суму 36 406 гривень 51 копійку, чим завдали зазначеному підприємству матеріальної шкоди на вказану суму.

Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , діючи в складі організованої злочинної групи, на початку березня 2010 року, склали спільний план вчинення заволодіння шляхом обману та зловживання довірою майна ТОВ «Продінвест» м. Харків, а саме кондитерських виробів, з яким ОСОБА_12 , як приватний підприємець мала спільні фінансово-господарські відносини, розподіливши при цьому між собою ролі кожного із них.

Так, в середині березня 2010 року, ОСОБА_12 , діючи відповідного до спільного плану вчинення злочину, за погодженням з іншими учасниками організованої злочинної групи, в межах єдиного злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, являючись приватним підприємцем, зробила заявку на поставку певної кількості кондитерських виробів у зазначеної продукції ТОВ «Продінвест» до м. Житомира, заздалегідь не маючи умислу на повернення зазначеного майна чи коштів за нього.

Після цього, посадові особи ТОВ «Продінвест», сприймаючи заявку приватного підприємця ОСОБА_12 , з якою зазначене підприємство вже співпрацювало до цього, як дійсну та не будучи обізнаними про її злочинні наміри, відвантажили приватному підприємцю ОСОБА_12 до м. Житомира кондитерські вироби виробництва вказаного підприємства на загальну суму 82 503 гривень, які експедитор ТОВ «Продінвест» ОСОБА_10 вантажним автомобілем підприємства доставив 19 березня 2010 року близько 08 години ранку до м. Житомира та за вказівкою ОСОБА_12 вивантажив їх у приміщення орендованого ними складу, розташованого по АДРЕСА_6 , а саме: - печиво «Союзне з маком», вагою 240 кілограм, на загальну суму 4 032 гривень,

*рулет з маком, вагою 50 кілограм, на загальну суму 805 гривень,

*рулет з курагою, вагою 50 кілограм, на загальну суму 900 гривень,

*слойки «Гребінець з джемом», вагою 140 кілограм, на загальну суму 2072 гривень,

*слойки «Гребінець з маком», вагою 140 кілограм, на загальну суму 2142 гривень,

*слойки «З курагою», вагою 100 кілограм, на загальну суму 1640 гривень,

*слойки «З чорносливом», вагою 85 кілограм 500 грам, на загальну суму 1400 гривень,

*слойки «Бантик», вагою 30 кілограм, на загальну суму 453 гривні,

*пряники «Згущене молоко», вагою 40 кілограм, на загальну суму 404 гривні,

*пряники «Ново Баварський», вагою 150 кілограм, на загальну суму 1455 гривень,

*пряники «Пряжене молоко», вагою 1800 кілограм, на загальну суму 17280 гривень,

*пряники «Ванільний», вагою 3400 кілограм, на загальну суму 31450 гривень,

*пряники «Ваніль вершкова», вагою 1600 кілограм, на загальну суму 15360 гривень,

*печиво «Вівсяне», вагою 250 кілограм, на загальну суму 2350 гривень,

*слойки «Мулатка», вагою 25 кілограм, на загальну суму 360 гривень,

- пряники «Молочний з ізюмом», вагою 40 кілограм, на загальну суму 400 гривень, а всього на загальну суму 82503 гривень.

Після вивантаження зазначених кондитерських виробів, в цей-же день, ОСОБА_13 , діючи відповідно до спільного плану вчинення злочину, спільно з іншими учасниками організованої злочинної групи, з метою відволікання уваги експедитора ТОВ «Продінвест» ОСОБА_10 , залишився з останнім, а ОСОБА_12 під приводом доставляння коштів за поставлені кондитерські вироби, поїхала в місто, одночасно повідомивши ОСОБА_11 та ОСОБА_14 про вивантаження товару.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_14 , вийшовши за межі спільного з ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, діючи з метою незаконного позбавлення волі людини, за попередньою змовою з невстановленою особою, яка до складу організованої групи не входила, близько 12 години 19 березня 2010 року, на автомобілі марки «БМВ-528», реєстраційний номер НОМЕР_4 , прибув до складських приміщень, розташованих по вул. Корольова, 171 в м. Житомирі. Там, ОСОБА_14 з метою введення в оману експедитора ТОВ «Продінвест» ОСОБА_10 , для відведення підозри в заволодінні майном вказаного підприємства, а саме кондитерськими виробами, поставленими для приватного підприємця ОСОБА_12 , від останньої та ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, зімітував напад з метою повернення неіснуючого боргу на ОСОБА_20 , що виразилось у тому, що невстановлена особа завдала ОСОБА_13 , з метою надання правдоподібності своїм діям, декількох ударів руками в область голови, погрожуючи при цьому пристроєм для відстрілу гумових куль марки «ПМ-Т».

Після цього, з метою вивезення експедитора ТОВ «Продінвест» ОСОБА_10 зі складських приміщень, розташованих по вул. Корольова, 171 в м. Житомирі та надання можливості іншим учасникам організованої злочинної групи перевезення в інше місце кондитерських виробів на загальну суму 82 503 гривень, привезених останнім, подолавши волю ОСОБА_10 до опору шляхом погроз його життю та здоров`ю, застосуванням фізичної сили та пристрою для відстрілу гумових куль марки «ПМ-Т», ОСОБА_14 за попередньою змовою з невстановленою особою, з застосуванням фізичної сили, продовжуючи дії, направлені на імітацію вимагання у ОСОБА_13 повернення неіснуючого боргу, помістили останнього, а також ОСОБА_10 , якого вони начебто вважали товаришем ОСОБА_13 , до салону автомобіля «БМВ-528», реєстраційний номер НОМЕР_4 , де незаконно позбавивши таким чином волі, утримували ОСОБА_10 з корисливих мотивів, не даючи змоги вільно пересуватися та самостійно покинути зазначений автомобіль, в період з 12 годин до 17 години 19 березня 2010 року, перевізши його з м. Житомира до м. Києва.

В цей час, інші учасники організованої злочинної групи, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи відповідно до спільного плану вчинення злочину, за допомогою осіб, які не були обізнані про їх злочинні дії, з метою переховування від експедитора ТОВ «Продінвест» ОСОБА_10 поставлених ним кондитерських виробів та неповернення коштів за їх поставку, перевезли зазначені кондитерські вироби із складських приміщень, розташованих по АДРЕСА_6 до складських приміщень, розташованих по АДРЕСА_7 , які заздалегідь були орендовані ОСОБА_11 .

Близько 17 години 19 березня 2010 року, ОСОБА_14 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, отримавши від інших учасників інформацію про те, що майно вже перевезено, відпустив експедитора ТОВ «Продінвест» ОСОБА_10 .

Таким чином, своїми спільними злочинними діями, вчиненими у складі організованої злочинної групи, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 шляхом обману та зловживання довірою повторно заволоділи майном ТОВ «Продінвест», а саме кондитерськими виробами на загальну суму 82 503 гривні, чим завдали вказаному підприємству значної матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_14 вчинив ряд умисних злочинів за наступних обставин.

Так, 05 жовтня 2010 року працівниками УБОЗ УМВС України в Житомирській області під час проведення огляду автомобіля BMW-528 реєстраційний номер НОМЕР_6 , який знаходився біля будинку № 66, по вул. Леваневського у м. Житомирі, власником якого відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_7 , виданого Житомирським ОРЕВ УДАІ УМВС України в Житомирській області 27.05.2010 року, є ОСОБА_21 , який в дане свідоцтво з правом керування вніс прізвище ОСОБА_14 , який самостійно став експлуатувати даний автомобіль, було виявлено та вилучено пістолет «Ортгис» калібру 6,35 мм. № НОМЕР_3 , який є вогнепальною зброєю, виготовлений заводським способом у Німеччині в 1906 році, магазин якого був споряджений п`ятьма патронами калібру 6,35 мм., які є бойовими припасами, які ОСОБА_14 незаконно у невстановленому місці та у невстановлений час придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу до 05 жовтня 2010 року.

Крім цього, 09.10.2010 року працівниками УБОЗ УМВС України в Житомирській області під час проведення обшуку приміщення гаража № НОМЕР_8 , розташованого у гаражному кооперативі «Прогрес» по вул. Індустріальній, 10-А, у м. Житомирі, власником якого є ОСОБА_22 , та яким тривалий час користувався ОСОБА_14 , було виявлено:

*4 імітаційні патрони типу «ИМ-82,107М», споряджені зарядом вибухової речовини на основі двох компонентів: тротилу та хлористого амонію вагою 95 гр., виготовлені промисловим способом, без засобів детонування, призначені для створення звукового ефекту при пострілі з 82 мм. чи 107 мм. мінометів, являються конструктивно оформленими зарядами вибухової речовини;

*32 патрона 5,6 мм., які є патронами кільцевого запалення до нарізної спортивно - мисливської зброї калібру - 5,6 мм., виготовлені заводським способом та придатні для стрільби на поразку, які є боєприпасами;

*3 патрона 7.62 мм. які є військовими патронами до пістолета зразка 1930-33 pp. конструкції Токарева («ТТ»), виготовлені заводським способом та придатні для стрільби на поразку, які є боєприпасами, які ОСОБА_14 незаконно придбав у невстановлений час та невстановленому місці та зберігав без передбаченого законом дозволу до 09.10.2010 року.

В апеляції адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , просить скасувати вказаний вирок та закрити щодо ОСОБА_14 кримінальну справу.

Вважає вказаний вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи, порушенням кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону.

Зазначає, що серед досліджених у судовому засіданні доказах та в матеріалах кримінальної справи, достатніх та беззаперечних доказів того, що мала місце організована група у складі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 немає.

На думку автора апеляції, по епізоду заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс» на загальну суму 36406,51 грн., судом будь-яких доказів щодо наявності станом на 01.12.2009 року організованої злочинної групи у складі ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у вироку не наведено, а також не зазначено будь-яких доказів створення, існування такої групи, наявності спільного умислу на вчинення ряду злочинів.

Зазначає, що ОСОБА_14 будь-яких дій щодо заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс» не вчиняв. Його причетність до цього злочину заперечили ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а ОСОБА_13 повідомив суду, що вперше ОСОБА_14 побачив 09 грудня 2009 року, тобто після фактичного заволодіння майном.

По епізоду незаконного позбавлення волі ОСОБА_10 та заволодіння майном ТОВ «Продінвест», вчинених 19.03.2010 р. апелянт зазначає, що з наявних та досліджених доказів, а саме показань потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_23 , обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , будь-які дії, які б були направлені на позбавлення волі ОСОБА_10 ніхто не вчиняв, ОСОБА_10 добровільно, без будь-якого примусу сів у автомобіль, під час руху користувався мобільним телефоном, мав можливість вийти, ніхто не обмежував його свободу.

Що стосується заволодіння майном ТОВ «Продінвест», то таке заволодіння домовились вчинити ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . З цією метою ними попередньо було замовлено товар, орендовано склади, знайдено автомобілі для перевезення товару. З їх показань ОСОБА_14 не приймав жодної участі в таких діях, будь-яку винагороду не отримував, попередньо з ним ніхто ні про що не домовлявся.

По епізоду у незаконному поводженні із зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вилученими у ОСОБА_14 в автомобілі «БМВ 528 д» по вул. Леваневського, 66 в м. Житомирі 05.10.2010 р. та в приміщенні гаражу № НОМЕР_8 у гаражному кооперативі «Прогрес» по вул. Індустріальній, 10А у м. Житомирі 09.10.2010 р. адвокат зазначає, що ОСОБА_14 до вказаного пістолету не має жодного відношення, він був йому підкинутий працівниками міліції. Про дану обставину він відразу заявив у протоколі слідчої дії. Стосовно вилучення у гаражі № НОМЕР_8 патронів зазначає, що гараж ОСОБА_14 не належить, у ньому багато речей від власника.

Зазначає, що посилання судом у вироку як на підтвердження доведеності вини ОСОБА_14 на висновок експерта у одорологічній експертизі №8/92, є безпідставним, оскільки вказаний висновок експерта не дає категоричного висновку щодо співпадіння запаху, а носить ймовірний характер та є припущенням.

Вважає, що достатніх доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого злочину за ч.1 ст.263 КК України немає, відсутні будь-які експертизи, зокрема, дактилоскопічна, яка б підтверджувала факт наявності відтиски пальців ОСОБА_14 на пістолеті "Ортгис" та патронах.

Зазначає, що судом не прийняті до уваги покази ОСОБА_14 , покази обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які заперечують створення організованої групи та причетність ОСОБА_14 до будь-яких дій, показів потерпілого ОСОБА_10 щодо фактичних обставин, свідка ОСОБА_24 щодо незаконних дій працівників міліції.

Також вважає, що судом було порушено вимоги ст.328 КПК України щодо розв`язання цивільного позову, оскільки будь-який цивільний позов до ОСОБА_14 не заявлявся, потерпілий ОСОБА_10 від вимоги щодо стягнення моральної шкоди відмовився.

В апеляції прокурор просить вказаний скасувати та постановити новий, оскільки у вироку суду має місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, а безпідставне зменшення об`єму обвинувачення шляхом виправдання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст.146, ч.3 ст.289 КК України та перекваліфікація дій ОСОБА_14 на ч.2 ст.146 КК України призвели до призначення засудженим занадто м`якої міри покарання за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.

В новому вироку прокурор просить:

ОСОБА_11 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190 КК, ч.1 ст.357 КК, ч.3 ст.146 КК, ч.2 ст.289 КК України і призначити йому покарання:

*за ч.4 ст.190 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

*за ч.1 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі;

*за ч.3 ст.146 КК України - 7 років позбавлення волі;

*за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до вимог ст.49 КК України звільнити ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_12 визнати винною у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190 КК, ч.3 ст.146 КК України і призначити їй покарання:

- за ч.4 ст.190 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю;

- за ч.3 ст.146 КК України - 5 років позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

ОСОБА_14 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190 КК, ч.3 ст.28, ч.1 ст.357 КК, ч.3 ст.146 КК, ч.3 ст.289 КК України і призначити йому покарання:

*за ч.4 ст.190 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

*за ч.1 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі;

*за ч.3 ст.146 КК України - 6 років позбавлення волі;

*за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

*за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до вимог ст.49 КК України звільнити ОСОБА_14 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_13 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.190 КК, ч.1 ст.357 КК, ч.3 ст.146 КК, ч.2 ст.289 КК України і призначити йому покарання:

- за ч.4 ст.190 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч.1 ст.357 КК України - штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або 850 грн.;

- за ч.3 ст.146 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки 10 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого призначити ОСОБА_13 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_13 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю на 3 роки. Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_13 обов`язки:

а) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

б) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;

в) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Відповідно до вимог ст.77 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосовувати.

Відповідно до вимог ст.49 КК України звільнити ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Зазначає, що висновок суду про те, що всі засуджені мають бути виправдані за скоєння незаконного заволодіння транспортним засобом та документами ТОВ «Нектар Плюс», а саме: автомобілем марки «ЗАЗ-110557» та свідоцтвом про державну реєстрацію цього автомобіля, є помилковим.

На думку прокурора, з матеріалів досудового та судового слідства, показань ОСОБА_13 , ОСОБА_19 вбачається, що саме внаслідок умисних, корисливих, протиправних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_14 відбулося вилучення зазначеного транспортного засобу всупереч волі власника, яким є ТОВ «Нектар Плюс» та документів на автомобіль. Також не погоджується з доводами суду про те, що не встановлено місця знаходження автомобіля, яким способом, коли і за яких обставин засуджені заволоділи транспортним засобом та привласнили документи на нього, оскільки законодавством передбачено, що вилучення транспортних засобів можливе будь-яким способом.

Зазначає, що своїми діями ОСОБА_14 та ОСОБА_11 скоїли злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України за такими кваліфікуючими ознаками як незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, за попередньою змовою групою осіб. Привласнивши офіційні документи ТОВ «Нектар Плюс», а саме свідоцтво про державну реєстрацію автомобіля марки «ЗАЗ - Таврія» ОСОБА_14 та ОСОБА_11 скоїли злочин, передбачений ч.1 ст.357 КК України.

По епізоду незаконного заволодіння кондитерськими виробами ТОВ «Продінвест», прокурор вважає помилковим доводи суду про те, що ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не було відомо про дії ОСОБА_14 по незаконному позбавленню волі ОСОБА_10 , оскільки воно було детально сплановано і обговорено за участю всіх засуджених і у даному випадку відповідальність за скоєння злочину, передбаченого ст.146 КК України мають нести не тільки ОСОБА_14 , але й інші засуджені, а дії ОСОБА_14 необхідно перекваліфікувати на ч.3 ст. 146 КК України.

Вважає, що судом безпідставно виправдано всіх підсудних за ч.1 ст.357, ч.3 ст.289 КК України за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_16 , а саме: автомобілем марки «ДЕО Матіз» та викрадення офіційних документів, а саме: свідоцтва про державну реєстрацію автомобіля та нотаріальної довіреності.

Зазначає, що повідомивши ОСОБА_16 про те, що автомобіль буде повернуто наступного дня, ОСОБА_11 фактично ввів ОСОБА_25 в оману, оскільки наміру повертати йому автомобіль не мав.

ОСОБА_13 , будучи повідомленим ОСОБА_11 про те, що транспортний засіб ОСОБА_16 повернуто не буде, своєю мовчазною поведінкою, без попередньої змови, погодився на вчинення злочину. Фактично злочин було вчинено групою осіб без попередньої змови між собою.

Прокурор вважає, що ОСОБА_11 та ОСОБА_13 повинні нести кримінальну відповідальність за ч.1 ст.357 КК та ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою - незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, так як вони раніше скоїли злочини, передбачені приміткою 2 до ст.289 КК України.

Також зазначає, що виправдавши підсудних за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_16 , суд залишив без розгляду цивільний позов потерпілого, хоча відповідно до вимог ст.328 КПК України повинен був відмовити у задоволенні позову.

Зазначає, що з дня вчинення ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені ст.49 КК України, вони мають бути звільнені від такої відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , засудженого ОСОБА_14 , адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які не заперечували проти задоволення апеляції адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , прокурора, який підтримав подану апеляцію з наведених в ній мотивів та заперечував проти задоволення апеляції адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , перевіривши вирок суду в межах ст.365 КПК України (1960р.), колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_14 задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та окрім цього у скоєнні останнім злочинів, передбачених ч.2 ст.146 і ч.1 ст.263 КК України, а також виправдання у зв`язку з недоведеністю вини за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст.146, ч.3 ст. 289 КК України ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357, ч.3 ст. 289 КК України ОСОБА_14 відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим сукупністю розглянутих в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо відсутності в діях його підзахисного ОСОБА_14 ознак організованої групи при вчиненні злочину, передбаченого ст.194 ч.4 КК України, а саме по епізоду спільного, разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , заволодінням машини ТОВ «Нектар Плюс» на суму 36406, 51 грн., оскільки останні заперечили участь ОСОБА_14 у вчиненні вищевказаного злочину є необґрунтованими і такими, що протерічать встановленим, як в ході. досудового слідства так і в суді, фактичним обставинам справи.

Твердження захисника-адвоката ОСОБА_7 про те, що Нагорний ОВ до 09 грудня 2009 року, тобто до фактичного заволодіння майном ТОВ «Нектар Плюс» ОСОБА_13 не знав, а тому і не міг вступити в злочинну змову в складі організованої групи з останнім, а також ОСОБА_12 та ОСОБА_11 спростовується показами останнього в ході судового слідства, згідно яких він був знайомим з ОСОБА_14 ще з 2005 року. Тоді ж останнього він познайомив і з ОСОБА_13 (т.8 а.с.142).

Як було встановлено судом в ході досудового і судового слідства, до складу даної стійкої організованої злочинної групи, організованої ОСОБА_11 , увійшли ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

Останні мали єдиний намір на заволодіння майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, використовували для вчинення злочинної діяльності та координації свої дій мобільний зв`язок, автотранспорт для прибуття до місць вчинення злочинів, перевезення викраденого майна; при необхідності підробляли та використовували заздалегідь підроблені офіційні документи.

Для досягнення злочинної мети ними заздалегідь був розроблений план злочинної діяльності, згідно якого розподілялись ролі кожного учасника групи.

Згідно з розподілом ролей ОСОБА_11 здійснював загальне керівництво організованою групою по вчиненню заволодіння майном громадян шляхом обману та зловживання довірою, планував вчинення злочинів та розподіляв функції учасників групи, спрямовані на досягнення розробленого ним спільного плану, відомого всім учасникам групи; визначав та вказував конкретні об`єкти злочинних посягань учасникам групи; забезпечував фінансування безпосереднього вчинення злочинів, а також іншими засобами для полегшення вчинення злочинів; при необхідності, для полегшення вчинення тих чи інших злочинів, підробляв офіційні документи; розподіляв кошти, отримані в результаті вчинення злочинів між учасниками групи.

ОСОБА_12 , діючи згідно розробленого плану, приймала участь у безпосередньому плануванні вчинення злочинів; являючись офіційно зареєстрованим суб`єктом підприємницької діяльності - приватним підприємцем, вводила в оману шляхом видачі своїх дій за дійсні представників підприємств та громадян, з метою вчинення в подальшому іншими членами організованої злочинної групи заволодіння їх майном; використовувала власні документи приватного підприємця; безпосередньо приймала участь у вчиненні злочинів та розподілі викраденого майна, а також його реалізації.

ОСОБА_13 , діючи згідно розробленого плану, приймав участь у безпосередньому плануванні вчинення злочинів; безпосередньо приймав участь у вчиненні злочинів та розподілі викраденого майна, а також його реалізації.

ОСОБА_14 , будучи залученим до злочинної діяльності ОСОБА_11 , під час вчинення злочинів членами організованої злочинної групи, відповідав за забезпечення силового супроводу вчинюваних злочинів; безпосередньо приймав участь у вчиненні злочинів; з метою доведення до кінця злочинного умислу у вчиненні одного із злочинів, вступив в попередню змову з невстановленою слідством особою, яка до складу організованої злочинної групи не увійшла; безпосередньо приймав участь у розподілі викраденого майна.

Заперечення в апеляції захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо доведеності вини ОСОБА_14 у вчиненні 19 березня 2009 року незаконного заволодіння майном ТОВ «Продінвест» та незаконного позбавлення волі ОСОБА_10 є також необґрунтованими та повністю суперечать встановленим судом першої інстанції в ході судового слідства фактичним обставинам справи.

Як вбачається з показів потерпілого ОСОБА_10 , засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 дії, вчинені ОСОБА_14 щодо незаконного позбавлення волі ОСОБА_10 , не оговорювалися учасниками організованої групи при плануванні і під час реалізації плану при вчиненні заволодіння майном ТОВ «Продінвест», а були вчинені з ініціативи ОСОБА_14 за попередньою змовою з невстановленою особою поза межами спільного плану. Докази того, що ОСОБА_14 довів та погодив з ними свої наміри щодо усунення ОСОБА_10 з місця вчинення злочину таким шляхом, відсутні. Тому суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що ОСОБА_14 , вийшов за межі спільного з ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном та як виконавець, за попередньою змовою з невстановленою особою незаконно позбавив волі ОСОБА_10 .

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинувачення підсудних ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.146 КК України є необґрунтованим, оскільки це не доведено та не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, а тому вони з таких підстав підлягають виправданню за цим обвинуваченням.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_14 за ч.3 ст.146 КК України за такою ознакою, як вчинення незаконного позбавлення волі людини організованою групою не знайшла свого підтвердження, а тому виключив цю ознаку з обвинувачення з мотивів недоведеності та перекваліфікував такі дії останнього на ч.2 ст.146 КК України, як вчиненні за попередньою змовою групою осіб.

З цих самих підстав колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість доводів, зазначених і в апеляції прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону та безпідставного виправдання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 за ч.3 ст.146 КК України та перекваліфікації дій ОСОБА_14 з ч.3 на ч.2 ст.146 КК України.

Необґрунтованим також колегія суддів вважає і доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 , в яких він заперечує щодо вчинення ОСОБА_14 злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Твердження апелянта про те, що ОСОБА_14 пістолет калібру 6,35 мм. «Ортгіс» з п`ятьма патронами до нього був підкинутий працівниками міліції в автомобіль, який був у його користуванні, а також, що боєприпаси і вибухова речовина йому не належить спростовуються показами свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 і ОСОБА_27 , а також даними протоколу обшуку від 09.10.2010р., даними протоколу огляду місця події від 05.10.2010р., висновками експертів №1/1151, №4/6, №1/1116, №8/92 (т.3 а.с.171-179; 197-202; 231; т.2 а.с.159-168; т.3 а.с.151; т.5 а.с.156; т.3 а.с.62; 159-161).

Також колегія суддів вважає необґрунтованою апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо порушення судом першої інстанції вимог ст..328 КПК України (1960р.) при вирішенні позову ОСОБА_10 до ОСОБА_14 про стягнення з останнього на користь першого 25000 грн. моральної шкоди. Твердження захисника про те, що ОСОБА_10 відмовився від вищезазначеного позову не відповідає дійсності, оскільки такий позов міститься в матеріалах справи на аркуші 69 в томі 7.

В своїй апеляції щодо виправдання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357 та ч.3 ст.289 КК України, прокурор, всупереч вимог ст.350 КПК України (1960р.), на відповідні томи та аркуші справи не послався та конкретних доводів в цій частині не навів.

Призначаючи покарання підсудним, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання підсудного ОСОБА_13 є з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які пом`якшують покарання інших підсудних судом не встановлено.

Обставини, що обтяжують покарання всіх підсудних судом не встановлено.

Крім того, суд врахував також і те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили вперше умисний особливо тяжкий злочин, раніше до кримінальної відповідальності не притягалися, працюють, ОСОБА_11 має на утриманні малолітню дитину та хворіє, на протязі тривалого часу після вчинення злочину не вчиняли нових злочинів, характеризуються за місцем проживання посередньо, а за місцем роботи позитивно, і в зв`язку з цим дійшов правильного висновку, що їх виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив покарання у виді позбавлення волі, звільнивши останніх на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням передбачених ст.76 КК України обов`язків.

Призначаючи покарання ОСОБА_13 суд також врахував і те, що він вперше вчинив особливо тяжкий умисний злочин, хворіє, має на утриманні двох малолітніх дітей, є інвалідом 2-ї групи, характеризується за місцем проживання позитивно, на протязі тривалого часу після вчинення злочину не вчиняв нових злочинів, в зв`язку з чим дійшов висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив покарання у виді позбавлення волі, звільнивши останнього на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

При звільненні ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням, суд не застосував конфіскацію майна, оскільки ст.77 КК України встановлено вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені у випадку застосування ст.75 КК України і серед таких покарань конфіскація майна відсутня.

При призначенні покарання ОСОБА_14 суд врахував його активну роль при вчиненні злочинів у складі організованої групи, те, що він вчинив ряд умисних злочинів, у тому числі середньої тяжкості, тяжкий та особливо тяжкий злочини. Судом також враховано і те, що останній працює, має на утриманні двох дітей, характеризується за місцем роботи позитивно, є учасником бойових дій, хворіє. У зв`язку з вищезазначеним суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що його виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив останньому основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є його власністю.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованою апеляцію прокурора в частині залишення судом першої інстанції без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_28 на суму 52375 грн. 34 коп.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виправдано за ч.3 ст.289 КК України за недоведеністю їх вини у вчиненні даного злочину.

Відповідно до вимог ст.328 КПК України (1960р.), при виправдані підсудного через не доведення його участі у вчиненні злочину або при відсутністю події злочину суд відмовляє в цивільному позові.

В зв`язку з вищевикладеним колегія суддів вважає необхідним змінити вирок щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_28 , відмовивши потерпілому ОСОБА_16 в цивільному позові.

Інших підстав для зміни або скасування вироку Богунського районного суду м. Житомира від 04 грудня 2013 року не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора ОСОБА_15 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 грудня 2013 року щодо цивільного позову ОСОБА_16 про стягнення з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 52375 грн. 34 коп., змінити.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_16 про стягнення з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 52375 грн. 34 коп. матеріальної шкоди, заподіяної злочином відмовити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку «залишити без розгляду», замінивши її на «відмовити».

В решті вирок суду залишити без змін.

На дану ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом 1 місяця з моменту її проголошення.

Судді: