Ухвала

від 29.12.2017 по справі 766/16490/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/791/724/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: відсторонення від посади Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

підозрюваного - ОСОБА_7 ,

захисника - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 30 листопада 2017 року, відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Вербівці Теребовлянського району Тернопільської області, громадянина України, який знаходиться в цивільному шлюбі, має дитину 2005 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимого

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади

ВСТАНОВИЛА:

Заступник начальника слідчого відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_12 звернувся до слідчого судці з клопотанням у кримінальному провадженні № 42017230000000208, про відсторонення від посади директора Департаменту бюджету і фінансів ОСОБА_7 .

Клопотання обґрунтоване тим, що слідчим відділом прокуратури Херсонської області розслідується кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017230000000208, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 369 КК України, а також про використання директором департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради ОСОБА_7 службового становища під час проведення тендерів всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших фізичних або юридичних осіб, що завдало істотної шкоди територіальній громаді міста Херсона, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні вищевказаного клопотання.

Відмову у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя мотивував тим, що в клопотанні про відсторонення від посади ОСОБА_7 зазначено іншу мету надання ним неправомірної вигоди, ніж та, яку передбачає пред`явлена підозра. Крім того, дане клопотання нічим не відрізняється по суті від клопотання про відсторонення від посади ОСОБА_7 за винятком посилань на показання свідків, які не змінюють підстав пред`явленої підозри.

Не погодившись з вищевказаною ухвалою слідчого судді прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відсторонити підозрюваного ОСОБА_7 від займаної посади до 27.12.2017 року, включно.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, слідчим суддею не взято до уваги те, що в повідомленні особі про підозру та матеріалах досудового розслідування, перебування ОСОБА_7 на посаді директора департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради сприяло вчиненню ним тяжкого злочину у сфері службової діяльності, передбаченого ч. З ст. 369 КК України, пов`язаного з наданням неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Крім того, під час досудового розслідування встановлено, що предметом спілкування Підозрюваного ОСОБА_7 з начальником Управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_13 , та метою надання неправомірної вигоди було невжиття співробітниками очолюваного ОСОБА_13 структурного підрозділу заходів реагування до суб`єктів господарювання та посадових осіб Херсонської міської ради, які мають спільні із ОСОБА_7 фінансові інтереси. При цьому, ОСОБА_7 неодноразово наголошував, що має особисту фінансову зацікавленість у взаємовідносинах учасників бюджетного процесу, а саме суб`єктів господарювання з департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.

Також, на думку апелянта слідчим суддею не надано належної оцінки показанням депутатів Херсонської міської ради VII скликання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що директор департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради ОСОБА_7 має безпосередній вплив на посадових осіб Херсонської міської ради та може використовувати надані йому повноваження для відстоювання інтересів суб`єктів господарювання, з метою прийняття посадовими особами Херсонської міської ради на їх користь того або іншого рішення.

Згідно із ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, у дебатах сторони залишились на раніше висловлених позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження 30.11.2017 року відбувся розгляд клопотання по суті про, що говорить наявний в матеріалах кримінального провадження журнал судового засідання, однак в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксоване судове провадження.

Зважаючи на зазначене, а також відсутності в судовому рішенні посилання суду на процесуальну позицію підозрюваного та його захисника, апеляційний суд позбавлений можливості належно перевірити спроможність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Крім того, в матеріалах провадження наявна довідка про те, що за відсутності всіх учасників провадження при оголошенні повного тексту оскаржуваної ухвали фіксація технічними засобами не здійснювалась. Разом з тим, в матеріалах провадження за вказану дату відсутній журнал судового засідання.

Вищевказані порушення вимог КПК України є істотними, такими, що ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нової ухвали.

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , будучи депутатом Херсонської міської ради VII скликання, обіймаючи посаду директора департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій, будучи особою, згідно із ст. З Закону України «Про запобігання корупції» уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, і таким чином відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України будучи службовою особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з особистих мотивів, з метою задоволення особистих фінансових інтересів, пов`язаних з діяльністю суб`єктів господарювання, які мають до нього відношення у зв`язку із займаною ним посадою, достовірно знаючи що ОСОБА_13 , на підставі наказу заступника Голови Національної поліції України - начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 10.02.2017 № 42 о/с обіймає посаду начальника Управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, має спеціальне звання полковника поліції, тобто відповідно до ст. 62 Закону України «Про Національну поліцію» є представником держави, законні вимоги якого є обов`язковими для виконання всіма фізичними та юридичними особами, відповідно до посадової інструкції начальника управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України зобов`язаний і уповноважений зокрема:

-здійснювати безпосереднє керівництво роботою управління (у складі департаменту за всіма напрямами службової діяльності;

-планувати та визначати основні напрями діяльності управління (у складі департаменту);

-розподіляти обов`язки між міжрайонними підрозділами та працівниками управління (\ складі департаменту), забезпечувати та погоджувати посадові інструкції його працівників;

-визначати ступінь відповідальності заступників начальника управління (у складі департаменту), керівників підрозділів у його складі;

-забезпечувати своєчасне та якісне виконання покладених на управління (у складі департаменту) завдань з реалізації державної політики щодо захисту прав і свобод громадян, інтересів суспільства та держави від протиправних посягань;

-забезпечувати організаційно-методичне керівництво роботою відповідних структурних підрозділів з напряму діяльності управління (в складі департаменту) з питань, що входять до компетенції управління (в складі департаменту);

-контролювати процес реалізації державної політики у відповідній сфері правоохоронної діяльності, виконання законодавчих і нормативних актів, розпоряджень і наказів МВС та Національної поліції України у межах наданих повноважень;

-координувати роботу управління (у складі департаменту) з іншими підрозділами департаменту та центральними органами МВС та Національної поліції України під час виконання покладених на управління завдань;

-вживати необхідних заходів щодо вдосконалення організації роботи управління за напрямом його діяльності;

-подавати в установленому порядку пропозиції керівництву департаменту про призначення на посади, звільнення з посад та переміщення працівників управління (у складі департаменту), своєчасне заміщення вакансій, заохочення та накладання стягнень;

-забезпечувати дотримання працівниками управління (у складі департаменту) законодавства щодо службової діяльності та боротьби з корупцією;

-підписувати організаційно-розпорядчі документи (накази, доручення), протоколи засідання експертних комісій та акти, які стосуються забезпечення режиму секретності в управлінні, а також документи щодо відрядження працівників;

-одержувати в установленому законодавством порядку від органів державної влади, органів місцевого самоврядування інформацію, документи та матеріали, зокрема від органів статистики - статистичні дані, необхідні для виконання покладених на управління завдань;

-порушувати перед керівництвом Департаменту питання фінансового і матеріально- технічного забезпечення діяльності управління, грошового забезпечення та заробітної плати його працівників, а також надання матеріальної допомоги;

-порушувати перед керівництвом Департаменту питання про заохочення працівників УЗЕ;

в межах наданих повноважень вирішувати питання про притягнення працівників управління до дисциплінарної відповідальності, тобто є особою згідно із статтею 3 Закону України «Про запобігання корупції», уповноваженою на виконання функцій держави, і таким чином постійно здійснює функції представника влади, обіймає посаду керівника структурного підрозділу в органі державної влади, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України є службовою особою, яка відповідно до Примітки 2 до ст. 368 КК України займає відповідальне становище, запропонував і надав йому неправомірну вигоду за невчинення в його інтересах дій з використанням наданої влади співробітниками очолюваного ОСОБА_13 структурного підрозділу, які відповідно до ст. 62 Закону України «Про Національну поліцію» під час виконання покладених на них обов`язків підпорядковуються тільки своєму безпосередньому та прямому керівнику, за наступних обставин.

Так, 12.07.2017 року приблизно о 10 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у кав`ярні «Scorini», що розташована за адресою: м. Херсон, вул. Віктора Гошкевича, 45, у ході особистої зустрічі із ОСОБА_13 , особисто в усній формі повідомив останньому з достатньою очевидністю про своє бажання і готовність надавати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 1000 доларів США щомісячно, що за курсом Національного банку України станом на 12.07.2017 еквівалентно 25972 гривням 1 копійці, за вирішення питання про невжиття співробітниками очолюваного ОСОБА_13 Управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України заходів реагування до суб`єктів господарювання, на яких буде зазначати ОСОБА_7 у ході їх подальшого спілкування.

Продовжуючи свої злочинні дії, які охоплюються єдиним умислом, спрямованим на надання неправомірної вигоди, 25.07.2017 у період часу з 11 год. 04 хв. до 11 год. 24 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у кав`ярні «Scorini», що розташована за адресою: м. Херсон, вул. Віктора Гошкевича, 45, у ході особистої зустрічі із ОСОБА_13 об 11 год. 13 хв. надав останньому раніше обумовлену неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 2000 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 25.07.2017 еквівалентно 51 645 гривням 25 копійкам, за невжиття протягом червня-липня 2017 року, тобто по 1000 доларів США за кожен місяць, співробітниками очолюваного ОСОБА_13 . Управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України в інтересах ОСОБА_7 заходів реагування до суб`єктів господарювання, які мають спільні із ОСОБА_7 фінансові інтереси.

Продовжуючи свої злочинні дії, які охоплюються єдиним умислом, спрямованим на надання неправомірної вигоди, 26.09.2017 приблизно о 16 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у кав`ярні «Scorini», що розташована за адресою: м. Херсон, вул. Віктора Гошкевича, 45, у ході особистої зустрічі із

ОСОБА_13 надав останньому раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 26.09.2017 еквівалентно 26383 гривням 46 копійкам, за невжиття протягом серпня 2017 року співробітниками очолюваного ОСОБА_13 . Управління в інтересах ОСОБА_7 заходів реагування до суб`єктів господарювання, які мають спільні із ОСОБА_7 фінансові інтереси.

Таким чином, ОСОБА_7 за вищеописаних обставин надав начальнику Управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_13 неправомірну вигоду на загальну суму 78 028 грн. 71 коп.

ОСОБА_7 звільнено з-під варти з місць попереднього ув`язнення у зв`язку із внесенням застави.

Відповідно до положень ст. 154 КПК Українивідсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Згідно із ч. 2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Згідно матеріалів провадження слідчим відділом прокуратури Херсонської області розслідується кримінальне провадження № 42017230000000208, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 04.07.2017 року, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 369 КК України, а також за фактом використання службовими особами Херсонської міської ради службового становища під час проведення тендерів всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших фізичних або юридичних осіб, що завдало істотної шкоди територіальній громаді міста Херсона, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, а також про використання директором департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради ОСОБА_7 службового становища під час проведення тендерів всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших фізичних або юридичних осіб, що завдало істотної шкоди територіальній громаді міста Херсона, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України

27.09.2017 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у пропозиції та наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 369 КК України.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, що відповідно до Примітки до ст. 45 КК України є корупційним, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Про наявність правової підстави для відсторонення ОСОБА_7 від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення ним кримінального правопорушення, а також наслідки відсторонення від посади для інших осіб вказує наступне.

Так, згідно матеріалів досудового розслідування предметом спілкування у ході зустрічей начальника Управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_13 та ОСОБА_7 та метою надання неправомірної вигоди було невжиття співробітниками очолюваного ОСОБА_13 структурного підрозділу заходів реагування до суб`єктів господарювання та посадових осіб Херсонської міської ради, які мають спільні із ОСОБА_7 фінансові інтереси, зокрема і до приватного підприємства «Блага», з яким за результатами аукціону департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради укладено договір від 04.04.2017 року № 9 про закупівлю послуг з прибирання та підмітання вулиць (послуги з прибирання проїжджої частини вулиць механізованим способом), ціна якого становить 5 496 251 грн. 25 коп., а також особиста фінансову зацікавленість ОСОБА_7 у взаємовідносинах учасників бюджетного процесу, а саме суб`єктів господарювання з департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради.

Положенням про Департамент бюджету і фінансів Херсонської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 28.11.2014 № 158 визначено, що департамент відповідно до затверджених у бюджеті призначень здійснює фінансування, в межах наявних фінансових ресурсів у бюджеті, заходів щодо розвитку місцевого господарства та природоохоронних заходів, соціально- економічних програм, освіти, охорони здоров`я, соціального захисту населення, молодіжних заходів, передбачених у міському бюджеті. Здійснює контроль за дотриманням бюджетного законодавства на кожній стадії бюджетного процесу за якісним виконанням кошторисів доходів і видатків бюджетних установ, оцінку ефективності управління бюджетними коштами та контроль за витрачанням коштів розпорядниками бюджетних коштів.

Відповідно до посадової інструкції директора департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради ОСОБА_7 зобов`язаний зокрема:

-забезпечувати загальну організацію та управління виконанням міського бюджету, координацію діяльності учасників бюджетного процесу з питань виконання бюджету;

-здійснювати функції із забезпечення складання та виконання міського бюджету, контролю за витрачанням коштів розпорядниками бюджетних коштів, а також інші функції пов`язані з управлінням коштами міського бюджету;

Крім того, директор вказаного департаменту ОСОБА_7 має право здійснювати перевірки стану дотримання актів законодавства України органами місцевого самоврядування та їх посадовими особами, керівниками підприємств, установ, організацій комунальної форми власності, а також вимагати усунення порушень законодавства установами та організаціями, що перевірялися.

Також, відповідно до показань депутатів Херсонської міської ради VII скликання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , директор департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради ОСОБА_7 має безпосередній вплив на посадових осіб Херсонської міської ради та може використовувати надані йому повноваження для обстоювання інтересів суб`єктів господарювання, з метою прийняття посадовими особами Херсонської міської ради на їх користь того або іншого рішення.

Метою застосування заходу забезпечення кримінального провадження, який полягає у відстороненні від посади, є припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 , обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 369 КК України, обіймає посаду директора департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради, є керівником виконавчого органу місцевої влади, а також того, що за використання директором департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради ОСОБА_7 службового становища під час проведення тендерів всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших фізичних або юридичних осіб, що завдало істотної шкоди територіальній громаді міста Херсона, внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, з урахуванням посади, яку займає ОСОБА_7 , існують ризики, які дають достатні підстави вважати, що він, перебуваючи на вищезазначеній посаді, внаслідок наданих йому повноважень незаконними засобами може впливати на свідків, які викривають його у вчиненні злочину, зокрема на посадових осіб Херсонської міської ради, сховати, знищити або спотворити документи, що мають значення доказів у кримінальному провадженні за його підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, так і в кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 364 КК України, зокрема документи пов`язані із координацією учасників бюджетного процесу у Херсонській міській раді, та із використанням свого службового становища може продовжувати злочинну діяльність спрямовану на забезпечення інтересів окремих суб`єктів господарювання у бюджетних взаємовідносинах з виконавчими органами Херсонської міської ради.

З огляду на викладене та матеріали провадження в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність відсторонення ОСОБА_7 від посади є обґрунтованим.

Разом з тим, на час розгляду в апеляційному суді клопотаннязаступника начальника слідчого відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_12 про відсторонення від посади директора Департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради ОСОБА_7 до 27.12.2017 року, закінчився строк на який слідчий просив відсторонити підозрюваного ОСОБА_7 від посади, а тому апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості прийняти рішення по суті цього клопотання чи іншого клопотання, яке не було предметом розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 155-157, 404, 405, 407 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 30.11.2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотаннязаступника начальника слідчого відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_12 про відсторонення від посади директора Департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради ОСОБА_7 , скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Відмовити в задоволенні клопотаннязаступника начальника слідчого відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_12 про відсторонення від займаної посади директора Департаменту бюджету і фінансів Херсонської міської ради ОСОБА_7 до 27.12.2017 року.

Ухвала підлягає негайному виконанню після її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: