Постанова

від 29.12.2017 по справі 805/3965/16-а

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2017 р. Справа №805/3965/16-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Голошивця І.О., суддів - Аляб'єва І.Г., Кониченка О.М., розглянув в порядку письмового провадження адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної пенітенціарної служби України, Міністерства юстиції України, управління Державної пенітенціарної служби в Донецькій області, Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) до Державної пенітенціарної служби України (відповідач 1), Міністерства юстиції України (відповідач 2), управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (відповідач 3), Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (відповідач 4) про скасування наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань №9 о/с від 27.02.2007, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника УДДУПВП в Донецькій області, поновлення на посаді начальника УДДУПВП в Донецькій області, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по момент винесення рішення по справі.

В обґрунтування позовної заяви позивач посилається на те, що з 18.01.2007 на підставі наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань № 9 о/с від 27.02.2007 ОСОБА_1 звільнений з посади начальника УДДУПВП в Донецькій області за п. 67 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України на підставі ухвали Апеляційного суду Донецької області від 17 січня 2007 року у зв'язку з засудженням за вчинення злочину. Вироком Калінінського районного суду від 07.04.2014 по справі № 0522/7500/34/2012 (провадження №1/0522/516/2012) ОСОБА_1 по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано, у зв'язку з відсутністю в діях підсудного ОСОБА_1 складу злочину, вказаний вирок оскаржено не було. Позивач вважає, що оскільки не має відносно нього обвинувального вироку, яким би було встановлено, що він скоїв кримінальне правопорушення, наказ № 9 о/с від 27.02.2007 підлягає скасуванню, ОСОБА_1 має бути поновлений на посаді начальника УДДУПВП в Донецькій області та просить стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по момент винесення рішення по справі.

Представник Державної пенітенціарної служби України Циря С.М. через відділ документообігу та архівної роботи суду надав заперечення на позовну заяву, у судових засіданнях обґрунтовував тим, що на момент винесення оскаржуваного наказу, вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 08.09.2009, яке набрало законної сили позивача було визнано винним у вчиненні злочину передбаченого частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України, а тому Державний департамент України з питань виконання покарань в Донецькій області, звільняючи позивача діяв правомірно, а відтак наказ № 9 о/с від 27.02.2007 прийнято відповідно до норм чинного законодавства України. На підставі вищевикладеного просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. (т.1 а.с. 99-103)

Представник Міністерства юстиції України Циря С.М. через відділ документообігу та архівної роботи суду надав заперечення, з посиланням на які у судових засіданнях зазначав, що по-перше Міністерство не є належним відповідачем по справі, оскільки є правонаступником Державної пенітенціарної служби України лише в частині реалізації державної політики у сфері кримінальних покарань та пробації. По-друге, вважає що позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, тому що наказ про звільнення був прийнятий відповідно до норм чинного законодавства, а саме на момент прийняття наказу від 27.02.2007 року ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочину передбаченого частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України ( т.2 а.с. 19-26).

Представник Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції через відділ документообігу та архівної роботи суду надав письмові пояснення на позовну заяву, посилаючись на те, що юридична особа управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (відповідач 3) знаходиться в стадії припинення (ліквідації) на підставі постанови КМУ від 18.05.2016 № 348 "Про ліквідацію територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби та утворення територіальних органів Міністерства юстиції". З 30.09.2016 до ЄДРПОУ включено нову юридичну особу з назвою - Південно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції. Але зазначена особа ще не прийняла за встановленими процедурами всі права та обов'язки останього. Міжрегіональне управління не є особою, яка має відповідати по обов'язках інших юридичних осіб. Також відповідач 4 наголошує на тому, що за весь час знаходження позивача в місцях позбавлення волі чи слідчому ізоляторі, держава має сплатити середній заробіток позивача, а не будь-хто з позивачів. Представник Управління також зауважує, що на даний час відсутній ресурс для фактичного поновлення позивача на посаді (т.2 а.с 188-191).

В матеріалах справи відсутні письмові заперечення від управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 21.12.2017 вирішено розглядати справу за позовом ОСОБА_1 до Державної пенітенціарної служби України, Міністерства юстиції України, управління Державної пенітенціарної служби в Донецькій області, Південно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) працював на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Донецькій області. (т. 1, а.с. 9, 17, 18-20, 21).

08 вересня 2006 року вироком Калінінського районного суду м. Донецька ОСОБА_1 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді двох років обмеження волі. У відповідності до ст.ст. 75-76 Кримінального кодексу України звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном строком на два роки, якщо він протягом призначеного судом випробувального строку не скоїть новий злочин та виконає покладені на нього зобов'язання: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої системи; повідомляти органам кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання ( т.1 а.с. 22-27).

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року по справі № 11-57 апеляції державних обвинувачів та засудженого ОСОБА_1 на вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 08 вересня 2006 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вказаний вирок без змін (т.1 а.с. 28-30).

27.02.2007 Державним департаментом України з питань виконання покарань прийнято наказ № 9 о/с "По особовому складу", яким визначено: у відповідності з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України звільнити у запас Збройних Сил України за п. 67 (у зв'язку з засудженням за вчинення злочину) полковника внутрішньої служби ОСОБА_1, начальника Управління Державного департаменту з питань виконання покарань у Донецькій області, з 18.01.2007 року. Вислуга років на день звільнення у календарному обчисленні становить 18 років 06 місяців 02 дні, у пільговому обчисленні - 24 роки 01 місяць 21 день. Підстава: Ухвала Апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007. ( т.1 а.с. 97).

В подальшому, ухвалою Верховного суду України від 01.07.2008 року касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 08.09.2006 року та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 17.01.2007 року щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду ( т.1 а.с. 31-35).

Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 16.04.2010 року по справі № 46-2010 року визнано винним ОСОБА_1 у скоєнні злочину передбаченого ст. 368 ч. 2 Кримінального кодексу України, призначено йому покарання 7 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських зобов'язань в правоохоронних органах, а також державних органах по виконанню покарань строком на 3 роки з конфіскацією всього майна з позбавленням спеціального звання "підполковник внутрішньої служби".

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.03.2011 року по справі № 11-1753/10 вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 16.04.2010 року у відношенні ОСОБА_1 - змінено, перекваліфіковано дії по епізоду з ОСОБА_4 зі ст. 368 ч. 2 Кримінального кодексу України на ст. 190 ч. 1 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі ( т.1 а.с. 44-48).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25.10.2011 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.03.2011 щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд ( т.1 а.с. 49-50).

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області від 03.02.2012 апеляції прокурора та захисника задоволено частково, вирок Калінінського районного суду від 16.04.2010 щодо ОСОБА_1 - скасовано, а справу направлено прокурору Донецької області для проведення додаткового судового розслідування ( т.1 а.с. 51-54).

Вироком Калінінського районного суду від 07.04.2014 року по справі № 0522/75002012 (провадження №1/256/32/2014) ОСОБА_1 по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано, у зв'язку з відсутністю в діях підсудного ОСОБА_1 складу злочину. (т.2 а.с. 121-149).

Донецьким окружним адміністративним судом був надісланий судовий запит до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області для з'ясування дати набрання законної сили вироком стосовно ОСОБА_1 виправданого у зв'язку з відсутністю в діях складу злочину передбаченого частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України ( т.2 а.с.112).

На вищевказаний запит Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області повідомлено, що станом на 30 жовтня 2017 року кримінальна справа №0522/7500/2012 по обвинуваченню ОСОБА_1 за частиною 2 статті 368 Кримінального кодексу України з Калінінського районного суду м.Донецька на адресу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області не надходила та не передавалась, проте надали копію рішення з Єдиного державного реєстру судових рішень (т.2 а.с.114, 121-149).

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень вирок суду від 07.04.2014 року в апеляційному та касаційному порядку оскаржений не був.

Ухвалами Донецького окружного адміністративного суду від 19.07.2017, 09.08.2017, 04.09.2017, 18.10.2017 та від 21.11.2017 витребувано у відповідачів докази ознайомлення позивача з наказом про звільнення; довідку про грошове забезпечення за 6 (шість) повних останніх місяців служби позивача; розмір середньоденного грошового забезпечення станом на грудень 2006 року та на час розгляду справи; копію штатного розпису управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області з вказівкою на наявність вакантних посад; інформацію стосовно наявних вакансій начальників, перших заступників, заступників начальників, та інших, які є рівнозначними посаді начальника УДДУПВП в межах Донецької області та України; положення про управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області та посадові інструкції за відповідними посадами.

Проте, до матеріалів справи надано лист управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області від 01.08.2017 № 347, в якому зазначено, що у зв'язку з тим, що будівля і майно Управління ДПтС України в Донецькій області у липні 2014 року були захоплені незаконними військовими формуваннями, всі архівні справи, бухгалтерські документи залишились на тимчасово окупованій території, зокрема і документи ОСОБА_1, надання документів стосовно позивача не вбачається за можливе. Також в зазначеному листі суд повідомлено про те, що постановою Кабінету Міністрів України від 18.05.2016 № 348 управління ДПтС України в Донецькій області ліквідовано, а його правонаступником є Південно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації. (т.2 а.с. 1)

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає позовну заяву такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Приписами статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Проходження служби в органах внутрішніх справ регламентується спеціальним законодавством Закону України "Про міліцію" від 20.12.1990 № 565 XII (в редакції, яка діяла на момент вчинення спірних правовідносин), Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України (далі - Положення), затвердженим постановою КМУ від 29.07.1991 № 114.

Абзацом 1 ст. 18 Закону України "Про міліцію" визначено, що Порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 8 Положення передбачено, що дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 7 Закону № 889 державний службовець має право на оскарження в установленому законом порядку рішень про накладення дисциплінарного стягнення, звільнення з посади державної служби, а також висновку, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання його службової діяльності.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

З наведеного випливає, що будь-яка державна служба є публічною службою.

Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Як встановлено матеріалами справи, Вироком Калінінського районного суду від 07.04.2014 по справі № 0522/75002012 (провадження №1/256/32/2014) ОСОБА_1 по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано, у зв'язку з відсутністю в діях підсудного ОСОБА_1 складу злочину. (т.2 а.с. 121-149).

Доказів оскарження вироку Калінінського районного суду від 07.04.2014 по справі № 0522/75002012 (провадження №1/256/32/2014) до суду не надано.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду" від 1 грудня 1994 р. № 266/94-ВР громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв'язку з незаконним засудженням або відсторонений від посади у зв'язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді) - йому має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше ніж через один місяць з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з дня набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, запис про звільнення з роботи (посади), зроблений у трудовій книжці, визнається недійсним. На вимогу громадянина власник або уповноважений ним орган у триденний термін видає йому дублікат трудової книжки без запису, який визнано недійсним.

Відповідно до частини першої ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи (п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року № 9).

Окремо суд звертає увагу, що Кодекс законів про працю України не застосовується в даному випадку як норма прямої дії, але суд вправі застосувати окремі його положення за аналогією закону, оскільки спеціальним законодавством це питання не врегульовано. Позивач проходив службу, а не перебував в трудових правовідносинах, проходження ним служби регулюється спеціальним законодавством.

Аналізуючи вищезазначене та те, що ОСОБА_1 по частині 2 статті 368 Кримінального кодексу України виправдано, у зв'язку з відсутністю в діях підсудного ОСОБА_1 складу злочину, суд вважає, що позовна вимога в частині скасування наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань №9 о/с від 27.02.2007 підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, суд зазначає наступне.

Враховуючи, що вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді є похідними від вимог про скасування наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань №9 о/с від 27.02.2007, тому підлягають задоволенню, та суд вважає необхідним поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області з 19 січня 2007 року.

Відповідно до Указу Президента Україні від 9 грудня 2010 року № 1085/2010 Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади утворено Державну пенітенціарну службу України, реорганізувавши Державний департамент України з питань виконання покарань.

До матеріалів справи додано лист управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області від 01.08.2017 № 347, в якому повідомлено, про те, що постановою Кабінету Міністрів України від 18.05.2016 № 348 управління ДПтС України в Донецькій області ліквідовано, а його правонаступником є Південно-Східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації. (т.2 а.с. 1)

Проте, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області (відповідач 3) станом на 29.12.2017 знаходиться в стані припинення (ліквідації) на підставі постанови КМУ від 18.05.2016 № 348 "Про ліквідацію територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби та утворення територіальних органів Міністерства юстиції" з 11.10.2016 року.

Суд зауважує , що призначення начальника управління та його заступників, а також звільнення їх з посад здійснюється керівництвом Державної пенітенціарної служби України за погодженням із Міністром юстиції України (підпункт 13 пункт у 10 Указу Президента України від 06.04.2011 № 394) та головами місцевих державних адміністрацій (підпункт 3 пункту 2 Указу Президента України від 24.05.2013 № 307).

Разом з цим, суд зазначає, що п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Позивач не є працівником, оскільки є особою начальницького складу кримінально- виконавчої служби. Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ тощо).

Оплата праці осіб рядового і начальницького складу регулюється Наказом Державного Департаменту України з питань виконання покарань від 07.10.2009 року №222 "Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України" та Постановою КМУ від 07.11.2007 року № 1294 "Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу".

Наказ №222 передбачає окремий розділ 14 "Порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу, поновленим на службі (посаді) за рішенням суду у зв'язку з незаконним звільненням, а також тим, які перебувається під вартою". Згідно п. 14.4. особам рядового і начальницького складу, поновленим на службі або попередній посаді за рішенням суду у зв'язку з незаконним звільненням або переведенням на іншу посаду, за час вимушеного прогулу виплачується місячне грошове забезпечення, яке особа рядового чи начальницького складу отримувала на момент незаконного звільнення, або різниця в ньому за час перебування на нижчеоплачуваній посаді, що передувала незаконному звільненню (переміщенню).

До матеріалів справи додано лист управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області від 01.08.2017 № 347, в якому повідомлено про те, що у зв'язку з тим, що будівля і майно Управління ДПтС України в Донецькій області у липні 2014 року були захоплені незаконними військовими формуваннями, всі архівні справи, бухгалтерські документи залишились на тимчасово окупованій території, зокрема і документи ОСОБА_1, надання документів стосовно позивача не вбачається за можливе. (т.2 а.с. 1)

Також суд зазначає, що відповідно до ст.ст. 1 - 4 цього Закону України № 266/94-ВР "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" підлягає відшкодуванню шкода, завдана громадянинові внаслідок: незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно, незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують права громадян. У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, завдана шкода відшкодовується в повному обсязі незалежно від вини посадових осіб органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури і суду.

Право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає у випадках: постановлення виправдувального вироку суду, а також закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати (ст.2 Закону України № 266/94-ВР)

Відповідно до вищевказаного закону, а саме ст. 3-4, громадянинові відшкодовуються заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій за рахунок коштів державного бюджету. Розмір сум, які передбачені пунктом 1 статті 3 цього Закону і підлягають відшкодуванню, визначається з урахуванням заробітку, не одержаного громадянином за час відсторонення від роботи (посади), за час відбування кримінального покарання чи виправних робіт як адміністративного стягнення.

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що у випадку коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням установленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (абзац третій п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.92 р. № 9).

У зв'язку з тим, що докази необхідні для розрахунку твердої суми середнього заробітку у суду відсутні, суд вважає за належне застосувати для задоволення зазначених позовних вимог такий спосіб захисту прав позивача, як зобов'язання Управління Державної пенітенціарної служби в Донецькій області, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.01.2007 по 21.12.2017.

Згідно з ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню в повному обсязі.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не підлягають стягненню.

Повний текст рішення складено 29 грудня 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 90, 132, 139, 193, 242-244, 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Державної пенітенціарної служби України, Міністерства юстиції України, управління Державної пенітенціарної служби в Донецькій області, Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Скасувати наказ Державного департаменту України з питань виконання покарань № 9 о/с від 27.02.2007 "По особовому складу" в частині звільнення у запас Збройних сил України, начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, полковника внутрішньої служби ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області з 19 січня 2007 року.

Зобов'язати Управління Державної пенітенціарної служби в Донецькій області (код ЄДРПОУ 08563079, юридична адреса: 87528, Донецька обл., місто Маріуполь, вулиця К.Лібкнехта, будинок 105) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1, місце реєстрації: АДРЕСА_2; фактичне місце проживання: АДРЕСА_3) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 19.01.2007 по 21.12.2017, з вирахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів.

Допустити рішення до негайного виконання в частині поновлення на посаді начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, а також виплати заробітної плати - у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Головуючий суддя Голошивець І.О.

Судді Аляб'єв І.Г.

Кониченко О.М.