Рішення

від 10.01.2018 по справі 904/8868/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2018 Справа № 904/8868/17

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Петренко Н.Е.

за участю секретаря судового засідання Сироти М.О.

розглянув справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БФ Завод", с. Мартусівка, Бориспільський район, Київська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна група "Альбатрос", м. Дніпро

про стягнення 449 500,00 грн.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність б/н від 14.09.2017

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність б/н від 17.10.2017

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БФ Завод" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна група "Альбатрос" (далі - відповідач) про стягнення 449 500,00 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на невідповідність зразка товару, поставленого відповідачем за видатковою накладною № штр-00000494 від 06.04.2017, властивостям, заявленим в сертифікаті якості НОМЕР_1 від 07.06.2016.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.10.2017 порушено провадження у справі № 904/8868/17, прийнято позовну заяву до розгляду та призначено судове засідання на 31.10.2017.

31.10.2017 до суду надійшли: від позивача - письмові пояснення у справі; від відповідача - відзив на позовну заяву і клопотання про відкладення судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської від 31.10.2017 відкладено судове засідання на 15.11.2017.

15.11.2017 до господарського суду від позивача надійшли письмові заперечення до заперечень відповідача.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2017 продовжено строк розгляду спору до 24.12.2017, задоволено клопотання позивача про витребування документів, відкладено судове засідання до 19.12.2017.

15.12.2017 від відповідача до суду надійшли письмові заперечення.

19.12.2017 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення до позову.

У зв'язку з набранням з 15.12.2017 чинності Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (Відомості Верховної ради, 2017, № 48, ст. 436) ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.12.2017 ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено розгляд справи у судовому засіданні на 10.01.2018.

10.01.2018 повноважний представник позивача в судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити їх у повному обсязі. Крім того, позивач наполягав на тому, що виявлені недоліки поставленого відповідачем товару є прихованими.

В свою чергу, повноважний представник відповідача заявлені позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити позивачу в їх задоволенні у повному обсязі.

У судовому засіданні 10.01.2018 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення, згідно зі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, подані документи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельна група "Альбатрос" виписав Товариству з обмеженою відповідальністю "БФ Завод" рахунок-фактуру № штр-00000021 від 24.03.2017 на товар - штрипс 2,0х350 (S350 GD) ZN-275 у кількості 14 500 кг на загальну суму 449 500,00 грн. з ПДВ.

Позивач в якості 100% передплати за товар згідно виставленого рахунку № штр-00000021 від 24.03.2017 перерахував на користь відповідача грошові кошти у розмірі 449 500,00 грн., що підтверджується банківськими виписками № 8031 від 28.03.2017 на суму 224 750,00 грн., № 8086 від 31.03.2017 на суму 224 750,00 грн.

Як вказує позивач, 06.04.2017 за видатковою накладною № штр-00000494 від 06.04.2017 на адресу ТОВ "БФ Завод" відповідачем був поставлений товар, за результатами проведення вхідного контролю якого встановлено, що він не відповідає властивостям, заявленим у наданій відповідачем копії сертифікату якості НОМЕР_1 від 07.06.2016.

В присутності заступника директора з якості ОСОБА_3, начальника ОТК ТПГ "Альбатрос" ОСОБА_4 та ОСОБА_5 був складений акт № 35 С-17 від 13.04.2017, відповідно до якого в результаті проведення вхідного контролю штрипса 350х2,0, який надійшов 07.04.2017, на підприємстві встановлені наступні невідповідності:

1. Відхилення від фактичної ваги, сплаченої підприємством згідно з рахунком № штр-00000021 від 24.03.2017. Фактична вага складає 14 130 кг.

2. Відсутність супроводжувальних документів - видаткових накладних постачальника, сертифікатів, підтверджуючих якість та відповідність поставленої продукції заявці ТОВ "БФ Завод" за маркою сталі та класом цинкового покриття, зазначеними в сплаченому підприємством рахунку-фактурі № штр-00000021 від 24.03.2017.

3. Наявність в поставленій партії штрипса бракованого металу у вигляді поздовжнього розрізу внутрішніх витків рулонів в кількості не менше 4-5 в шести рулонах, що складає до 15-16% від ваги рулонів. Кількість бракованого металу оцінено без розпакування штрипса.

4. Відсутність ярликів або бирок виробника на рулонах, підтверджуючих якість та походження продукції для ідентифікації продукції.

На підставі аналізу вказаних вище невідповідностей комісія прийняла рішення:

1. ТПГ "Альбатрос" здійснити поставку недопоставленого за кількістю, сплаченого замовником ТОВ "БФ Завод" штрипса.

2. Передати на ТОВ "БФ Завод" сертифікати якості на продукцію в електронному вигляді 13-14.04.2017 з печаткою постачальника, оригінали надіслати поштою протягом 3-х днів.

3. Здійснити заміну бракованого металу (наявність в поставленій партії штрипса 350х2,0 бракованого металу у вигляді поздовжнього розрізу внутрішніх витків рулонів штрипса 350х2,0) в кількості, визначеній та узгодженій в двохсторонньому порядку після встановлення його фактичної кількості.

4. З огляду на відсутність ярликів та бирок виробника на рулонах, підтверджуючих якість та походження продукції провести додаткові випробування зразків поставленої продукції в незалежних лабораторіях, акредитованих в установленому порядку. У випадку отримання негативних результатів випробувань, підтверджуючих невідповідність поставленої продукції заявці ТОВ "БФ Завод", сертифікатам якості та стандартам України на даний вид продукції звернутися до постачальника ТПГ "Альбатрос" щодо заміни невідповідної продукції або відшкодування збитків.

21.04.2017 на території покупця продукції - ТОВ "БФ Завод" здійснено відібрання зразків продукції - штрипса 350х2,0 мм сталі S350GD+Z, що надійшов 07.04.2017 на склад покупця у відповідності до сплаченого покупцем рахунком-фактурою № штр-00000021 від 24.03.2017 та видаткової накладної № штр-00000494 від 06.04.2017 в кількості 2 570,41 метрів погонних, про що складено акт № 36С-17 про відібрання зразків продукції. Розміри зразка 350х275х2 мм, кількість - 1 шт., зразок відібраний від рулону № 124. В акті зазначено, що за згодою представника постачальника випробування будуть проводитися з фотофіксацією процесу без його участі. Акт № 36С-17 не підписаний представником відповідача, наявна відмітка "відмовився чекати підготовки акту для підписання".

Згідно з протоколом випробувань № 02-08/04-17, затвердженим 26.04.2017 керівником випробувальної механічної лабораторії ІЕЗ ім. Є.О. Патона НАН України, механічні властивості зразка рулонного прокату (штрипс 350х2,0 мм., марка сталі S350GD, сертифікат якості НОМЕР_1 від 07.06.2016, накладна постачальника ТОВ "ТПГ "Альбатрос" № штр-00000494 від 06.04.2017) не відповідають вимогам EN 10326 та заявленим в сертифікаті якості НОМЕР_1 від 07.06.2016.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд стягнути з відповідача сплачені за товар грошові кошти у розмірі 449 500,00 грн.

Відповідач заявлені позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити позивачу в їх задоволенні в повному обсязі, виходячи з наступного.

По-перше, відповідач зазначає, що претензія позивача № 203 від 15.05.2017 про поставку відповідачем товару, якість якого не відповідає сертифікату якості, повернення коштів у розмірі 449 500,00 грн. та відвезення неякісного товару протягом 3 днів з моменту отримання претензії залишена без задоволення у зв'язку з відсутністю в ній обґрунтувань заявлених вимог.

По-друге, за твердженням відповідача, виклик представника відповідача для відбору проб (зразків) не здійснювався, претензія щодо поставки нібито неякісного товару надійшла вже після здійснення позивачем випробувань самостійно відібраних ним та доставлених до лабораторії зразків.

По-третє, ТОВ "Торгівельна група "Альбатрос" зазначило, що постачальником товару за актом № 36С-17 від 21.04.2017 відбору зразків продукції та протоколом випробувань №02-08/04-17 від 26.04.2017 є ТОВ "ТПГ "Альбатрос", а не відповідач; акт № 35С-17 від 13.04.2017 підписали представники позивача і представник ТОВ "ТПГ "Альбатрос"; представники відповідача не брали участі у складанні цих документів.

По-четверте, відповідач стверджує про наявність в акті № 36С-17 від 21.04.2017 відбору зразків наступних порушень: не зазначено часу відібрання зразків; відсутні посилання на те, що зразки відібрано в порядку, передбаченому стандартом, технічними умовами, основними і особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами і договором, з посиланням на їх номер і дату; відсутні дані про те, чи опечатані, опломбовані зразки (проби), чиєю печаткою або пломбою (відтиски на пломбах); акт підписано не всіма особами, які брали участь у його складанні - відсутні підписи представника ТОВ "ТПГ "Альбатрос" ОСОБА_6 і представника випробувальної лабораторії Інституту електрозварювання ім. Є.О. Патона НАН України керівника випробувальної лабораторії ОСОБА_7 З огляду на викладене, відповідач вважає, що акт № 36С-17 від 21.04.2017 відбору зразків продукції не відповідає вимогам, встановленим Інструкцією П-7, і відсутні докази того, що у складанні акту відбору проб брали участь уповноважені на це особи.

По-п'яте, відповідач зазначає, що з урахуванням характеру товару - штрипса, який отримується шляхом нарізання (розпуску) рулонної сталі на полоси відповідної широти і довжини за допомогою спеціального устаткування, у рахунках-фактурах відповідач зазвичай зазначає приблизну вагу штрипса. В подальшому вага підлягає коригуванню у видатковій накладній. Відповідач звертає увагу на те, що позивач не пред'являв будь-яких претензій щодо кількості поставленого товару та вимог щодо повернення надлишку грошових коштів, що залишилися після поставки.

У письмових запереченнях відповідач також стверджує, що позивач не надав належних і допустимих доказів на підтвердження того факту, що недоліки товару є прихованими, не могли бути виявлені при звичайній перевірці продукції і були виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, використанні і зберіганні. Відповідач звертає увагу на те, що наявність і обсяг повноважень осіб, зазначених в акті №1 про виявлення прихованих недоліків від 28.04.2017, не підтверджені належними доказами. Зазначений акт не був наданий позивачем при зверненні до суду і був складений на підставі результатів випробувань, проведених випробувальною механічною лабораторією ІЕЗ ім. Є.О. Патона НАН України.

В письмових поясненнях позивач зазначає про наступне:

- На території ТОВ "БФ Завод" було проведено вхідний контроль рулонної оцинкованої сталі (штрипса) 350х2 мм, яка надійшла від відповідача 07.04.2017, на підставі проведення якого було складено внутрішньозаводський акт № 33С-17 від 07.04.2017, підписаний заступником директора якості ТОВ "БФ Завод" ОСОБА_3, начальником заготівельної дільниці ОСОБА_8, майстром відділу технічного контролю ОСОБА_9, прийнято рішення про необхідність виклику представників постачальника для складання двохстороннього акту про невідповідність отриманої від постачальника продукції та вирішення питання про усунення невідповідностей.

- Позивач вважає законною заявлену вимогу про повернення коштів у зв'язку з надісланням відповідачу претензії про відмову від поставленого товару та вимоги про повернення коштів, яка була отримана останнім 25.05.2017.

- Заявка позивача щодо марки сталі та класу цинкового покриття зроблена в усній формі та зазначена в рахунку-фактурі відповідача S 350 GD ZN-275. При цьому якісні характеристики товару зазначені в копії сертифікату якості, надісланій відповідачем на адресу позивача.

- Отримана від відповідача продукція, як зазначає позивач, була оглянута представником відповідача - начальником відділу технічного контролю ОСОБА_4, який прибув до позивача для вирішення питань про усунення невідповідностей поставленої продукції, в присутності заступника директора з якості ТОВ "БФ Завод" ОСОБА_3 та виконуючого обов'язки начальника відділу постачання ТОВ "БФ Завод" ОСОБА_5 За твердженням позивача, представник постачальника погодився з претензією щодо кількості та якості продукції, з неможливістю ідентифікувати продукцію через відсутність документальних підтверджень. Як зазначає позивач, представник постачальника погодився з рішенням про проведення випробувань зразків продукції в незалежній лабораторії для підтвердження виконання постачальником вимог до продукції, що вказані в заявці, однак не дочекався складання та підписання акту про відбір зразків продукції.

- Товар, отриманий позивачем від відповідача, перебуває на території ТОВ "БФ Завод".

- Єдиний примірник довіреності № 388 від 06.04.2017, виданої на ОСОБА_10, був надісланий відповідачеві.

У письмових запереченнях до заперечень відповідача позивач зазначив, що претензія була складена і надіслана відповідачу в якості вимоги на підставі п. 2 ст. 678 Цивільного кодексу України. Як стверджує позивач, виявлена невідповідність якості товару сертифікату якості є прихованими недоліками в розумінні п. 9 Інструкції П-7. При цьому Інструкцією не передбачено виклик представника постачальника при складанні акту про виявлення прихованих недоліків. Крім того, позивач вважає, що зазначення в протоколі випробувань №02-089/04-17 від 26.04.2017 ТОВ "ТПГ "Альбатрос" замість ТОВ "ТГ "Альбатрос" є механічною опискою з огляду на те, що реквізити інших документів (накладної і сертифіката якості) відносяться до ТОВ "ТГ "Альбатрос".

У додаткових поясненнях позивач вказав на те, що відповідач надав сертифікат якості, який не надавався Товариству з обмеженою відповідальністю "БФ Завод" при поставці штрипса. Позивач зауважує, що вказані в цьому сертифікаті якості якісні показники також не відповідають показникам, зазначеним у протоколі випробувань механічної лабораторії ІЕЗ ім. Є.О. Патона НАН України № 02-08/04-17 від 26.04.2017.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, оцінивши надані докази в їх сукупності, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Згідно зі ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до частини 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Господарське зобов'язання виникає, зокрема із господарського договору (ст. 174 Господарського кодексу України).

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України).

Статтею 655 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як зазначено в частині 1 та ч. 2 ст. 673 Цивільного кодексу України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Положеннями ст. 678 Цивільного кодексу України передбачено, що покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

За приписами частини 1 ст. 679 Цивільного кодексу України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

Покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 680 Цивільного кодексу України).

За приписами ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 2 статті 218 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання.

У відповідності до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Положеннями ст. 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За приписами ст. 129 Конституції України судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією із основних засад судочинства.

На підставі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Господарський суд проаналізував:

- Рахунок-фактуру № штр-00000021 від 24.03.2017, виписаний Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгівельна група "Альбатрос" Товариству з обмеженою відповідальністю "БФ Завод" на товар - штрипс 2,0х350 (S350 GD) ZN-275 у кількості 14 500 кг. на загальну суму 449 500,00 грн. з ПДВ.

- Банківські виписки № 8031 від 28.03.2017 на суму 224 750,00 грн., № 8086 від 31.03.2017 на суму 224 750,00 грн., платником за якими виступає позивач, отримувачем - відповідач, призначення платежу - оплата за штрипс згідно р/ф № штр-00000021 від 24.03.2017, в т.ч. ПДВ 20% 37 458,33 грн.

- Видаткову накладну № штр-00000494 від 06.04.2017, яка підписана з боку відповідача бухгалтером ОСОБА_11, підпис якого скріплено печаткою підприємства відповідача і яка є підтвердженням факту поставки відповідачем позивачу товару - штрипса 2,0х350 (S350 GD) ZN-275 у кількості 14 120 кг. на загальну суму 437 720,23 грн. з ПДВ.

Оцінюючи надані докази в сукупності, врахувавши факт надання відповідачем рахунку-фактури № штр-00000021 від 24.03.2017 на товар - штрипс 2,0х350 (S350 GD) ZN-275 у кількості 14 500 кг на загальну суму 449 500,00 грн. з ПДВ, отримання грошових коштів у розмірі 449 500,00 грн. відповідачем від позивача за товар згідно виставленого рахунку № штр-00000021 від 24.03.2017, фактичну поставку товару - штрипса 2,0х350 (S350 GD) ZN-275 у кількості 14 120 кг. на загальну суму 437 720,23 грн. з ПДВ за видатковою накладною № штр-00000494 від 06.04.2017, яка підписана з боку відповідача бухгалтером ОСОБА_11, підпис якого скріплено печаткою підприємства відповідача, господарський суд дійшов висновку, що конклюдентними діями сторони визнали факт укладання договору купівлі-продажу, отже взяли на себе зобов'язання належним чином виконувати його умови.

Частиною першою ст. 687 Цивільного кодексу України визначено, що перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Постановою Верховної ОСОБА_6 України від 12.09.1991 "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР" передбачено, що до прийняття відповідних актів законодавства України на її території застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

Отже, до правовідносин сторін в даному випадку має застосовуватись Інструкція "Про приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання по якості", затверджена постановою Держарбітражу при раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 року №П-7 (далі - Інструкція П-7).

Пунктом 14 Інструкції П-7 встановлено, що приймання продукції за якістю та комплектністю здійснюється у точній відповідності до стандартів, технічних умов, Основних та Особливих умов поставки, інших обов'язкових для сторін правил, а також з супровідними документами, що засвідчують якість та комплектність продукції (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація), що постачається.

Відповідно до пункту 16 Інструкції П-7, при виявленні невідповідності якості поставленої продукції, одержувач призупиняє приймання продукції та складає акт, в якому вказується кількість оглянутої продукції та характер виявлених при прийманні дефектів.

У пункті 17 вказаної Інструкції П-7 встановлено, що в повідомленні про виклик повинно бути вказано: а) найменування продукції, дата і номер рахунку-фактури або номер транспортного документа, якщо до моменту виклику рахунок не отриманий; б) основні недоліки, які виявлені в продукції; в) час, на який призначено приймання продукції по якості; г) кількість продукції неналежної якості.

Відповідно до пп. 20, 26 вказаної Інструкції П-7 при неявці представника виготовлювача (відправника) по виклику покупця в установлений строк і у випадках, коли виклик представника іногороднього виготовлювача (відправника) не є обов'язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції по якості продукції, а перевірка якості товарів експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції по якості. При відсутності інспекції по якості або бюро товарних експертиз у місці знаходження покупця, при відмові їх виділити представника або неявці його по виклику перевірка проводиться: а) за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), або б) за участю компетентного представника громадськості підприємства-отримувача, призначеного керівником або заступником керівника із числа осіб, затверджених рішенням комітета профспілки цього підприємства, або в) односторонньо підприємством-отримувачем, якщо виготовлювач (відправник) дав згоду на одностороннє приймання продукції. У всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами або договором для визначення якості продукції передбачено відбір зразків (проб), особи, які беруть участь у прийманні продукції по якості, зобов'язанні відібрати зразки (проби) цієї продукції. Відбір зразків (проб) проводиться у точній відповідності з вимогами вказаних вище нормативних актів. Відібрані зразки (проби) опечатуються або пломбуються і забезпечуються етикетками, які підписані особами, що брали участь у відборі.

Таким чином, Інструкцією П-7, яка застосовується до правовідносин сторін з прийняття товарів за якістю, передбачений обов'язок позивача, у випадку виявлення факту поставки неякісного товару обов'язково письмово викликати представника відповідача для участі в прийманні такого товару, а у випадку якщо відповідач не направить представника для участі у прийманні продукції за якістю, приймання продукції (товару) слід проводити за участю представника відповідної галузевої інспекції по якості продукції, або експерта бюро товарних експертиз, або представника відповідної інспекції з якості, і лише у випадку відсутності відповідної інспекції з якості, або бюро товарних експертиз в місці знаходження покупця, або у випадку відмови таких осіб направити представника, або у випадку неявки такого представника на виклик перевірка проводиться за участю компетентного представника іншого підприємства або компетентного представника громадськості.

Як вбачається з акту № 35 С-17 від 13.04.2017 та акту відбору зразків № 36С-17 від 21.04.2017, представники відповідача ТОВ "Торгівельна група "Альбатрос" не брали участі у складанні вказаних документів. Також позивачем не надані документи, що підтверджують повноваження осіб, вказаних у акті від 13.04.2017 № 35С-17 та акті відбору зразків продукції від 21.04.2017 № 36С-17 складати та підписувати відповідні акти.

В порушення приписів п. 16 Інструкції П-7, позивач не надав доказів здійснення письмового виклику представника відповідача.

Враховуючи відсутність представників відповідача, в порушення приписів п. 20 Інструкції П-7 позивач не викликав для участі у прийманні товару ані представника відповідної галузевої інспекції по якості продукції, ані експерта бюро товарних експертиз, ані представника відповідної інспекції з якості, ані представника громадськості.

Відбір зразків для відповідача повинен відповідати регламентованій Інструкцією П-7 процедурі відбору. Зокрема, пунктом 27 Інструкції П-7 визначено, що про відбір зразків (проб) складається акт, що підписується усіма особами, що приймають у цьому участь. В акті повинно бути зазначено:

а) час і місце складання акту, найменування одержувача продукції, прізвища та

посади осіб, які брали участь у відборі зразків (проб);

б) найменування виробника (відправника), від якого надійшла продукція;

в) номер і дата рахунку-фактури і транспортної накладної, по яким надійшла

продукція, і дата надходження її на склад одержувача, а при доставці продукції

постачальником і при відпуску продукції зі складу постачальника - номер і дата накладної

або рахунки-фактури, по якій здана продукція;

г) кількість місць і вага продукції, а також кількість і номера місць, з яких

відбиралися зразки (проби) продукції;

д) вказівку про те, що зразки (проби) відібрано в порядку, передбаченому стандартом, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами і договором, з посиланням на їх номер і дату;

є) чи забезпечені відібрані зразки (проби) етикетками, що містять дані, передбачені стандартами або технічними умовами;

ж) опечатані чи опломбовані зразки (проби), чиєю печаткою або пломбою (відтиски

на пломбах);

з) інші дані, які особи, які беруть участь у відборі проб, знайдуть за необхідне

включити в акт для більш докладної характеристики зразків (проб).

В наданому позивачем акті відбору зразків продукції № 36С-17 від 21.04.2017 виявлено порушення вимог пункту 27 Інструкції П-7, а саме:

- не зазначено часу відібрання зразків,

- відсутні посилання на те, що зразки відібрано в порядку, передбаченому стандартом, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами і договором, з посиланням на їх номер і дату; відсутні дані про те, чи опечатані чи опломбовані зразки (проби), чиєю печаткою або пломбою (відтиски на пломбах);

- акт підписано не всіма особами, які брали участь у його складанні - відсутні підписи представника ТОВ ТПГ Альбатрос ОСОБА_6 та представника випробувальної лабораторії Інституту електрозварювання ім. Є.О. Патона НАН України керівника випробувальної лабораторії ОСОБА_7

Крім того, згідно з п. 28 Інструкції П-7 з відібраних зразків (проб) один залишається у отримувача, другий надсилається виробнику (відправнику) продукції. У всіх випадках, коли це передбачено стандартами, технічними умовами, іншими обов'язковими правилами і договором, відбираються додаткові зразки (проби) для здачі на аналіз або випробування в лабораторії або науково-дослідні інститути.

Про здачу зразків (проб) на аналіз або випробування робляться відповідні позначки в акті відбору зразків (проб).

Відібрані зразки (проби) продукції повинні зберігатися одержувачем, виробником (відправником) до вирішення спору про якість продукції, а у випадках передачі матеріалів про випуск недоброякісної продукції в органи прокуратури і суду - до вирішення справи в цих органах.

Визначена Інструкцією П-7 процедура відбору зразків для постачальника пов'язана з забезпеченням права іншої сторони провести власне дослідження продукції експертною або іншою компетентною організацією, у зв'язку з чим необхідність дотримання вказаної процедури є гарантією даного права постачальника.

Згідно з п.9 Інструкції П-7 прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, в процесі монтажу, випробування, використання і зберігання продукції.

Для виявлення прихованих недоліків Інструкція П-7 надає одержувачу чотиримісячний термін. При виявленні таких недоліків покупець повинен в п'ятиденний термін скласти відповідний акт. У разі виклику представника відправника цей термін може бути збільшений на час, необхідний представнику для прибуття до місця приймання.

Повноважний представник позивача в усних поясненнях в судовому засіданні стверджував, що позивачем були виявлені приховані недоліки у розумінні пункту 9 Інструкції П-7.

Господарський суд критично оцінює такі твердження позивача, оскільки згідно з пунктом 29 Інструкції П-7 за результатами приймання продукції за якістю і комплектністю за участі представників, вказаних у пунктах 19, 20 Інструкції, складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції. Акт повинен бути складений в день закінчення приймання продукції за якістю і комплектністю. Матеріали справи не містять доказів складання позивачем акту про приймання продукції, що свідчить про виявлення позивачем недоліків саме на стадії приймання товару. Тобто, в акті №35С-17 від 13.04.2017, складеному за результатами вхідного контролю, позивач зафіксував недоліки товару, наявність яких відповідно до п.16 Інструкції П-7 є підставою для призупинення приймання товару і виклику представників постачальника для подальшого його прийняття.

Відповідно до пункту 33 Інструкції П-7 акт про приховані недоліки, виявлені в продукції, складається в порядку, передбаченому цією інструкцією, якщо інше не передбачено Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами і договором.

Згідно з п. 20 Інструкції П-7 при неявці представника виготовлювача (відправника) викликом одержувача (покупця) в установлений термін і у випадках, коли виклик представника іногороднього виготовлювача (відправника) не є обов'язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції з якості продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції з якості. Натомість в порушення п. 20 Інструкції П-7 позивач не залучив для здійснення перевірки та складання акту жодної з вищезазначених осіб і не підтвердив належними доказами наявність і обсяг повноважень осіб, зазначених в акті №1 про виявлення прихованих недоліків від 28.04.2017.

Окрім цього, при виявленні прихованих недоліків товару у розумінні п. 9 Інструкції П-7 позивач повинен був протягом 5 днів після виявлення недоліків скласти акт про приховані недоліки. Натомість наданий відповідачем акт №1 про виявлення прихованих недоліків складений 28.04.2017 (арк.с. 47) за результатами, викладеними у протоколі випробувань №02-08/04-17 від 26.04.2017, тобто через 15 днів після складання акту №35С-17 від 13.04.2017 про виявлення недоліків під час проведення вхідного контролю.

Позивачем не надано доказів призупинення приймання товару та передання його під відповідальне збереження, не залучено для здійснення перевірки якості товару осіб, передбачених пунктом 20 Інструкції П-7, порушено вимоги Інструкції П-7 щодо строку складання акту про приховані недоліки.

Отже, наявні процедурні порушення порядку приймання продукції, відбору зразків, складення акту про приховані недоліки унеможливлюють використання акту №35 С-17 від 13.04.2017, акту № 36С-17 від 21.04.2017 і акту №1 про виявлення прихованих недоліків від 28.04.2017 як належних доказів поставки відповідачем неякісного товару. Крім того, зважаючи на те, що недоліки були виявлені позивачем на стадії приймання товару, вони не є прихованими.

Протокол випробувань №02-08/04-17 від 26.04.2017 також не може вважатися належним доказом поставки неякісного товару, оскільки позивачем не доведено, що надана суду копія сертифікату якості НОМЕР_1 від 07.06.2016 (арк.с. 13-14), на відповідність якому перевірялися механічні властивості зразка, пов'язана з товаром, поставленим за видатковою накладною № штр-00000494 від 06.04.2017. Натомість саме позивач у письмових поясненнях від 31.10.2017 зазначає про відсутність супровідної документації, зокрема сертифікату якості, на поставлений товар.

Окрім того, суд критично ставиться до доводів позивача про те, що зазначення у протоколі випробувань № 02-089/04-17 від 26.04.2017 ТОВ "ТПГ "Альбатрос" замість ТОВ "ТГ "Альбатрос" є механічною помилкою, оскільки в акті № 35С-17 від 13.04.2017 і акті №36С-17 відбору зразків продукції від 21.04.2017 постачальником товару також зазначене ТОВ "ТПГ "Альбатрос", а не відповідач - ТОВ "ТГ "Альбатрос".

Недоведеність поставки відповідачем неякісного товару свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині повернення вартості поставленого товару неналежної якості, вартість якого згідно з видатковою накладною № штр-00000494 від 06.04.2017 становила 437 720,23 грн.

Відповідно до банківських виписок № 8031 від 28.03.2017 на суму 224 750,00 грн., №8086 від 31.03.2017 на суму 224 750,00 грн. позивач здійснив оплату вартості товару на загальну суму 449 500,00 грн.

Поставки товару на решту суми отриманої попередньої оплати (449 500,00 грн. - 437 720,23 грн. = 11 779,77 грн.) відповідач не здійснив. На час розгляду справи доказів повернення грошових коштів в розмірі 11 779,77 грн. суду не надано.

Частиною 1 статті 670 ЦК України передбачено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

З огляду на вказані вище положення норм матеріального права, суд дійшов висновку, що позивач обґрунтовано звернувся з вимогою про стягнення з відповідача суми, сплаченої за недопоставлений товар, в розмірі 11 779,77 грн.

Викладене є підставою для задоволення позову частково.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати у справі слід покласти на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельна група "Альбатрос" (49010, м. Дніпро, вулиця Погребняка, будинок 23. квартира 15, код ЄДРПОУ 40054470) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БФ Завод" (08343, Київська область, Бориспільський район, с. Мартусівка, вулиця Бориспільська, будинок 27, код ЄДРПОУ 35512066) суму попередньої оплати за недопоставлений товар у розмірі 11 779,77 грн. (одинадцять тисяч сімсот сімдесят дев'ять грн. 77 коп.), витрати по сплаті судового збору у розмірі 176,70 грн. (сто сімдесят шість грн. 70 коп).

В решті позову - відмовити.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у відповідності до статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 19.01.2018.

Суддя ОСОБА_12