Постанова

від 23.01.2018 по справі 907/465/17

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2018 р. Справа № 907/465/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії :

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів О.П. Дубник

ОСОБА_1,

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представників сторін:

позивача - ОСОБА_2 ( керівник), ОСОБА_3В.( адвокат, довіреність № 49 від 28.12.2017),

відповідача 1 - не з'явився,

відповідача 2-Дубового І.Б. (довіреність від 11.01.2018 №01-06/19),

розглянувши апеляційну скаргу Виноградівської районної ради Закарпатської області, № 01-6/470 від 13.11.2017 (вх.№01-05/5520/17 від 24.11.2017)

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 24.10.2017, повний текст рішення складено 03.11.2017,

у справі №907/465/17 (суддя Ушак І.Г.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Панком» , с. Минай Ужгородського району Закарпатської області

до відповідача 1 : Комунального підприємства «Агенція місцевого розвитку Виноградівщини» , м. Виноградів Закарпатської області

до відповідача 2: Виноградівської районної ради Закарпатської області, м. Виноградів Закарпатської області

про стягнення 1 277 114,00грн заборгованості

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017 року ТОВ Панком звернулося до Господарського суду Закарпатської області з позовом до КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини про стягнення 1 277 114,00грн заборгованості.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 08.10.2015 ТОВ Панком (підрядник) та КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини (замовник) уклали договір будівельного підряду №5/10-15 на виконання робіт з реконструкції колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів. Сторони визначили ціну договору в сумі 11 038 945,00грн без ПДВ, яка сплачується замовником щомісяця не пізніше 7 днів після підписання акту приймання виконаних робіт ( п.2.1). Цей договір укладений на виконання проекту Інституційна співпраця між Виноградівський районом та Саноцьким повітом по розвитку системи надання паліативної допомоги в рамках Програми транскордонного співробітництва Польща-Білорусь-Україна 2007-2013, Грантової угоди №ІРВU.03.01.00-80-356/11-00 від 15.11.2012. В подальшому сторонами були укладені додаткові угоди №1 від 13.10.2015 та №2 від 13.11.2015 до договору щодо вартості робіт. Так, відповідно до п.2.1 додаткової угоди №2 вартість робіт становить 1 186 125,00грн, що є частиною договору будівельного підряду №5/10-15 від 08.10.2015, вартість робіт якого становить 11 038 945,00грн без ПДВ. Строк дії договору та додаткових угод до 31.12.2015, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Позивач вказує, що листом №84 від 09.03.2016 він звернувся до відповідача з пропозицією підписати акти виконаних робіт за договором на суму 1 227 114,00грн. До листа було додано акти №1 приймання виконаних робіт на суму 344 536,00 грн та на суму 932 578,00грн, а також довідку №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 09.03.2016 на загальну суму 1 277 114,00грн. Відповідач відмовився від їх підписання (лист №77 від 25.04.2016). Позивач вважає відмову безпідставною та стверджує, що він в повному обсязі виконав роботи на суму 1 277 114,00грн, вказані в актах № 1 від 09.03.2016, які відповідачем не оплачені. Позивач посилається на ч.1 ст. 853 та ч.4 ст. 882 ЦК України та вказує, що безпідставна відмова від підписання актів та довідки не звільняє відповідача від обов'язку оплатити виконані роботи.

14.07.2017 позивач звернувся до суду першої інстанції із заявою про залучення Виноградівської районної ради Закарпатської області як відповідача 2 з тих підстав, що Виноградівська районна рада, яка є засновником відповідача 1, винесла на засідання постійних комісій районної ради 07.06.2017 питання про ліквідацію КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини . Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 14.07.2017 у справі №907/465/17 Виноградівську районну раду Закарпатської області залучено до участі у справі як відповідача 2( т.1, а.с. 214-225).

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 24.10.2017 у справі №907/465/17 (суддя Ушак І.Г.) позов до КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини (відповідач 1) задоволено повністю. Присуджено до стягнення з відповідача 1 на користь позивача 1 277 114,00грн та 19 156,71грн судового збору. Провадження у справі щодо відповідача 2 припинено на підставі п.4 ч.1 ст. 80 ГПК України (т.2, а.с. 186-191).

Рішення суду мотивоване ст.ст. 837, 853, 875, 882 ЦК України. При розгляді спору суд встановив, що сторони уклали договір будівельного підряду №17 від 21.06.2013 (з урахуванням додаткових угод №№1-12, укладених в період з 24.12.013 по 02.07.2015) та договір будівельного підряду №5/10-15 від 08.10.2015 (з урахуванням додаткових угод № 1 від 13.10.2015 та №2 від 13.11.2015), предметом яких було виконання будівельних робіт Реконструкція будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів , договірна вартість яких визначена сторонами в сумі 11 038 935грн. На підставі вказаних договорів підряду підрядник виконав роботи на загальну суму 8 901 910грн. В період 2013-2015 років замовник перерахував підряднику як оплату за виконані роботи 10 165 589,10грн, з яких 1 263 619,10грн підрядник повернув замовнику. У лютому 2016 року Державною фінансовою інспекцією Закарпатської області було здійснено позапланову ревізію фінансово-господарської діяльності відповідача1 за період з 01.01.2013 по 31.12.2015, в ході якої проводилась зустрічна перевірка позивача за укладеними договорами підряду. У межах ревізії комісією, до складу якої входили представники підрядника та замовника, було проведено контрольні обміри обсягів робіт, виконаних підрядником за договорами підряду №17 від 21.06.2013 та №5/10-15 від 08.10.2015, про що складено акт контрольних обмірів від 26.02.2016. Контрольні обміри проведено вибірковим методом по видах робіт, які мають явний характер, шляхом порівняння видів та обсягів робіт, вказаних у актах та прийнятих замовником на загальну суму 8 901 970грн, з фактично виконаними роботами. За результатами обмірів встановлено завищення фактичних обсягів виконаних робіт від обсягів, вказаних в актах, по 65 позиціях, що відповідно до проведених розрахунків становить 1 032 677,00грн, та заниження фактичних обсягів виконаних робіт від обсягів, вказаних в актах, по 58 позиціях згідно з розрахунками на суму 1 277 114,00грн. На підставі акту контрольних обмірів від 26.02.2016 позивач склав два акти виконаних робіт від 09.03.2016 на загальну суму 1 277 114,00грн, з яких фактично виконані роботи за договором підряду №17 від 21.06.2013 на суму 344 536,00грн та за договором №5/10-15 від 08.10.2015 на суму 932 578,00грн, та надіслав відповідачу, які відповідач не підписав та не оплатив виконані роботи.

При задоволенні позову до відповідача1 суд першої інстанції виходив з того, що в процесі реконструкції об'єкту здійснювалося коригування проекту, яке полягало у переплануванні горища під експлуатований мансардний поверх. Крім того, посилаючись на протокол погоджень №7 від 20.05.2014, підписаний сторонами, в якому зафіксовано необхідність заміни деяких видів робіт іншими роботами (підшивання карнизів з металопрофілю взамін визначеної пластикової ламберії; опорядження стін фасадів будівель хоспісу та господарського корпусу декоративною штукатуркою короїд з фарбуванням; високоякісне штукатурення фасадів замінити на поліпшене; заміна улаштування наливних підлог у приміщеннях санвузлів, площадках сходових маршів і сходах на улаштування підлог із керамічних плиток), суд дійшов висновку, що підрядник виконував додаткові роботи, необхідність здійснення яких узгоджувалась сторонам. Однак, такі роботи не були включені в акти прийому-передачі виконаних робіт, які підписані сторонами на загальну суму 8 901 970грн, їх фактичне виконання встановлене в акті контрольних обмірів від 26.02.2016. Суд вказав, що замовник не зазначив недоліків виконаних підрядником робіт. Крім того, з оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції відхилив клопотання відповідача 2 про зупинення провадження у даній справі до завершення кримінального провадження у справі Виноградівського районного суду №299/2706/17 щодо керівника позивача та інженера технагляду по обвинуваченню у заволодінні коштами КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини та бюджетними коштами ВОЗ Виноградівської РДА шляхом завищення об'ємів вартості виконаних робіт, з тих підстав, що відповідачем 2 не доведено неможливість розгляду даної справи до вирішення справи №299/2706/17.

Виноградівська районна рада (відповідач 2) не погодилася з рішенням суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача 1 на користь позивача 1 277 114,00грн та 19 156,71грн судового збору, оскаржила його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняте нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Посилаючись на ст.ст.843,844, 877 ЦК України, скаржник вказує, що позивач не надав доказів повідомлення відповідача1 про необхідність проведення додаткових робіт та збільшення кошторису. Зазначає, що за весь час дії укладених сторонами договорів підряду в кошторис будівництва не вносились зміни в частині збільшення вартості робіт по 58 позиціях, відображених в акті від 26.02.2016, вартість таких робіт сторонами не погоджена. Вважає висновок суду про порушення замовником ст.ст.853,882 ЦК України необгрунтованим та стверджує, що відсутні підстави для стягнення з відповідача 1 вартості додаткових робіт. Вказує, що в п.2.1 договорів сторони встановили ціну робіт, тому оплатне прийняття додаткових робіт на суму 1 277 114,00грн призвело б до перевищення договірної ціни, що суперечить умовам договору, у зв'язку з чим стверджує, що у відповідача 1 були відсутні правові підстави для прийняття та оплати робіт згідно з актами №1 та довідкою про вартість виконаних робіт від 09.03.2016. Вважає висновок суду про задоволення позову передчасним та необгрунтованим, оскільки акти №1 та довідка про вартість виконаних робіт та витрат від 09.03.2016 не містять відомостей та підтвердження первинними документами понесення позивачем фактичних витрат, а в акті позапланової ревізії контролюючий орган зазначив, що у зв'язку з наявністю об'єктивних і незалежних від нього обставин унеможливлюється перевірити правильність вартості фактично виконаних обсягів підрядних робіт. Крім того, вказує, що в акті від 26.02.2016 сума боргу в розмірі 1 277 114,00грн не встановлена. Вважає незаконним відхилення його клопотання про зупинення провадження у даній справі до вирішення пов'язаної з нею кримінальної справи №299/2706/17 за обвинуваченням директора ТОВ Панком за ч. 2 ст. 27-ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст.27-ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки в обвинувальному акті на підставі відповідних експертиз буде надана оцінка щодо виконання робіт за договором будівельного підряду, з приводу яких тривав господарський спір.

Скаржник вважає неправомірними посилання суду на акт контрольних обмірів від 26.02.2016 як на єдиний доказ підставності вимог позивача та не погоджується з оцінкою судом цього доказу. Вказує, що відповідач 1 змушений був найняти іншого підрядника на завершення будівельних робіт та за фінансової підтримки обласної ради та ОДА об'єкт був зданий в експлуатацію лише у грудні 2016року. Зазначає, що ним заявлений цивільний позов на суму 1 035 401,00грн у кримінальному провадженні Виноградівського районного суду.

Позивач подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить залишити оскаржуване рішення суду без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач вважає, що Виноградівська районна рада Закарпатської області не є суб'єктом права на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у даній справі, оскільки провадження щодо неї припинено на підставі п.4 ч.1 ст. 80 ГПК України і при прийнятті рішення суд першої інстанції не вирішував питання про права та обов'язки скаржника. Вказує, що наявність кримінального провадження щодо керівника ТОВ Панком не впливає на можливість подальшого провадження у даній справі, оскільки у даному випадку спір виник у зв'язку з невиконанням відповідачем 1 своїх зобов'язань за договором. Зазначає, що виконання підрядником завдань замовника на загальну суму 1 227 114,00грн підтверджується укладеними сторонами договорами підряду, додатковими угодами до них, актом контрольних обмірів від 26.02.2016, актами виконаних робіт від 09.03.2016, які підтверджують, що всі обсяги виконаних робіт погоджені підрядником та замовником. Не погоджується з посиланнями скаржника на відсутність повідомлень замовника про необхідність виконання додаткових робіт і збільшення кошторису та вважає, що у даному випадку не вимагається повідомлення про це замовника у зв'язку з наявністю додаткових угод до договорів.

Скаржник подав письмові пояснення (від 03.01.2018.№ 01-06/3), в яких посилається на п.п.1.2, 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, відповідно до яких приймання виконаних будівельних робіт і довідка про вартість виконаних будівельних робіт повинні містити відомості за який саме період вони складені та вказує, що акти і довідка від 09.03.2016 не містять відомостей за який саме період вони складені, з них неможливо встановити, коли саме проводились роботи, у зв'язку з чим вважає їх неналежними доказами у справі. Зазначає, що висновки акту позапланової виїзної ревізії від 04.03.2016 оскаржені позивачем до Закарпатського окружного адміністративного суду. Крім того, зазначає, що договори підряду №17 від 21.06.2013 та №5/10-15 від 08.10.2015 укладені за результатами проведення КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини закупівлі робіт за процедурою відкритих торгів відповідно до ЗУ Про здійснення державних закупівель . Скаржник вказує, що договірна ціна є твердою, яка може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін,проте позивач не надав доказів повідомлення відповідача 1 про необхідність проведення додаткових робіт та збільшення кошторису.

Відповідач 1( КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини ) згідно з витягом з Єдиного державного реєстру ЮОФОПГФ перебуває у стані припинення за рішенням засновника - Виноградівської районної ради Закарпатської області, про що до цього реєстру 29.11.2017 внесено відповідний запис. Головою комісії з припинення або ліквідатором відповідача 1 є ОСОБА_4А.( т.2. а.с.207-212) , який подав відзив на апеляційну скаргу.

У відзиві відповідач 1 підтримує доводи скаржника, просить задоволити апеляційну скаргу, скасувати рішення про стягнення з КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини 1 277 114,00грн заборгованості, прийняти нове, яким відмовити у позові. Відповідач 1 посилається на норми ЗУ Про здійснення державних закупівель , умови договорів підряду та вказує, що договорами була визначена ціна робіт, яка не змінювалася, тому відсутні правові підстави для стягнення вартості додаткових робіт. Крім того, вказує, що на виконання робіт з улаштування мансардного поверху позивачем був укладений окремий договір з Відділом охорони здоров'я Виноградівської РДА від 06.04.2015 № 01/03-15, тому вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на виконання позивачем робіт, пов'язаних з переплануванням горища під мансардний поверх, оскільки відповідач1 не є стороною договору від 06.04.2015 № 01/03-15 та не брав на себе жодних зобов'язань за цим договором.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 12.12.2017.

Ухвалою від 12.12.2017 розгляд справи відкладено на 16.01.2018, а ухвалою від 16.01.2018 розгляд справи відкладено на 23.01.2018.

У судовому засіданні 23.01.2018 представник скаржника підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та в письмових поясненнях, просив скасувати рішення в частині стягнення з КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини 1 277 114,00грн заборгованості, прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у позові.

Представники позивача підтримали доводи, викладені у заперечення на апеляційну скаргу, просили залишити рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач 1 не забезпечив явки свого представника в судове засідання, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи.

У зв'язку з набранням чинності 15.12.2017 Господарський процесуальним кодексом України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147 - VІІІ, справа розглядається за правилами цього Кодексу відповідно до п.9 Перехідних положень.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в рамках спільного впровадження проекту Інституційна співпраця між Виноградівський районом та Саноцьким повітом по розвитку системи надання паліативної допомоги КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини (бенефіціар), Товариство допомоги Св. ОСОБА_4, провінція Санок, ОСОБА_5 (Партнер1) та Виноградівська районна рада (Партнер 2) уклали партнерську Угоду №1 від 29.08.2012 щодо співфінансування внеску гранту відповідно до Грантової угоди.

Міністерством Регіонального ОСОБА_5, що діє як Спільний Орган Управління( СОУ) Програми транскордонного співробітництва Польща- Білорусь- Україна 2007-2013, та КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини (бенефіціар) з метою впровадження проекту Інституційна співпраця між Виноградівський районом та Саноцьким повітом по розвитку системи надання паліативної допомоги укладено Грантову угоду №ІРВU.03.01.00-80-356/11-00 від 15.11.2012 про надання гранту на умовах, визначених даним договором. Додатком до Грантової угоди - бюджет проекту- визначено, зокрема, суму коштів на оплату будівельних робіт по реконструкції будівлі під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів.

На виконання названого проекту та названих угод КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини провела відкриті торги із закупівлі робіт по об'єкту: Реконструкція будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів . За результатами торгів переможцем було визнано 03.06.2013 ТОВ Панком ( т.6).

21.06.2013 КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини (замовник) та ТОВ Панком (підрядник) уклали договір будівельного підряду №17 на виконання робіт з реконструкції будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів ( т.2, а.с. 111-114).

За умовами договору надання погодженої та зареєстрованої проектно-кошторисної документації для виконання робіт за даним договором покладається на підрядника. Склад та зміст кошторисної документації визначається в додатку №1 до даного договору (п.1.2).

Згідно з п. 2.1 договору вартість робіт становить 7 351 447,00грн без ПДВ та сплачується замовником виконавцю частинами, а саме: аванс в розмірі 30% - 2 205 434,10грн повинен бути сплачений замовником протягом 5 днів після погодження проектно-кошторисної документації, наданої підрядником (п.2.1.1); наступні розрахунки за виконання робіт проводяться щомісячно відповідно до плану фінансування робіт по об'єкту не пізніше 7 днів після підписання акту приймання виконаних робіт щомісяця за умови фінансування спільного органу управління (п.2.1.2).

Цей договір набуває чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє до 01.06.2014, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п.6.1).

Відповідно до п.6.4 кінцевий термін здачі об'єкта в експлуатацію 01.06.2014.

Зобов'язання вважається виконаним після підписання сторонами двостороннього акту приймання виконаних робіт (п.6.8).

Сторонами була підписана договірна ціна за формою локального кошторису на загальну суму 7 351 447,00грн, складена у поточних цінах станом на 27.05.2013, якою визначено види, найменування, обсяги та вартість робіт ( т.1, а.с. 104 - 205).

В подальшому у 2013-2015роках сторонами були укладені додаткові угоди № 1-12 до договору будівельного підряду №17 від 21.06.2013, якими були внесені зміни до договору, зокрема, передбачене додаткове авансування робіт, продовжено строк дії договору та змінено кінцевий термін здачі об'єкта в експлуатацію ( т.1, а.с.76-87).

Так, додатковою угодою № 7 від 17.04.2014 сторони продовжили дію договору до 30.09.2014 і встановили кінцевий термін здачі об'єкта в експлуатацію 30.09.2014(т.1, а.с. 82).

Додатковою угодою № 10 від 16.09.2014 сторони продовжили дію договору до 31.05.2015 та визначили кінцевий термін здачі об'єкта в експлуатацію 30.04.2015(том 1, а.с. 85).

Додатковою угодою №12 від 02.07.2015 сторони встановили, що авансування будівельно-монтажних робіт на суму 1 237 960,10грн повинно бути підтверджено актами приймання виконаних робіт до 31.08.2015 ( п.2.1). Поряд з тим, сторони домовились про розірвання договору будівельного підряду №17 від 21.06.2013 шляхом укладення даної додаткової угоди та вирішили вважати договір розірваним при умові виконання п.2.1 угоди ( п.3.1) (т. 1,а.с. 87).

Як вбачається з матеріалів справи (виписок банку, актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3), за договором №17 від 21.06.2013 відповідач сплатив позивачу за період з 26.06.2013 по 23.03.2015 авансові платежі на загальну суму 5 664 069,10грн, а відповідач згідно з актами форми КБ-2в та довідками форми КБ-3 за період з серпня 2013року по червень 2015 року виконав роботи за цим договором на загальну суму 4 426 109,00грн. Непідтверджена виконаними роботами сума авансу становила 1 237 960,10грн, яку позивач повернув відповідачу у жовтні-грудні 2015року ( т.3; т. 4, а.с.128-169; т.5).

Отже, згідно з актами форми КБ-2в та довідками форми КБ-3 за договором №17 від 21.06.2013 роботи не були виконані на суму 2 965 338,00грн (7 351 447,00 ( ціна договору) - 4 426 109,00 (виконані роботи)).

Разом з тим, у вересні 2015 року КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини провела конкурсні торги із закупівлі робіт по об'єкту: Реконструкція будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів. Коригування , за результатами яких 25.09.2015 була акцептована конкурсна пропозиція ТОВ Панком на суму 11 038 935,00грн ( т.8, а.с. 1-10).

08.10.2015 КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини (замовник) та ТОВ Панком (підрядник) уклали договір будівельного підряду №5/10-15 на виконання робіт по реконструкції будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів, коригування(том 1,а.с. 57).

За умовами договору надання погодженої та зареєстрованої проектно-кошторисної документації для виконання робіт за даним договором покладається на підрядника, яку він готує протягом 10 днів після набрання чинності цим договором та подає замовнику на погодження. Склад та зміст кошторисної документації визначається в додатку №1 до даного договору (п.1.2).

Відповідно до п.1.3 замовник протягом 5 днів розглядає кошторисну документацію, погоджує її або вказує підрядникові свої зауваження. Замовник після погодження кошторисної документації передає підрядникові фронт робіт згідно з актом прийому-передачі об'єкта реконструкції.

Вартість робіт становить 11 038 935,00грн без ПДВ та сплачується замовником виконавцю частинами: розрахунки за виконання робіт проводяться щомісяця, не пізніше 7 днів після підписання акта приймання виконаних робіт (п.2.1.1).

У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю виконавця скоригувати суму, що підлягає сплаті (п.2.2).

Підрядник зобов'язаний повідомити замовника у 5-ти денний термін після закінчення робіт (етапу робіт) про готовність до передання результатів виконаних робіт (етапу робіт) (п.5.1).

Відповідно до п.5.2 замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання результатів виконаних робіт (етапу робіт), виконаних за договором будівельного підряду, зобов'язаний протягом 5-ти днів розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформляється актом приймання-передачі робіт, який підписується обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і підписується другою стороною(п. 5.5).

Згідно з п.5.6 замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання робіт за призначенням та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Цей договір набуває чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2015, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п.6.1).

Відповідно до п.6.4 кінцевий термін здачі об'єкта в експлуатацію 25.12.2015.

Зобов'язання вважається виконаним після підписання сторонами двостороннього акту приймання виконаних робіт (п.6.7).

Сторонами була підписана договірна ціна на реконструкцію будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів, коригування на загальну суму 11 038 935,00грн, якою визначено види, найменування, обсяги та вартість робіт, яка складена у поточних цінах станом на 01.09.2015 ( т.8, а.с. 156-270).

В подальшому сторони уклали додаткову угоду №1 від 13.10.2015 до договору, згідно з якою вартість робіт становить 5 365 306,00грн без ПДВ і сплачується замовником виконавцю, що є частиною договору підряду №5/10-15 від 08.10.2015, вартість робіт якого становить 11 038 935,00грн без ПДВ(том 1,а.с. 74).

Додатковою угодою №2 від 13.11.2015 до договору встановлена вартість робіт в сумі 1 186 125,00грн без ПДВ, яка сплачується замовником виконавцю, що є частиною договору підряду №5/10-15 від 08.10.2015, вартість робіт якого становить 11 038 935,00грн без ПДВ(т. 1,а.с. 75).

Як вбачається з матеріалів справи , згідно з актами форми КБ-2в та довідками форми КБ-3 за період з жовтня по грудень 2015року позивач виконав роботи за договором №5/10-15 від 08.10.2015 на загальну суму 4 475 861,00грн, які відповідач прийняв та оплатив у жовтні-грудні 2015року у повній сумі ( т.4, а.с.1-127,148-169).

Розпорядженням голови Виноградівської районної ради №64 від 30.12.2015 була створена комісія для проведена обстеження стану фактичного виконання робіт з реконструкції будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс , якою за результатами обстеження станом на 30.12.2015 встановлено, що вказані в актах за жовтень-грудень 2015року роботи фактично виконані підрядником частково. У зв'язку з невідповідністю фактично виконаних робіт актам приймання виконаних робіт КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини звернулася до позивача листом №209 від 30.12.2015 про призупинення виконання робіт на об'єкті .

Крім того, на виконання ухвал Виноградівського районного суду Закарпатської області від 20.01.2016 та від 17.02.2016 у справі №299/2706/17, постанови старшого слідчого Виноградівського відділення поліції Берегівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області від 21.01.2016 Про призначення позапланової ревізії головним державним фінансовим інспектором відділу інспектування у сфері послуг, матеріального виробництва та будівництва ДФІ у Закарпатській області проведено позапланову виїзну ревізію окремих питань фінансово - господарської діяльності КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини за період з 01.01.2013 по 31.12.2015, за результатами якої складений акт від 04.03.2016 №07-06/12 (т. 2, а.с. 36-110).

У розділі VIІ Перевірка правильності визначення вартості реконструкції частини під споруду медичного призначення Хоспіс акту ревізії вказано, що за даними бухгалтерського обліку підприємства вартість виконаних ТОВ Панком підрядних робіт за серпень -грудень 2013 року, лютий - жовтень 2014 року, січень-травень, жовтень-грудень 2015 року становить 8 901 970грн.

Ревізією відповідності видів та обсягів робіт, включених в акти форми КБ-2в, видам та обсягам робіт, передбачених локальними кошторисами договірної ціни, встановлено, що в окремих актах форми КБ-2в є обсяги робіт, які більші або відсутні від передбачених договірною ціною та включені в акти форми КБ-2в .

У ході ревізії комісією, створеною на підставі наказу директора підприємства, проведено контрольні обміри обсягів робіт, за результатами яких встановлено, що завищення фактичних обсягів виконаних робіт від обсягів, вказаних в актах форми КБ-2, значиться по 65 позиціях та заниження фактичних обсягів виконаних робіт значиться по 58 позиціях.

Згідно з проведеним розрахунком у відповідності до поточних цін, по яких замовником були прийняті роботи, вартість робіт, по яких в ході контрольних обмірів встановлено завищення, тобто фактично виконаний обсяг робіт менший або відсутній, від обсягу, вказаного в актах форми КБ-2в, складає 1 032 677,00грн.

Відповідно до розрахунків, проведених ТОВ Панком , вартість робіт, по яких в ході контрольних обмірів встановлено заниження, тобто в актах форми КБ-2в обсяг менший або відсутній, а фактично виконаний та по роботах, які не прийняті замовником 25.12.2015, вартість зазначених обсягів складає 1 277 117,00грн.

У розділі ІХ Проведення зустрічної звірки в ТОВ Панком акту ревізії вказано, що виконання підрядником робіт за період з 01.01.2013 по 31.12.2015 підтверджено 80-ма актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) на загальну суму 8 901 970,00грн, з них по договору №17 від 21.06.2013 - 42-ма актами ф. Кб-2 на загальну суму 4 426 109,00грн та по договору №5/10-15 від 08.10.2015- 38-ма актами ф.Кб-2 на суму 4 475 861,00грн.

Отримання коштів за період з 01.01.2013 по 31.12.2015 від КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини на загальну суму 10 165 589,10грн та повернення авансу в жовтні-грудні 2015 року на суму 1 263 619,10грн підтверджено виписками банку по рахунку.

Як вбачається з акту контрольних обмірів фактично виконаних робіт по об'єкту Реконструкція будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів від 26.02.2016, контрольні обміри проведено вибірковим методом. Для обмірів обрано види робіт, що мають явний характер та на час проведення обмірів є можливим доступ без застосування спеціальних приладів і механізмів. Обміри не проводилися по видах робіт, які носять прихований характер та по яких неможливо провести заміри лінійних параметрів. Під час контрольних обмірів головою та членами комісії, за погодженням з оперуповноваженим відділу УЗЕ Закарпатської області ДЗЕ Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_6, проведено заміри обсягів фактично виконаних робіт, наявних матеріалів та конструкцій, які знаходяться в будівлі головного і господарського корпусів на території будівництва. В ході контрольних обмірів прийнято до уваги обсяги і види робіт, які значаться в актах КБ-2в по даному об'єкту за серпень, грудень 2014 року, квітень 2015року на загальну суму 1 067 447,60грн. За результатами обмірів встановлено, що завищення фактичних обсягів виконаних робіт від обсягів, вказаних в актах форми КБ-2, значиться по 65 позиціях та заниження фактичних обсягів виконаних робіт значиться по 58 позиціях.

Представник ТОВ Панком підписав акт контрольних обмірів від 26.02.2016 із зауваженнями, поясненням та розрахунком вартості виконаних та не прийнятих робіт на суму 1 277 114,00грн (том 1,а.с. 46-56, том 2, а.с. 115-137).

Після проведення контрольних обмірів та ревізії позивач склав акт №1 приймання виконаних робіт форми КБ-2в від 09.03.2016 за договором №17 від 21.06.2013 на суму 344 536,00грн та акт №1 приймання виконаних робіт форми КБ-2в від 09.03.2016 за договором №5/10-15 від 08.10.2015 на суму 932 578,00грн, а на їх підставі склав довідку КБ-3 про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 від 09.03.2016 на загальну суму 1 277 114,00грн та листом від 09.03.2016 №84 звернувся до КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини про їх підписання(том 1,а.с.15-40).

Листом від 25.04.2016 КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини відмовилося їх підписати, вказуючи на порушення умов договору( т.1, а.с. 41-43).

З матеріалів справи вбачається, що в подальшому листом 16.05.2016 відповідач відмовився від договору підряду №5/10-15 від 08.10.2015 на підставі ст.849 ЦК України, п.4.1.4 договору та уклав з ТОВ Торговий дім Універсал Україна договір про закупівлю від 20.09.2016 № 12/2016. Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області 20.12.2016 була зареєстрована за №38143163558055 Декларація про готовність до експлуатації об'єкта Реконструкція будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів. Коригування (т.10,а.с. 103-135).

Поряд з тим, у зв'язку з отриманням 13.09.2016 обвинувального акту у кримінальному провадженні №12015070080001336 відносно ОСОБА_2Т.(директора ТОВ Панком ) та ОСОБА_7 (інженера технагляду), обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.27-ч. 5 ст. 191 КК України та ч.2 ст.27-ч. 2 ст. 366 КК України, ухвалою Виноградівського районного суду Закарпатської області від 14.09.2017 у справі №299/2706/17 призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні №12015070080001336 (т. 2,а.с. 159). З цього обвинувального акту вбачається, що у вказаному кримінальному провадженні був отриманий висновок судової будівельно-технічної експертизи №8954 від 31.10.2016 щодо фактичної вартості виконаних ТОВ Панком будівельних робіт по об'єкту Реконструкція будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів у період з 2013 року по 2015 рік (т. 2,а.с.160-184).

Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

На час проведення у 2013 та у 2015 роках відкритих торгів із закупівлі робіт по реконструкції будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс та укладення за їх результатами договорів підряду №17 від 21.06.2013 та №5/10-15 від 08.10.2015 такі правовідносини були врегульовані ЗУ Про здійснення державних закупівель від 01.06.2010 N 2289-VI та ЗУ Про здійснення державних закупівель від 10.04. 2014 N 1197-VII, із змінами і доповненнями у відповідній редакції, чинній на момент їх виникнення ( далі - Закон N 2289-VI та Закон N 1197-VII).

За приписами частини 1ст. 40 Закону N 2289-VI договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 ст. 40 Закону N 2289-VI встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі;

5) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті;

6) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

7) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

8) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Згідно з частиною 6 ст. 40 Закону N 2289-VI дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Аналогічні положення щодо укладення договорів про закупівлю та їх виконання передбачені і статтею 40 Закону N 1197-VII.

Отже, укладення та виконання договорів підряду №17 від 21.06.2013 та №5/10-15 від 08.10.2015 мало здійснюватися відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законами України Про здійснення державних закупівель N 2289-VI та N 1197-VII (ЗУ Про здійснення державних закупівель від 01.06.2010 N 2289-VI втратив чинність згідно із ЗУ Про здійснення державних закупівель від 10.04. 2014 N 1197-VII, а Закон N 1197-VII втратив чинність з 19.02.2016 згідно із ЗУ Про публічні закупівлі від 25.12. 2015 N 922-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами ст.843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення( ч.1).

Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу( ч.3).

Згідно із ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Згідно з ч.1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Матеріалами справи підтверджено, що у червні 2013року КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини провела процедуру відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів. За результатами торгів переможцем було визнано ТОВ Панком , з яким 21.06.2013 КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини (замовник) та ТОВ Панком (підрядник) був укладений договір будівельного підряду №17 на виконання робіт з реконструкції будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів. У договорі №17 від 21.06.2013 ціна робіт встановлена в сумі 7 351 447,00грн. Строк дії договору та кінцевий термін здачі об'єкта в експлуатацію визначений до 01.06.2014. Умовами договору було передбачено сплату авансу у розмірі 30% на суму 2 205 434,10грн. В подальшому у 2013-2015роках були укладені додаткові угоди № №1-12 до договору №17 від 21.06.2013, якими були внесені зміни до договору, зокрема, передбачене додаткове авансування робіт, продовжено строк дії договору та змінено кінцевий термін здачі об'єкта в експлуатацію. Так, додатковою угодою № 7 від 17.04.2014 було продовжено дію договору та визначено кінцевий термін здачі об'єкта в експлуатацію 30.09.2014, а додатковою угодою №10 від 16.09.2014 дію договору продовжено до 31.05.2015, термін здачі об'єкта в експлуатацію встановлено 30.04.2015.

Однак, у встановлений договором термін роботи не були виконані в повному обсязі, об'єкт не був зданий в експлуатацію, хоча відповідач сплатив позивачу за період з 26.06.2013 по 23.03.2015 авансові платежі на загальну суму 5 664 069,10грн, а позивач згідно актами КБ-2в та довідками КБ-3 виконав роботи в період з серпня 2013року по червень 2015 року лише на загальну суму 4 426 109,00грн. Додатковою угодою №12 від 02.07.2015 сторони розірвали договір №17 від 21.06.2013. Непідтверджена виконаними роботами сума авансу становила 1 237 960,10грн, яку позивач повернув відповідачу у жовтні-грудні 2015року.

Отже, згідно з актами КБ-2в та довідками КБ-3 позивач не виконав роботи за договором №17 від 21.06.2013 на загальну суму 2 965 338,00грн (7 351 447,00 ( ціна договору) - 4 426 109,00( виконані роботи)).

У вересні 2015 року КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини провела ще одні конкурсні торги із закупівлі робіт по об'єкту: Реконструкція будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів. Коригування , за результатами яких знову була акцептована конкурсна пропозиція позивача на суму 11 038 935,00грн. 08.10.2015 КП Агенція місцевого розвитку Виноградівщини (замовник) та ТОВ Панком (підрядник) уклали договір будівельного підряду №5/10-15 на виконання робіт по реконструкції будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів, коригуваня. Згідно з договором підряду від 08.10.2015 №5/10-15 та підписаною сторонами договірною ціною вартість робіт становить 11 038 935,00грн та сплачується замовником виконавцю щомісяця, не пізніше 7 днів після підписання акта приймання виконаних робіт. Дію договору встановлено до 31.12.2015, кінцевий термін здачі об'єкта в експлуатацію встановлено 25.12.2015.

З матеріалів справи вбачається та підтверджено представниками сторін в судовому засіданні апеляційного суду, що договір від 08.10.2015 було укладено на завершення робіт з реконструкції будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів. Щодо додаткової угоди №1 від 13.10.2015 до договору на суму 5 365 306,00грн та додаткової угоди №2 від 13.11.2015 на суму 1 186 125,00грн представники позивача пояснили, що ці угоди укладені лише на частину робіт та є частиною договору підряду №5/10-15 від 08.10.2015, вони не змінюють загальної вартості робіт за договором, яка становить 11 038 935,00грн. Представник скаржника не заперечив цих пояснень.

У встановлений договором підряду №5/10-15 від 08.10.2015 строк роботи не були виконані в повному обсязі, об'єкт не був зданий в експлуатацію. Згідно з актами КБ-2в та довідками КБ-3 позивач виконав роботи за договором №5/10-15 від 08.10.2015 за період з жовтня по грудень 2015року на загальну суму 4 475 861,00грн, які відповідач 1 прийняв та оплатив у жовтні-грудні 2015року у повній сумі.

Оскаржуваним рішення присуджено до стягнення з відповідача 1 на користь позивача 1 277 114,00грн вартості робіт, які, за доводами позивача та висновками суду першої інстанції, не були включені в підписані сторонами акти приймання-передачі, проте їх фактичне виконання встановлене в акті контрольних обмірів від 26.02.2016. При цьому суд вказав, що в процесі реконструкції об'єкту сторони здійснювали коригування проекту, зокрема, перепланування горища під експлуатований мансардний поверх, та що підрядник виконував додаткові роботи, необхідність здійснення яких узгоджувалась сторонам у протоколі погоджень №7 від 20.05.2014.

Апеляційний суд не погоджується з такими доводами позивача та висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що всі виконані позивачем підрядні роботи за договорами підряду від 21.06.2013 №17 та від 08.10.2015 №5/10-15, які були включені позивачем до актів КБ-2в та довідок КБ-3 на загальну суму 8 901 970, 00грн ( 4 426 109,00 +4 475 861,00), складених за період з моменту укладення цих договорів і до закінчення встановленого строку здачі об'єкта в експлуатацію (до 25.12.2015) та терміну дії договору від 08.10.2015 №5/10-15 ( до 31.12.2015), та які були пред'явлені відповідачу 1, прийняті відповідачем 1 та оплачені ним повністю.

Предметом даного спору є вартість робіт на суму 1 277 114,00грн, які не були включені позивачем до актів КБ-2в та довідок КБ-3 на загальну суму 8 901 970, 00грн, складених до 31.12.2015. Про виконання робіт на суму 1 277 114,00грн позивач склав два акти №1 форми КБ-2в від 09.03.2016 та довідку КБ-3 про вартість виконаних робіт форми КБ-3 від 09.03.2016 на загальну суму 1 277 114,00грн на підставі акту контрольних обмірів від 26.02.2016, яким встановлено заниження фактичних обсягів виконаних робіт по 58 позиціях від обсягів, вказаних в актах форми КБ-2в.

Згідно з актом контрольних обмірів від 26.02.2016 обмір фактично виконаних робіт проводився вибірково. В акті контрольних обмірів від 26.02.2016 вказано, що в ході контрольних обмірів прийнято до уваги обсяги і види робіт, які значаться в актах КБ-2в по даному об'єкту за серпень, грудень 2014 року, квітень 2015року на загальну суму 1 067 447,60грн.

Тобто контрольні обміри проводилися щодо робіт, виконаних за договором підряду від 21.06.2013 №17, оскільки наступний договір підряду №5/10-15 був укладений лише 08.10.2015.

Отже, актом контрольних обмірів не встановлено заниження фактичних обсягів робіт за договором підряду №5/10-15 від 08.10.2015, в той час як на підставі акту контрольних обмірів позивач склав акт №1 приймання виконаних робіт форми КБ-2в від 09.03.2016 за договором №17 від 21.06.2013 на суму 344 536,00грн та акт №1 приймання виконаних робіт форми КБ-2в від 09.03.2016 за договором №5/10-15 від 08.10.2015 на суму 932 578,00грн, а на їх підставі склав довідку форми КБ-3 від 09.03.2016 про вартість виконаних робіт та витрати за договорами №17 від 21.06.2013 та №5/10-15 від 08.10.2015 на загальну суму 1 277 114,00грн.

Таким чином, складені позивачем акти №1 від 09.03.2016 форми КБ-2в та довідка від 09.03.2016 форми КБ-3 суперечать акту контрольних обмірів від 26.02.2016.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх ( ч.1). Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта( ч.1).

Згідно з частиною 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

За приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

З аналізу названих норм та умов договорів підряду №17 від 21.06.2013 та №5/10-15 від 08.10.2015 (п. п.1.1,1.2,1.3) випливає, що позивач як підрядник зобов'язаний був виконати роботи, визначені у погодженій сторонами проектно-кошторисній документації, що визначає обсяги, зміст, ціну робіт та інші вимоги, а відповідач1 як замовник зобов'язаний був прийняті роботи, виконані у відповідності до проектно-кошторисної документації, та оплатити їх .

В акті контрольних обмірів від 26.02.2016 не вказано, з нього не вбачається, що при проведенні обмірів фактично виконаних позивачем обсягів робіт бралися до уваги обсяги робіт, визначені проектно-кошторисною документацією. Відтак встановлений за результатами обмірів факт заниження обсягів виконаних позивачем робіт по 58 позиціях в актах КБ-2в не може бути доказом того, що ці роботи були виконані позивачем у межах обсягів, визначених проектно-кошторисною документацією та у відповідності до неї, оскільки при проведенні обмірів обсяги фактично виконаних робіт порівнювалися лише з обсягами, вказаними в актах КБ-2в, а не з обсягами, визначеними погодженою сторонами проектно-кошторисною документацією.

За таких обставин акт контрольних обмірів від 26.02.2016, акти №1 від 09.03.2016 форми КБ-2в та довідка від 09.03.2016 форми КБ-3 не можуть бути у розумінні закону належними та допустимими доказами фактичного виконання позивачем робіт у відповідності до умов договору №17 від 21.06.2013 на суму 344 536,00грн та договору №5/10-15 від 08.10.2015 на суму 932 578,00грн.

Щодо посилань суду першої інстанції на протокол погоджень №7 від 20.05.2014 ( т.2, а.с. 26), яким погоджено заміну виконання деяких видів робіт іншими роботами, то ці посилання, на думку апеляційного суду, є безпідставними та необгрунтованими, з огляду на наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що договорами підряду від 21.06.2013 №17 та від 08.10.2015 №5/10-15 встановлений твердий кошторис на виконання робіт за цими договорами. Змін до договорів щодо вартості робіт сторони не вносили.

Згідно з протоколом погоджень №7 від 20.05.2014, на який посилається суд першої інстанції ( т.2, а.с. 26), виявлена необхідність заміни деяких видів робіт, які виникли під час реконструкції: підшивання карнизів з металопрофілю взамін визначеної пластикової ламберії за рахунок економії по інших видах робіт; опорядження стін фасадів будівель хоспісу та господарського корпусу декоративною штукатуркою короїд з фарбуванням, високоякісне штукатурення фасадів замінити на поліпшене; заміна улаштування наливних підлог у приміщеннях санвузлів,площадках сходових маршів і сходах на улаштування підлог із керамічних плиток, не перевищуючи кошторисну вартість замінених робіт.

Отже, названим протоколом ще під час дії договору підряду від 21.06.2013 №17 сторони погодили заміну виконання одних робіт виконанням інших робіт без перевищення їх кошторисної вартості. Відтак погоджена сторонами заміна виконання одних робіт виконанням інших без перевищення їх кошторисної вартості не може бути підставою для додаткового стягнення коштів.

Перепланування горища під час реконструкції під мансардний поверх, на яке послався суд першої інстанції, то на виконання робіт з улаштування мансардного поверху позивачем був укладений окремий договір від 06.04.2015 № 01/03-15 з Відділом охорони здоров'я Виноградівської РДА як замовником (том 10, а.с. 91-96). Відповідач 1 не є стороною цього договору, він не брав на себе жодних зобов'язань щодо оплати робіт, пов'язаних з улаштуванням мансардного поверху, тому ці посилання суду першої інстанції є безпідставними.

Таким чином, апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо обгрунтованості та правомірності вимог позивача про стягнення з відповідача 1 заборгованості за виконані роботи в сумі 1 277 114,00грн.

Слід також зазначити, що з обвинувального акту від 21.07.2017 у кримінальному провадженні №12015070080001336, яке розглядається Виноградівським районним судом Закарпатської області, вбачається, що у кримінальному провадженні був отриманий висновок судової будівельно-технічної експертизи №8954 від 31.10.2016 щодо фактичної вартості виконаних будівельних робіт по об'єкту Реконструкція будівлі колишнього штабу в/ч під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів у період з 2013року по 2015 рік, яка не відповідає вартості, вказаній в актах КБ -2в ( т.2, а.с. 167).

Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами скаржника та вважає рішення суду першої інстанції про стягнення з відповідача 1 на користь позивача 1 277 114,00грн заборгованості за виконані роботи неправомірним.

Апеляційний суд відхиляє доводи позивача про те, що Виноградівська районна рада Закарпатської області ( відповідач 2) не є суб'єктом права на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції у даній справі, оскільки такі доводи суперечать ст. 91 ГПК України від 05.11.1991 № 1798-ХІІ із змінами та доповненнями, чинними на момент подання апеляційної скарги ( 14.11.2017), якою встановлено право сторін у справі, третіх осіб подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду. Виноградівська районна рада є стороною у справі, вона була залучена судом до участі у справі як відповідач 2 . Припинення судом провадження щодо відповідача2 не позбавляє його права на оскарження рішення суду в апеляційному порядку. Крім того, оскаржуване рішення суду безпосередньо стосується інтересів відповідача 2, який за умовами партнерської угоди №1 від 29.08.2012, укладеної з відповідачем 1 та Товариством допомоги Св. ОСОБА_4 (Санок, ОСОБА_5) зобов'язався співфінансувати виконання проекту за Грантовою Угодою (реконструкція будівлі під споруду медичного призначення Хоспіс на 20-25 ліжок в м. Виноградів).

З огляду на викладене інші доводи сторін не беруться до уваги.

Відповідно ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу вимог ст.ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що внаслідок неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, та визнання встановленими тих обставини, які позивачем недоведені, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права (ст.853, ч.4 ст. 882 ЦК України) та дійшов помилкового висновку про задоволення позову та стягнення з відповідача 1 на користь позивача 1 277 114,00грн заборгованості за виконані роботи.

Отже, рішення суду першої інстанції в цій частині належить скасувати, прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В частині припинення провадження у справі щодо відповідача 2 рішення суду не оскаржене, відтак залишається без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір, сплачений позивачем при поданні позову,покладається на позивача. Судовий збір, сплачений відповідачем 2 при поданні апеляційної скарги, підлягає стягненню з позивача на користь відповідача 2.

Керуючись ст.ст. 86,129, 252, 269, 270,275, 277, 281, 282 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Виноградівської районної ради Закарпатської області задоволити.

Рішення Господарського суду Закарпатської області від 24.10.2017 у справі №907/465/17 про стягнення з Комунального підприємства «Агенція місцевого розвитку Виноградівщини» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Панком» заборгованості в сумі 1 277 114,00грн та 19 156,71грн на відшкодування судових витрат - скасувати. В цій частині прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В іншій частині рішення залишити без змін.

2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Панком» , ідентифікаційний код 31544492, місцезнаходження: 89422, с. Минай Ужгородського району Закарпатської області, вул. Свободи,4, на користь Виноградівської районної ради Закарпатської області, ідентифікаційний код 04053720, місцезнаходження: 90300, м. Виноградів Закарпатської області, пл. Миру,5 -21072,39грн на відшкодування судового збору, сплаченого при поданні апеляційної скарги.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у строки та в порядку, встановлені ст.288 та ст. 289 ГПК України.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Повна постанова складена 25.01.2018.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.П. Дубник

Суддя Я.О. Юрченко