Постанова

від 25.01.2018 по справі 826/27791/15

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/27791/15 Суддя (судді) першої інстанції:

Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Беспалова О. О.

суддів: Губської О. А., Сорочка Є. О.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представників позивача ОСОБА_1., ОСОБА_2., ОСОБА_3, представника відповідача Крайньої Л. В., представника третьої особи та апелянта Шваба В. Й., представника апелянта Кобилянського О. В., представників третьої особи Хабіна Р. Р., Павлишина М. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Міністерства оборони України, Головного управління розвідки Міністерства оборони України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2017 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: 11 годин 50 хвилин, дата складання повного тексту: 09 серпня 2017 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міністерство оборони України, товариство з обмеженою відповідальністю Інвест-Будресурс , Київська міська рада, Державна архітектурно-будівельна інспекція України про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_4. звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки: АДРЕСА_1, зареєстрованих 27.09.2013 р.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2017 р. позов задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач, третя особа та Головне управління розвідки Міністерства оборони України подали апеляційні скарги, в яких просять апеляційну інстанцію скасувати незаконну, на їх думку, постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою позовні вимоги залишити без задоволення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Позиція Міністерства оборони України обґрунтована тим, що суд першої інстанції вибірково застосувавши норми матеріального права, не взяв до уваги, що у відповідності до Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 р. № 109, що був чинним на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 109), містобудівний розрахунок не є стадією проектування та подається у довільній формі і є уявленням інвестора про свої наміри.

Крім того, апелянт наголосив, що чинним законодавством визначено імперативну вказівку для суб'єкта владних повноважень відмовляти у наданні містобудівних умов та обмежень виключно у разі невідповідності намірів забудови містобудівній документації на місцевому рівні.

Дотримавшись вказаних приписів законодавства, відповідач перевірив відповідність намірів забудови містобудівній документації і встановив, що спірна земельна ділянка за своїм функціональним призначенням згідно Генерального плану міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. № 370/1804, належить до території громадських будівель і споруд.

Відповідно до Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою серії НОМЕР_1 цільове призначення земельної ділянки - будівництво, експлуатація та обслуговування житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення.

Окремо апелянт наголосив на тому, що розділ 10 спірного документу містить орієнтовні техніко-економічні показники, які відображають наміри замовника, та не містять жодних дозвільних орієнтирів відповідача.

В той же час, містобудівні обмеження визначені окремим розділом (а. с. 14 Т. 1), де суб'єкт владних повноважень чітко зазначив максимально допустиму щільність населення: 400-500 люд./га.

Позиція відповідача обґрунтована доводами, тотожними доводам апеляційної скарги Міністерства оборони України.

При цьому, відповідач наголосив, що Порядок № 109 не містить такої підстави для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень як відсутність детального плану території.

Окремо апелянт зауважив, що в судовому засіданні суду першої інстанції позивач зазначив, що з жовтня 2015 року він почав припускати порушення його прав у майбутньому на місце в дитячому садку його дітям, яких він також матиме в майбутньому. Відтак, апелянт наголосив, що позивач, фактично, визнав відсутність у нього порушеного права, а суд першої інстанції помилково вдався до захисту прав на майбутнє.

Крім того, позивач не є стороною правовідносин, які, з огляду на це, не зачіпають його інтересів.

Відповідач обґрунтував свою позицію постановою Верховного Суду України від 15.12.2015 р., ухваленою у справі № 800/206/15, з правовим висновком про те, що обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

В основу апеляційної скарги Головного управління розвідки Міністерства оборони України покладено доводи, аналогічні доводам інших апелянтів.

Щодо щільності мешканців квартир апелянтом зазначено, що ці показники уточнені шляхом зменшення з 2699 квартир до 2104 квартир, що підтверджується Експертним звітом щодо розгляду проектної документації від 26.04.2017 р. та Сертифікатом про готовність до експлуатації закінченого будівництвом об'єкта, виданого Державною архітектурно-будівельною інспекцією 24.03.2017 р., з огляду на що щільність мешканців становитиме 462 мешканці на 1 га.

До Київського апеляційного адміністративного суду надійшли заперечення позивача, зареєстровані 12.09.2017 р. за вх. № 27738 (а. с. 104 - 107 Т. 2).

Так позивач зазначив, що саме відповідач уповноважений на перевірку намірів забудовника в розрізі їх відповідності чинному законодавству. Функціональне призначення земельної ділянки згідно Генерального плану - рекреаційна забудова.

Позивач визнає, що до рішення Київради від 28.03.2002 р. № 370/1804 було внесено зміни рішенням від 28.09.2006 р. № 83/140, яким змінено функціональне призначення на землі житлової та громадської забудови, однак, вважає, що на дату виникнення спірних правовідносин фактично такі зміни внесені не були.

Крім того, позивач посилається на ч. 4 ст. 19 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038) та, зазначаючи, що детальний план території має містити також містобудівні умови та обмеження, вважає, що без таких узагальнених містобудівних умов та обмежень відповідач позбавлений можливості самостійно визначати їх показники.

Термін орієнтовні техніко-економічні показники чинним законодавством не визначено.

З приводу заперечень позивача Головне управління розвідки МО України подало до суду апеляційної інстанції письмові пояснення, зареєстровані 27.09.2017 р. за вх. № 29610, в яких зазначено, що з Публічної кадастрової карти України вбачається цільове призначення земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:75:214:0001 - 02.07 Для іншої житлової забудови (а. с. 153 - 154 Т. 2).

До додаткових пояснень, зареєстрованих 21.12.2017 р. за вх. № 38843, позивач надав статистичні дані Головного управління статистики у м. Києві та пояснив, що в 2013 році у Києві проживало постійного населення 2815556 осіб, а загальний квартирний фонд склав 1056, 5 тис. квартир.

За обрахунком позивача, середня кількість проживаючих в квартирі становитиме 2, 66 осіб, відтак, у 2699 квартирах проживатимуть 1498 осіб, що у кілька разів перевищує норматив (а. с. 225 - 228 Т. 2).

16.01.2018 р. до Київського апеляційного адміністративного суду надійшла заява третьої особи, зареєстрована за вх. № 1857, якою надано витребовувану колегією суддів копію містобудівного розрахунку щодо граничнодопустимих параметрів житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення на АДРЕСА_1 (а. с. 231 - 243 Т. 2).

23.01.2018 р. до Київського апеляційного адміністративного суду надійшла заява позивача, зареєстрована за вх. № 2840, про долучення до матеріалів справи роздруківок з сайту Містобудівного кадастру Києва та оголошення про початок процедури громадських слухань (а. с. 19 - 23 Т. 3).

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

21.12.2017 р. колегією суддів поновлено провадження у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а оскаржувану постанову суду - скасувати з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Київської міської ради від 28 вересня 2006 року № 83/140 затверджено містобудівне обґрунтування щодо внесення змін до містобудівної документації та визначення параметрів окремого об'єкта містобудування - будівництва житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення на АДРЕСА_1; внесено зміни до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затверджених рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року № 370/1804, в частині вилучення земельної ділянки на АДРЕСА_1 із території рекреаційної забудови та віднесено її до земель житлової та громадської забудови; затверджено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок Головному управлінню розвідки Міністерства оборони України для будівництва, експлуатації та обслуговування житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення на АДРЕСА_1; надано Головному управлінню розвідки Міністерства оборони України, за умови виконання пункту 6 цього рішення, земельну ділянку загальною площею 4,55 га для будівництва, експлуатації та обслуговування житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення на АДРЕСА_1 в постійне користування, в тому числі: площею 4,42 га - за рахунок частини земель, відведених відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міської Ради депутатів трудящих від 15 січня 1951 року № 7 під будівництво військового містечка № 195; площею 0,13 га - за рахунок міських земель, не наданих у власність чи користування; передано Головному управлінню розвідки Міністерства оборони України за умови виконання пункту 6 цього рішення, в короткострокову оренду на 5 років, в межах червоних ліній, земельні ділянки загальною площею 0,13 га для будівництва, експлуатації та обслуговування житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення на АДРЕСА_1, в тому числі ділянку № 2 площею 0,02 га, ділянку № 3 площею 0,01 га, ділянку № 4 площею 0,10 га - за рахунок частини земель, відведених відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міської Ради трудящих від 15 січня 1951 року № 7 під будівництво військового містечка № 195.

На підставі рішення Київської міської ради від 28 вересня 2006 року №83/140 Головному управлінню розвідки Міністерства оборони України видано державний акт серії НОМЕР_1 на право постійного користування земельною ділянкою площею 4,5528 га, розташованою на АДРЕСА_1, з цільовим призначенням: будівництво, експлуатація та обслуговування житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення. Акт зареєстровано 3 жовтня 2007 року за № 05-9-00040.

Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю в м. Києві 15 лютого 2013 року за № КВ 030130460501 зареєструвала декларацію замовників будівництва - Головного управління розвідки Міністерства оборони України та ТОВ Інвест-Будресурс про початок виконання підготовчих робіт щодо будівництва житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення за адресою: АДРЕСА_1.

Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видав вказаним замовникам будівництва містобудівні умови та обмеження на забудову земельної ділянки, зареєстровані 27 вересня 2013 року за № 17370/0/12/009-13 (а. с. 12 - 18 Т. 1).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 26, ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038) замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву; проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об'єктів будівництва.

Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.

Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до містобудівних умов та обмежень можуть вноситися тільки за згодою замовника.

Згідно з п. 2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України № 109 від 07 липня 2011 року, розгляд заяви, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку № 109 містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до містобудівних умов та обмежень можуть вноситися тільки за згодою замовника.

Пунктом 1.6 Порядку № 109 передбачено, що містобудівні умови та обмеження, видані до набрання чинності цим Порядком, можуть бути приведені у відповідність (при відхиленні від прийнятої містобудівної документації) у частині визначення максимально допустимих (граничних) техніко-економічних показників об'єкта будівництва (у разі необхідності).

Відповідно до пункту 2.1 Порядку №109 містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Пунктом 2.4 Порядку № 109 визначено, що розгляд заяви, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що містобудівні умови та обмеження містять показники щодо граничнодопустимої щільності населення, які суперечать кількості квартир, що заплановано збудувати, оскільки за підрахунками суду першої інстанції квартири розраховані на 592, 8 мешканці.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись з огляду на наступне.

У відповідності до п. 2.2 Порядку № 109 для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додається, в тому числі, містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва.

Відповідно до Р. ІІІ Порядку № 109 містобудівні умови та обмеження складаються з текстової та графічної частин.

Текстова частина містобудівних умов та обмежень містить розділи: Загальні дані ; Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки .

Розділ Загальні дані містить, в тому числі, основні техніко-економічні показники об'єкта будівництва.

Розділ Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки містить:

а) граничнодопустиму висоту будівель;

б) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки;

в) максимально допустиму щільність населення (для житлової забудови);

г) відстані від об'єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови;

ґ) планувальні обмеження (зони охорони пам'яток культурної спадщини, зони охоронюваного ландшафту, межі історичних ареалів, прибережні захисні смуги, санітарно-захисні та інші охоронювані зони);

д) мінімально допустимі відстані від об'єктів, які проектуються, до існуючих будинків та споруд;

е) охоронювані зони інженерних комунікацій;

є) вимоги до необхідності проведення інженерних вишукувань згідно з державними будівельними нормами ДБН А.2.1-1-2008 Інженерні вишукування для будівництва ;

ж) вимоги щодо благоустрою з урахуванням положень Закону України Про благоустрій населених пунктів ;

з) забезпечення умов транспортно-пішохідного зв'язку;

и) вимоги щодо наявності місць для постійного зберігання автотранспорту;

і) вимоги щодо охорони культурної спадщини з урахуванням положень Закону України Про охорону культурної спадщини ;

ї) вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень.

З вказаної норми випливає, що розділ загальні дані заповнюється на підставі наданих замовником документів та не містить жодних висновків суб'єкта владних повноважень, в той час як вимоги (умови) та обмеження суб'єкта владних повноважень визначаються у розділі Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки .

Так з містобудівних умов та обмежень не вбачається кількість проживаючих у квартирах, з огляду на що відповідач не надавав оцінки відповідності намірів забудови в цій частині вимогам ДБН 360-92, однак, встановив для забудовника обмеження - 400 - 500 люд./га на підставі прим. 5: величина щільності населення житлового кварталу може бути прийнята більше як 450 люд./га (у значних і найзначніших містах) при відповідному обґрунтуванні.

В розумінні вказаних будівельних норм колегія суддів вбачає помилковість проведених розрахунків судом першої інстанції щодо щільності забудови, оскільки суд першої інстанції провів розрахунок, виходячи з кількості мешканців на площу житлової забудови третьої особи, однак, повинен був взяти при обрахунку площу житлової забудови кварталу.

Дослідивши природу недотримання відповідальними особами умов та обмежень, встановлених відповідачем, колегія суддів встановила наступне.

Згідно ч. 2 ст. 26 Закону № 3038 суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

Вказана норма в поєднанні з оскаржуваним рішенням виключає можливість для забудовника будувати об'єкт з порушенням вимог ДБН 360-92.

У відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що в містобудівних умовах та обмеженнях встановлено для замовника максимально допустиму щільність населення, що підлягає обов'язковому врахуванню при розробленні проектної документації.

Недотримання вказаного обмеження проектантом, забудовником, замовником може мати своїм наслідком застосування до об'єкта будівництва процитованої норми та інших норм права, що передбачають відповідальність у сфері містобудування.

Вказана позиція була також висловлена представником відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 18.01.2018 р.

Відтак, доводи позивача про наявність у третьої особи можливості на підставі оскаржуваного документу відступати від вимог ДБН 360-92 є хибними та відхиляються за необґрунтованістю.

Щодо доводів позивача про відсутність у Порядку № 109 терміну орієнтовні колегія суддів зазначає, що підставою для скасування рішення суб'єкта владних повноважень може бути невідповідність, в тому числі, змісту такого рішення вимогам законодавства.

В той же час, використаний відповідачем у оскаржуваному документі термін орієнтовні в розрізі предмету спору на правомірність оскаржуваного рішення не впливає та не може бути підставою для його скасування, так як наявність чи відсутність цього терміну в текстовій частині містобудівних умов та обмежень не породжує, не скасовує та не порушує жодних прав позивача.

Колегія суддів допускає, що вказаний термін використовується відповідачем у зв'язку з передуванням стадії отримання вихідних даних стадії розроблення проекту, що в свою чергу підтверджує доводи відповідача про опис у цій частині містобудівних умов та обмежень лише намірів заявника та спонукання таким чином заявника до усвідомлення можливої необхідності коригування цих намірів в подальшому на піставі встановлених умов та обмежень.

Доводи представника позивача в судових засіданнях суду апеляційної інстанції про розташування за вказаною адресою дачного будинку ОСОБА_5., як об'єкта культурної спадщини, у межах даного спору оцінюватись не можуть, оскільки питання надання у користування Головному управлінню розвідки МО України земельної ділянки не є предметом позову.

Крім того, питання правомірності віднесення земельної ділянки до земель житлової та громадської забудови та надання земельної ділянки у постійне користування вказаному апелянту вже було предметом розгляду у судовій справі № 826/19257/13-а.

Так предметом даної справи було визнання протиправним та скасування рішення Київської міської ради від 28.09.2006 р. № 83/140 Про надання та передачу Головному управлінню розвідки Міністерства оборони України земельних ділянок для будівництва, експлуатації та обслуговування житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення на АДРЕСА_1 .

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 лютого 2014 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2014 року постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 лютого 2014 року скасовано; прийнято нову, якою позов задоволено: скасовано рішення Київської міської ради від 28.09.2006 р. № 83/140 Про надання та передачу Головному управлінню розвідки Міністерства оборони України земельних ділянок для будівництва, експлуатації та обслуговування житлового комплексу та житлових будівель спеціального призначення на АДРЕСА_1 .

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.06.2015 р. постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2014 року скасовано, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 лютого 2014 року залишено в силі.

Ухвалою Верховного Суду України від 17.09.2015 р. відмовлено у допуску до провадження справи за заявою про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 17.06.2015 р.

Відтак, колегія суддів не оцінює правомірності надання земельної ділянки у постійне користування з вказаним цільовим призначенням, оскільки ці обставини встановлені судовим рішенням, що набрало законної сили.

Щодо посилань представників позивача в судових засіданнях суду апеляційної інстанції на рішення Господарського суду міста Києва № 16/534 від 17.01.2012 р. колегія суддів зауважує, що предметом позову у вказаній справі було визнання недійсним з моменту укладення договору про будівництво житла для військовослужбовців та членів їх сімей шляхом пайової участі сторін, де суд господарської юрисдикції зробив висновок про незаконність використанання земель оборони для житлової та громадської забудови (а. с. 118 - 120 Т. 1).

У відповідності до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В іншому випадку, казуальне тлумачення норм права судом першої інстанції у спорі, що не стосується даної справи, на думку колегії суддів, не може бути покладено в основу прийняття судового рішення та враховано судом в якості належного та допустимого доказу від будь - якого учасника справи.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим посилання позивача на порушення оскаржуваним документом його конституційного права на безпечне для життя і здоров'я довкілля (ст. 50 Конституції України), оскільки позивачем не доведено, що містобудівні умови та обмеження і юридичні факти, що виникли внаслідок їх прийняття, створили для життя та здоров'я позивача небезпеку.

Щодо доводів апелянтів про відсутність у позивача порушених прав та захист прав судом першої інстанції на майбутнє колегія суддів встановила наступне.

ОСОБА_4. проживає за адресою: АДРЕСА_2.

Об'єкт будівництва знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Відстань між вказаними об'єктами складає близько 400 метрів, між будинком позивача та спірною забудовою розташовані житлові об'єкти та об'єкти інфраструктури.

У відповідності до ст. 5 Закону України Про основи містобудування від 16.11.1992 р. № 2780-XII при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені, в тому числі, урахування законних інтересів та вимог власників або користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва.

Статтею 103 Земельного кодексу України визначено, що власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо).

Власники та землекористувачі земельних ділянок зобов'язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив).

Вказані правила становлять зміст добросусідства.

Враховуючи ці норми, колегія суддів приймає в якості належних доводи третьої особи, висловлені в суді апеляційної інстанції 18.01.2018 р., про відсутність підстав вважати будинок позивача оточуючим по відношенню до об'єкта будівництва.

Окремо колегія суддів звертає увагу на наступне.

Право на судовий захист, гарантоване статтею 55 Конституції України і конкретизоване в інших законах, передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб ствердження про порушення було обґрунтованим.

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), а також встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення).

Тобто, встановлення факту наявності порушення права, свободи чи інтересу особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов'язковим під час судового розгляду.

Таким чином, підставами для визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

При цьому, обов'язковою умовою визнання протиправними рішення є наявність факту порушення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача у справі та якщо таке порушення відбулось у сфері публічно-правових відносин.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Вказана правова позиція викладена в ухвалах ВАС України від 14.03.2017 р. у справі № 810/3931/16 та від 27.09.2017 р. у справі № 813/2398/16.

Колегія суддів зауважує, що містобудівні умови та обмеження за своєю юридичною суттю є актами індивідуальної дії та направлені на врегулювання правовідносин, у даному випадку, між Головним управлінням розвідки МО України та спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури згідно з нормами Закону.

У постанові від 15.12.2015 р. (справа № 800/206/15 Верховний Суд України висловив наступну правову позицію: обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим. Наведені положення не дозволяють скаржитися щодо законодавства або певних обставин абстрактно, лише тому, що заявники вважають начебто певні положення норм законодавства впливають на їх правове становище.

В судових засіданнях представники сторін зазначали, що будівництво в реальному вимірі триває з 2014 року.

Однак, позивачем жодними належними та допустимими доказами не доведено суду апеляційної інстанції, що він фактично та об'єктивно потерпає чи потерпав від обмеження або порушення іншим чином його прав оскаржуваним документом.

Між тим, в розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд має бути справедливим та безстороннім.

Жодним чином певні бажання позивача щодо розташування поблизу місця його проживання зелених насаджень, парків, дитячих садків та шкіл тощо, колегія суддів при розгляді спору не позиціонує як незаконні чи несуттєві.

Проте, так само колегія суддів не вправі вважати такі бажання домінуючими над потребами жителів територіальної громади у житловій забудові, як це визначено Генеральним планом міста Києва.

Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист прав, свобод та інтересів особи має бути ефективним.

В той же час, у межах заявленого спору задоволення позовних вимог до змін у правовому становищі позивача не призведе, у зв'язку з недоведеністю позивачем існування у нього порушених прав, з огляду на що колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення не у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому наявні підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Міністерства оборони України, Головного управління розвідки Міністерства оборони України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство оборони України, товариство з обмеженою відповідальністю Інвест-Будресурс , Київська міська рада, Державна архітектурно-будівельна інспекція України про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2017 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені ст. ст. 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов Суддя О. А. Губська Суддя Є. О. Сорочко

(Повний текст постанови складено 25.01.2018 р.)