Ухвала

від 26.01.2018 по справі 703/221/18

СМІЛЯНСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 703/221/18

1-кс/703/77/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

про відмову у наданні дозволу на проведення обшуку

26 січня 2018 року слідчий суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участі слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши в залі суду в м. Сміла клопотання слідчого Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку, -

встановив:

Слідчий Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 за погодженням з прокурором Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_4 , звернувся до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку у виробничому приміщенні ТОВ «Укр-Спецсплав», що знаходиться у будинку №55 по вулиці Шевченка в с. Ротмістрівка Смілянського району Черкаської області.

Своє клопотання мотивує тим, що 07 грудня 2017 року до Смілянського ВП надійшли матеріали про те, що службовими особами ТОВ «Укр-Спецсплав» в м. Сміла, зловживаючи своїм службовим становищем, в період часу з 29 березня 2017 року по 30 квітня 2017 року було здійснено заволодіння грошовими коштами.

За даним фактом 08 грудня 2017 року СВ Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області розпочато досудове розслідування кримінального провадження №120171250230002614 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Відповідно до матеріалів провадження, службові особи ТОВ «Укр-Спецсплав» (код ЄДРПОУ 36326516, м. Сміла, вул. Тараса Шевченка (попередня назва вулиці Жовтнева), буд.23, кв.2), які впродовж березня квітня 2017 року під час виконання умов тендерного договору щодо поставки штаби ПРс та дроту ПСр для ДП «Завод «Електроважмаш», отримавши на розрахунковий рахунок в якості оплати кошти державного підприємства, здійснили заволодіння частиною вказаних коштів в розмірі 210 576 гривень 24 копійки шляхом документального оформлення нереальних господарських операцій із придбання зазначених ТМЦ у суб`єкта господарювання, що має ознаки «фіктивності».

Зокрема встановлено, що за наслідками процедур відкритих торгів в 2017 році між ДП «Завод «Електроважмаш» (код 00213121, м. Харків) та ТОВ «Укр-Спецсплав» (код ЄДРПОУ 36326516, м. Сміла) укладено договір №238-12/78 від 29 березня 2017 року щодо поставки штаби ПСр, дроту ПСр (срібло) на суму 310 200 гривень.

На виконання договору, 05 квітня 2017 року ТОВ «Укр-Спецсплав» виписано податкову накладну №102 щодо поставки на адресу ДП «Завод «Електроважмаш» штаби ПСр та дроту ПСр на загальну суму 310200 гривень. Відповідно до вказаної накладної, на рахунки ТОВ «Укр-Спецсплав» надійшло 310200 гривень.

В той же час, службовими особами ТОВ «Укр-Спецсплав» перераховано частину отриманих коштів в сумі 210500 гривень на рахунки ТОВ «ЗРП-16» (код ЄДРПОУ 40730504), за нібито поставку штаби ПСр та дроту ПСр в кількостях, еквівалентних поставленим на завод. Інших операцій з придбання аналогічних товарів ТОВ «Укр-Спецсплав» у 2017 році не відображалося.

В свою чергу, ТОВ «ЗРП-16», для надання вигляду реальності здійснюваним операціям, відобразило у відповідному періоді придбання штаби ПСр та дроту ПСр у ТОВ «Центр ресурсного забезпечення» у кількостях, аналогічних поставленим на ТОВ «Укр-Спецсплав». Інших фактів придбання штаби ПСр та дроту ПСр ТОВ «ЗРП-16» протягом періоду його діяльності не було.

В ході відпрацювання операцій ТОВ «Центр ресурсного забезпечення» (код ЄДРПОУ 40541921) встановлено, що вказане підприємство відобразило операції з придбання штаби ПСр та дроту ПСр у ТОВ «Торгівельна фірма «Експо-Трейд» у кількості та за ціною, аналогічних зазначеним в податкових накладних по операціях між ТОВ «ЗРП-16» та ТОВ «Центр ресурсного забезпечення».

Встановлено, що з моменту створення і по даний час ТОВ «Торгівельна фірма «Експо-Трейд» не відображало операцій з придбання штаби ПСр та дроту ПСр. Натомість, податковий кредит ТОВ «ТФ «Експо-Трейд» формується за рахунок операцій з придбання продуктів харчування (хлібобулочних виробів, курятини, свинини, риби, бананів тощо) у СНГ, які мають надлишок податкового кредиту. В той же час, у відповідних періодах ТОВ «ТФ «Експо-Трейд» відображає операції з реалізації промислового обладнання, будівельних робіт та інше. Такі операції фактично не мають на меті здійснення законної підприємницької діяльності, а лише імітують її ведення та, в реальності, спрямовані на прикриття незаконної господарської діяльності та надання послуг із завищення витратної частини з ПДВ.

Згідно висновку експерта про виробництво товарів підприємством, розташованим на території України №В-504 від 31 серпня 2016 року, ТОВ «Укр-Спецсплав» має виробниче приміщення орендоване у СВПП «Факел», що знаходиться за адресою: вул. Шевченка, 55, с. Ротмістрівка Смілянського району Черкаської області, перший поверх адміністративно виробничої будівлі (колишній жерстяний цех) площею 150 квадратів.

З метою об`єктивного, повного та всебічного досудового розслідування, встановлення істини по справі, виникла необхідність у проведенні обшуку в ТОВ «Укр-Спецсплав» (код ЄДРПОУ 36326516) з метою відшукання та вилучення оригіналів наступних документів: тендерних документів щодо участі ТОВ «Укр-Спецсплав» в закупівлях штаби ПСр, дроту ПСр (срібло), які проводилися ДП «Завод «Електроважмаш» (в тому числі, договір №238-12/78 від 29 березня 2017 року з додатками, з приводу закупівлі ДП «Завод «Електроважмаш» у ТОВ «Укр-Спецсплав» штаби ПСр, дроту ПСр (срібло), пропозицій, додаткових документів, які подавалися для участі в торгах, листування та інше); первинних бухгалтерських документів (накладних, податкових накладних, видаткових накладних, кошторисів, актів прийому передачі тощо) по взаємовідносинах між ДП «Завод «Електроважмаш» та ТОВ «Укр-Спецсплав», а також між ТОВ «Укр-Спецсплав» та ТОВ «ЗРП-16» щодо постачання штаби ПСр, дроту ПСр (срібло); платіжних документів (квитанцій про перерахування коштів, платіжних доручень, банківських виписок та інше) щодо взаєморозрахунків між ДП «Завод «Електроважмаш» та ТОВ «Укр-Спецсплав», а також між ТОВ «Укр-Спецсплав» та ТОВ «ЗРП-16»; сертифікатів відповідності на поставлені товари, які являлися предметом закупівлі (штаба ПСр, дріт ПСр (срібло)). Враховуючи, що вищевказані документи можуть знаходитися у виробничому приміщенні ТОВ «Укр-Спецсплав», що в с. Ротмістрівка Смілянського району Черкаської області, вул. Шевченка, 55, слідчий звернувся до слідчого судді з вказаним клопотанням.

В судовому засіданні прокурор та слідчий клопотання підтримали та просили його задовольнити з наведених у ньому підстав.

Перевіривши додані до клопотання матеріали, заслухавши думку прокурора та слідчого, вважаю, що таке не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

У відповідності до витягу з ЄРДР кримінальне провадження відкрите за фабулою, зазначеною слідчим у клопотанні.

Згідно ст.30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно з ч.1 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місця знаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Згідно ч.3 ст.234 КПК України до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Згідно з практикою ЄСПЛ вжите у п. 1 ст. 8 Конвенції поняття «житло» охоплює не лише житло фізичних осіб, воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філії та інші приміщення (рішення ЄСПЛ у справах «Нємєц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року, «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 07 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції.

Як вбачається з клопотання слідчого, у такому не конкретизовано, які саме документи повинні бути вилучені під час проведення обшуку, а лише значені загальні назви документів, які утворилися при взаємовідносинах зазначених у клопотанні підприємств. При цьому, слідчий не зазначає період чи дати створення таких документів.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Згідно до ч.1 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ст.161 КПК України речами і документами, до яких заборонено доступ, є: 1) листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв`язку з наданням правової допомоги; 2) об`єкти, які додані до такого листування або інших форм обміну інформацією.

Зазначені в клопотанні слідчого документи не відносяться до речей та документів, до яких заборонено доступ, відтак слідчий суддя вважає, що питання про вилучення необхідних речей та документів можливо вирішити при розгляді клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів за участю сторони кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.166 КПК України у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Разом з тим, до матеріалів клопотання слідчим не додано доказів звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до зазначених у ньому документів та не виконання такої ухвали.

Пункти 2, 3 розділу 2 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи від 21 травня 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ вказують, що недолучення оригіналів або належним чином засвідчених копій документів, дослідження яких має значення для встановлення обставин, зазначених у клопотанні, є підставою для відмови в його задоволенні.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно п.2 та 3 ч.5 ст.234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду.

Як вбачається з клопотання слідчого, він має намір провести обшук з метою об`єктивного, повного та всебічного досудового розслідування, встановлення істини у справі, однак не зазначає чи мають відушукувані документи значення для досудового розслідування та чи такі документи містять відомості, які можуть бути доказами під час судового розгляду.

Крім того, згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомо майна щодо об`єкта нерухомого майна №110561219 від 15 січня 2018 року, співвласниками будинку АДРЕСА_1 являються: Спеціалізоване виробниче приватне підприємство «Факел», ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Піф».

Відповідно до висновку експерта про виробництво товарів підприємством, розташованим на території України №В-504 від 31 серпня 2016 року, ТОВ «Укр-Спецсплав» має виробниче приміщення орендоване у СВПП «Факел», що знаходиться за адресою: вул. Шевченка, 55, с. Ротмістрівка Смілянського району Черкаської області, перший поверх адміністративно виробничої будівлі (колишній жерстяний цех) площею 150 квадратів.

Доказів розподілу будинку АДРЕСА_1 в натурі між співвласниками та розділу окремих рахунків клопотання слідчого не містить.

Як вбачається з клопотання слідчого, він просить надати дозвіл на проведення обшуку у виробничому приміщенні ТОВ «Укр-Спецсплав», що знаходиться за адресою: вул. Шевченка, 55, с. Ротмістрівка Смілянського району Черкаської області.

Однак, клопотання слідчого не містить точного місця розташування вищевказаного приміщення у будинку, позначення його цифровими чи буквеними позначками, а вказана лише загальна його площа, що не виключає його знаходження поміж чи в інших приміщеннях, що не орендовані ТОВ «Укр-Спецсплав», відтак у разі надання дозволу на проведення обшуку можуть бути порушені права та інтереси інших співвласників будинку.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя приходить до висновку, що у задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку слід відмовити.

Керуючись ст.30 Конституції України, ст.ст.159, 160, 161, 166, 233, 234, 235, 370, 372 КПК України, пунктами 2, 3 розділу 2 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи від 21 травня 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, -

ухвалив:

У задоволенні клопотання слідчого Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку у виробничому приміщенні ТОВ «Укр-Спецсплав», що знаходиться у будинку №55 по вулиці Шевченка в с. Ротмістрівка Смілянського району Черкаської області відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1