Ухвала

від 08.02.2018 по справі 815/3667/17

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 815/3667/17

У Х В А Л А

08 лютого 2018 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Сердюк І.С.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідачів Паршиної А.О.

третьої особи ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_3 про відвід головуючого судді (судді - доповідача) Стеценко О.О. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС в Одеській області, Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває справа за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС в Одеській області, Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування наказу Державної фіскальної служби України №133-дс від 23.06.2017 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким звільнено ОСОБА_4 із займаної посади; визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДФС в Одеській області №836-0 від 26.06.2017 року "Про оголошення наказу ДФС України від 23.06.2017 року №133-дс", яким звільнено ОСОБА_4 із займаної посади; поновлення ОСОБА_4 на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області; стягнення з Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_4 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.06.2017 року по день фактичного поновлення на посаді.

26.01.2018 року до канцелярії суду надійшла заява третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_3 про відвід головуючого судді (судді-доповідача) Стеценко О.О.

В обґрунтування відводу третя особа зазначає, що 12.12.2017 року з боку представника відповідача по справі №815/3667/17 в судовому засіданні було подано клопотання про залучення ОСОБА_3 до участі у даній справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. У вказаному судовому засіданні суд залучив ОСОБА_3 до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. При цьому, третя особа не була присутньою у судовому засіданні, а очікувала на вулиці біля входу до суду на представників відповідачів з метою дізнатись наслідки розгляду вищевказаного клопотання. Третя особа зазначає, що він став свідком розмови представника позивача по справі адвоката ОСОБА_1, який у розмові по телефону говорив, що не розуміє, як так сталося, суддя обіцяв сьогодні рішення. Тому, на думку заявника, без будь-яких інших обставин є зрозумілим на яке рішення очікував позивач та що йому було повідомлено, що саме у цей день буде прийнято рішення на його користь. Враховуючи вищевикладене, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_3 вважає, що головуючий у справі №815/3667/17 суддя Стеценко О.О. є необ'єктивним та зацікавленим в результатах розгляду справи, а отже є упередженим під час розгляду справи, що порушує принципи об'єктивності, всебічності та повноти розгляду справи.

Відповідно до статті 40 КАС України, питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Ухвалою суду від 06.02.2018 р. провадження по справі зупинено та передано справу для визначення у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, для вирішення питання щодо відводу головуючого судді Стеценко О.О за заявою третьої особи ОСОБА_3

07.02.2018 р. згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу розподілено до розгляду судді Потоцькій Н.В.

На виконання вимог ч. 8 ст. 40 КАС України з метою повного та всебічного розгляду справи, суд за власної ініціативи призначив розгляд заяви про відвід в судове засідання з повідомленням учасників справи на 11:00 год. 08 лютого 2018 року.

В судовому засіданні 08.02.2018 року третя особа ОСОБА_3 у вступному слові підтримав заяву про відвід головуючому судді (судді - доповідача) Стеценко О.О. з підстав викладених у заяві від 26.01.2018 р. за вхід. № 2343/18.

Представник позивача (ОСОБА_1 адвокат за ордером) заперечував проти задоволення заяви про відвід з наступних підстав.

Так, представник ОСОБА_1 зазначив, що після судового засідання він по телефону на вулиці біля будівлі суду не розмовляв. Крім цього, представник також вказав, що особисто із суддею Стеценко О.А. не знайомий.

Представник відповідачів /Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС в Одеській області, Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області/ - Паршина А.О. за довіреностями, заяву про відвід підтримала і просила її задовольнити з огляду на наступне.

У вступному слові представника відповідачів пояснила, що зі слів третьої особи ОСОБА_3 стало відомо про розмову представника позивача (по мобільному телефону) про обіцянку винести сьогодні рішення.

Як вказала представник відповідачів, у неї не має підстав не довіряти словам ОСОБА_3, а тому є сумніви у неупередженості головуючого судді по справі.

Надаючи правову оцінку заяві про відвід головуючого судді у справі, в розрізі наданих до суду доказів, пояснень та норм Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з такого.

Підстави для відводу судді визначені частиною 1 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України, яка передбачає, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Так, статтею 2 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини встановлено, що рішення Європейського суду з прав людини (надалі - також ЄСПЛ ) є обов'язковими для виконання Україною. Вказаний Закон прямо закріплює, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (надалі також - Конвенція ) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частина 1 статті 6 Конвенції містить вимоги щодо неупередженості суду. Так ЄСПЛ розрізняє чи в конкретній справі існує яке-небудь переконання або особиста зацікавленість даного судді та вимоги чи суддя забезпечує достатню гарантію, щоб виключити підозру в цьому (рішення у справах Piersac vs Belgium, Grieves vs UK). Крім того, згідно принципу, який є стабільним та викладеним в Рішенні ЄСПЛ у справі Comte, Van Leuven i Meyere vs Belgium, суд має бути неупередженим і безстороннім.

В той же час, реалізація принципу верховенства права, визначеного статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.

Відповідно до частини 3 статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Вирішуючи питання про відвід, суддя враховує, що мотиви, з яких третя особо ОСОБА_3 подала заяву щодо можливої упередженості судді ґрунтуються на припущеннях і не підтверджуються жодним доказом у розумінні приписів ст.ст. 72-76 КАС України).

Так заявник вказує, що суддя не може брати участь у розгляді адміністративної справи і підлягає відводу, з огляду на таке:

якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

На думку заявника, поняття Інші обставини , які викликають сумнів у неупередженості судді, мають розглядатися, зокрема, як наступні: суддя перебуває у дружніх чи неприязних стосунках з будь ким з учасників процесу, в матеріальній чи службовій залежності, суддя публічно, усно або письмово висловив думку щодо результатів розгляду справи або з інших питань ще не закінченого провадження у справі. Суддя повинен утримуватися від будь-яких коментарів, що могли б виходячи з розумної оцінки ситуації, якимось чином вплинути на хід цієї справи чи поставити під сумнів справедливе ведення процесу.

Також заявник, посилається на практику Європейського суду з прав людини у справах "Микаллеф проти Мальти", "Мезнарич проти Хорватії" в демократичному суспільстві суди повинні вселяти довіру. Тому кожний суддя, у відношенні якого маються щонайменші сумніви в неупередженості, зобов'язаний вийти з процесу.

Суд не приймає вказані доводи заявника з огляду на наступне.

Стаття 6 ЄКПЛ відноситься до сфери цивільного судочинства. При цьому ключовими її положеннями є право кожного при визначенні його цивільних прав та обов'язків на справедливий публічний розгляд справи протягом розумного строку незалежним та безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Виходячи з наявної практики ЄСПЛ, можна констатувати, що він в цілому визначив концептуальні підходи до тлумачення ст. 6 ЄКПЛ, представивши не лише змістовні характеристики неупередженості, але й її суб'єктивні та об'єктивні компоненти.

Так, у справі "П'єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено.

У даному контексті, на думку ЄСПЛ, можна провести розмежування між суб'єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об'єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб'єктивний та об'єктивний аспект.

Щодо суб'єктивної складової даного поняття, то у справі Хаушильд проти Данії зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з'являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з'являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об'єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об'єктивної перевірки.

З огляду на це ЄСПЛ наголосив на тому, що судді при виконанні ними службових обов'язків мають бути стриманими, щоб гарантувати репутацію безстороннього судочинства.

Стосовно об'єктивної неупередженості у справі "Фей проти Австрії" ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об'єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорі викликати в учасників цивільного процесу.

Крім наведених об'єктивними обставинами, що можуть свідчити про упередженість суду, у практиці ЄСПЛ визнавались такі: члени суду, що мали розглядати справу, вже брали участь у ній у іншій процесуальній ролі, наприклад, прокурор, адвокат, суддя у суді нижчої інстанції тощо ("П'єрсак проти Бельгії"); суддя, що бере участь у справі про оспорювання законодавчих нормативних актів раніше висловлювався з цього приводу як консультант ("Прокол проти Люксембургу"); наявність дискреційних повноважень у одного з суддів, що розглядають справу у колегіальному складі ("Дактарас проти Литви"); участь судді у прийнятті законодавчих або під-законних нормативних актів, на основі яких потім виноситься судове рішення ("Макгоннелл проти Сполученого Королівства") тощо. Так, у справі "Деміколі проти Мальти" було визнано порушення об'єктивного критерію неупередженості суду, адже до складу Палати представників Мальти, яка розглядала справу заявника, входили два члени, що раніше піддавалися критиці у статті заявника, яка мала відношення до справи, а тому фактично мали особисту заінтересованість у справі.

Слід зазначити, що національне законодавство не відтворює повністю позиції ЄСПЛ щодо розмежування суб'єктивного та об'єктивного критерію неупередженості суддів.

З ухваленням Верховною Радою України Закону України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів №2147-VIII від 03.10.2017, який набув чинності 15.122.2017 року, суттєво змінено підстави для відводу та порядок його розгляду.

Зокрема, відокремлено підстави, які не можуть бути підставами для відводу (ч. 4 ст. 36 КАС України). Це:

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді,

- рішення або окрема думка судді в інших справах,

- висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Крім того, ч. 2 ст. 44 КАС України визначено, що учасники справи зобов'язані добросовісно користуватись належними їм правами.

Разом з цим, ч. 3 п. 9 ст. 2 КАС України встановлює, що однією із основних засад адміністративного судочинства є неприпустимість зловживання процесуальними правами.

З огляду на викладене суд вважає,що заява третьої особи ОСОБА_3 ґрунтується на припущеннях, тобто твердженнях, які самі по собі потребують доведення.

Пленум ВСУ у ч. 11 Постанови № 14 від 18.12.2009 р. наголошує, що суд, встановлюючи наявність або відсутність фактів, має врахувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Крім цього, суд також звертає увагу на той факт, що 01.12.2017 р. в судовому засіданні провадження по справі було зупинено для підготовки до промови в судових дебатах.

А тому, за процесуальним законом, який діяв на 12.12.2017 р., а також, який діє на теперішній час, після проведення судових дебатів, суд видаляється до нарадчої кімнати для постановлення рішення по справі.

З урахуванням процесуальних норм, учасники справи мали легітимні сподівання на закінчення розгляду справи.

Також, суд враховує і ту обставину, що справа розглядається колегією суддів. Порядок розгляду справи у складі трьох суддів врегульовано ст. 34 КАС України.

Частина перша цієї статті визначає, що усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів.

Як встановлено під час розгляду заяви, учасники справи, не мають жодних застережень щодо суддів Левчук О.А. та Свиди Л.І.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позивачем не наведено обґрунтовані підстави для відводу судді, передбачені ст.ст.36-37 Кодексу адміністративного судочинства України, з огляду на що заява про відвід головуючого судді (судді - доповідача) Стеценко О.О. не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 40, 41, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвід головуючого судді (судді - доповідача) Стеценко О.О. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС в Одеській області, Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Ухвала окремо від рішення суду в апеляційному порядку не оскаржується.

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 256 КАС України.

Суддя Потоцька Н.В.