Рішення

від 02.02.2018 по справі 826/6242/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

02 лютого 2018 року № 826/6242/17

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Огурцов О.П., при секретарі судового засідання Кириллові М.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА" до третя особаАнтимонопольного комітету України Комунальний заклад київської обласної ради "Київський обласний онкологічний диспансер" провизнання протиправними та скасування рішень від 21.04.2017 №2288-р/пк-пз, № 2287-р/пк-пз, за участі:

представника позивача: Янева О.М (довіреність від 28.11.2016 за реєстр. № 696),

представника відповідача: Морозової В.В. (довіреність від 07.11.2017 №20-122/01-4570-пз),

представника третьої особи: Одинцова О.І. (довіреність від 01.02.2018 № 46)

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, Комунального закладу київської обласної ради "Київський обласний онкологічний диспансер" про визнання протиправними та скасування рішень від 21.04.2017 №2288-р-пк-пз, № 2287-р/пк-пз та зобов'язання вчинити певні дії.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.05.2017 позовну заяву було залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви. У встановлений судом строк позивач усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.06.2017 відкрито провадження в адміністративній справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до розгляду.

У судовому засіданні 02.02.2018 представник позивача подано заяву про зменшення розміру позовних вимог та судом зі складу відповідачів виключено Комунальний заклад київської обласної ради "Київський обласний онкологічний диспансер".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.02.2016 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальний заклад київської обласної ради "Київський обласний онкологічний диспансер".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вимога замовника процедур закупівлі, оголошення № UA-2017-03-14-000701-а та №UA-2017-03-14-000672-а щодо об'єднання в один лот 21 та 31 найменування лікарських засобів штучно звужує кількість учасників, які можуть брати участь у торгах, є очевидно невиправданою, дискримінаційною та такою, що порушує всі принципи проведення державних закупівель визначені в статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на що відповідач за результатами розгляду скарг позивача мав прийняти рішення щодо зобов'язання замовника торгів привести тендерну документацію у відповідність з вимогами законодавства та усунути в ній дискримінаційні умови, а не відмовляти у задоволенні скарг.

Представники позивача у судовому засіданні 02.02.2018 підтримали позовні вимоги.

Відповідач проти позовних вимог заперечив, надав суду письмові заперечення на адміністративний позов, в яких просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Свої заперечення на адміністративний позов відповідач обґрунтовує тим, що за результатами розгляду скарг позивача встановлено, що ним не доведено та документально не підтверджено доцільність формування предмета закупівлі за принципом "одна позиція - один лот" у той час, вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено заборони щодо здійснення в рамках однієї процедури закупівлі декількох товарів.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечила проти позовних вимог

Представник третьої особи у судовому засіданні заперечив проти позовних вимог.

Під час судового розгляду справи, судом встановлено наступне.

Комунальний заклад київської обласної ради "Київський обласний онкологічний диспансер" оголошено про проведення закупівлі "33600000-6 Фармацевтична продукція (Вінорельбін, Золедронова кислота, Доцетаксел, Філграстим, Паклітаксел, Гемцитабін, Іринотекан, Капецитабін, Цитарабін, Ритуксимаб, Карбоплатин, Флюороурацил, Гозерелін, Бендамустин, Епірубіцин, Кальцію фолінат, Цисплатин, Оксаліплатин, Бевацизумаб, Доксорубіцин)" оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2017-03-14-000701-а.

До складу лоту №1 вказаної процедури закупівлі включено 21 найменування лікарських засобів.

Комунальний заклад київської обласної ради "Київський обласний онкологічний диспансер" оголошено про проведення закупівлі "33600000-6 Фармацевтична продукція (Вінорельбін, Золедронова кислота, Доцетаксел, Філграстим, Паклітаксел, Гемцитабін, Іринотекан, Капецитабін, Цитарабін, Ритуксимаб, Карбоплатин, Флюороурацил, Гозерелін, Бендамустин, Епірубіцин, Кальцію фолінат, Цисплатин, Оксаліплатин, Бевацизумаб, Доксорубіцин)" оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2017-03-14-000672-а.

Предметом вказаної закупівлі є 31 найменування різних лікарських засіб.

Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА" подано до Антимонопольного комітету України скарги від 30.03.2017 № UA-2017-03-14-000701-а.с2 та від 03.07.2017 № UA-2017-03-14-000672-а.с2 на порушення процедур проведення закупівель оголошення про проведення яких оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2017-03-14-000701-а та за № UА-2017-03-14-000672-а.

21.04.2017 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №2288-р-пк-пз та № 2287-р/пк-пз, якими відмовлено у задоволенні скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА".

Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА" не погоджуючись з рішеннями від 21.04.2017 №2288-р-пк-пз, № 2287-р/пк-пз звернулось з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про те, що права та інтереси за захистом яких позивач звернувся до суду не були порушені з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 8 вказаного Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з частинами першою та шостою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги.

Відповідно до частини дев'ятої статті 18 вказаного Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частиною одинадцятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, Антимонопольного комітету України за результатами розгляду скарги щодо порушення процедури закупівлі має право прийняти рішення про відсутність порушень процедури закупівлі та відмову у задоволенні скарги.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пунктів 18 та 29, 37 частини першої статті 1 вказаного Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з пунктами 3 та 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити, зокрема: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота).

Згідно з абзацами 6 та 7 пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, від 17.03.2016 № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578 під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника із зазначенням у дужках міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН). У разі якщо предмет закупівлі лікарських засобів містить два та більше лікарських засобів, замовником у дужках зазначається МНН кожного лікарського засобу. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за МНН, за формою випуску, за дозуванням, за обсягом та/або за місцем поставки лікарських засобів.

Отже, замовник наділений правом самостійно визначати предмет закупівлі чи частину предмета закупівлі (лот), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, вимоги щодо якого визначаються в тендерній документації. При цьому предмет закупівлі, у тому числі щодо процедури проведення закупівлі лікарських засобів, може містити два та більше лікарських засобів, що прямо передбачено Порядком визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, від 17.03.2016 № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578.

Відповідно до тендерної документації на закупівлю "33600000-6 Фармацевтична продукція (Вінорельбін, Золедронова кислота, Доцетаксел, Філграстим, Паклітаксел, Гемцитабін, Іринотекан, Капецитабін, Цитарабін, Ритуксимаб, Карбоплатин, Флюороурацил, Гозерелін, Бендамустин, Епірубіцин, Кальцію фолінат, Цисплатин, Оксаліплатин, Бевацизумаб, Доксорубіцин)" до складу лоту № 1 процедури закупівлі включено 21 найменування лікарських засобів та тендерної документації на закупівлю "33600000-6 Фармацевтична продукція (Вінорельбін, Золедронова кислота, Доцетаксел, Філграстим, Паклітаксел, Гемцитабін, Іринотекан, Капецитабін, Цитарабін, Ритуксимаб, Карбоплатин, Флюороурацил, Гозерелін, Бендамустин, Епірубіцин, Кальцію фолінат, Цисплатин, Оксаліплатин, Бевацизумаб, Доксорубіцин)" предметом закупівлі є 31 найменування лікарських засобів.

В рішеннях від 21.04.2017 №2288-р-пк-пз та № 2287-р/пк-пз зазначено про те, що замовник листом підтвердив, що відповідно до інформації розміщеної у Державному реєстрі лікарських засобів, за кожною позицією предмету закупівлі зареєстрований в Україні товар що найменше двох виробників та позивачем на засіданні колегії відповідна інформація була підтверджена.

Позивач посилається на те, що відповідно до Реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення відсутнє декларування цін щодо деяких позицій включених до предметів закупівель оголошення про проведення яких оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2017-03-14-000672-а та за № UА-2017-03-14-000701-а за кількома виробниками.

Пунктами 1 та 2 Положення про Державний реєстр лікарських засобів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2004 № 411 Державний реєстр лікарських засобів (далі - Реєстр) містить відомості про лікарські засоби, дозволені для виробництва і застосування в Україні. Реєстр ведеться з метою забезпечення: ідентифікації суб'єктів підприємницької діяльності, що здійснюють виробництво та реалізацію лікарських засобів на професійній основі з дотриманням відповідних стандартів та правил у цій сфері; організації статистичних спостережень у сфері обігу лікарських засобів; взаємодії на єдиних методичних засадах з базами даних інших центральних органів виконавчої влади; гласності та відкритості інформації про суб'єкти підприємницької діяльності; ідентифікації лікарських засобів, які закуповуються відповідно до абзацу шістнадцятого частини третьої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з пунктами 1 та 4 Порядку ведення Державного реєстру лікарських засобів України затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я, від 08.05.2014 № 314 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.07.2014 за N 799/25576 цей Порядок встановлює вимоги щодо формування, ведення, зберігання, захисту Державного реєстру лікарських засобів України (далі - Державний реєстр) та користування ним. Включення до Державного реєстру інформації про лікарський засіб здійснюється на підставі наказу МОЗ України про державну реєстрацію (перереєстрацію, поновлення в обігу тощо).

Пунктом 2 Положення про реєстр оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, порядок внесення до нього змін та форм декларації зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб та виріб медичного призначення затвердженого наказом Міністерство охорони здоров'я, від 18.08.2014 № 574 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.09.2014 за № 1097/25874 Реєстр цін містить відомості про задекларовану власником реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або свідоцтва про державну реєстрацію виробу медичного призначення, або особою, якою складена декларація про відповідність, або уповноваженою ними особою зміну оптово-відпускної ціни на лікарський засіб або виріб медичного призначення.

Таким чином саме Державний реєстр лікарських засобів містить виключний перелік відомостей про лікарські засоби, дозволені для виробництва і застосування в Україні, у той час, як до Реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення відомості підлягають внесенню на підставі декларації поданої суб'єктом господарювання, з огляду на інформація яка містить в Державний реєстр лікарських засобів є більш повною та саме вона має враховуватись при встановленні факту виробників лікарських засобів.

Інших доказів та обґрунтувань на підтвердження наявності обставин, які б зумовлювали неможливість об'єднання в один лот 21 найменування лікарських засобів в рамках процедури закупівлі оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2017-03-14-000701-а та на об'єднання в один предмет закупівлі 31 найменування лікарських засобів в рамках процедури закупівлі оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу № UА-2017-03-14-000672-а крім посилань на недоцільність відповідного об'єднання та дані Реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення позивачем суду надано не було.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного, враховуючи те, що замовник наділений правом включити до предмету закупівлі два та більше лікарських засобів, що прямо передбачено Порядком визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, від 17.03.2016 № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578, а також те, що відповідно до Державного реєстрі лікарських засобів, за кожною позицією предметів закупівлі в рамках процедур закупівель оголошення про проведення яких оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2017-03-14-000672-а та за № UА-2017-03-14-000701-а зареєстрований в Україні товар що найменше двох виробників, суд дійшов висновку про те, що у відповідача були наявні підстави для відмови позивачу у задоволенні його скарги та прийняв рішення від 21.04.2017 №2288-р-пк-пз, № 2287-р/пк-пз

Керуючись статтями 241, 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА" (02121, м. Київ, проспект Бажана, 12-А, 8) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767), третя особа Комунальний заклад київської обласної ради "Київський обласний онкологічний диспансер" (04107, м. Київ, вул. Багговутівська, 1-А, код ЄДРПОУ 05492261) про визнання протиправними та скасування рішень від 21.04.2017 №2288-р/пк-пз, № 2287-р/пк-пз - відмовити повністю .

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя О.П. Огурцов

Повний текст рішення складено 12.02.2018