Постанова

від 31.01.2018 по справі 522/9567/17

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/9567/17

Категорія: 6.1 Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді-доповідача ОСОБА_1

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на постанову від 31 липня 2017 року, ухвалену Приморським районним судом м. Одеси у складі головуючого-судді Погрібного С.О., у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Одеський торговий дім до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю прокуратури Одеської області про визнання протиправними дій щодо проведення планової перевірки, про скасування припису від 31.03.2017 року, про скасування наказу від 07.04.2017 року за №01-13/134 ДАБК Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №ІУ 083141750577 від 25.07.2014 року , про зобов'язання поновити реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт, -

ВСТАНОВИВ:

25 травня 2017 року товариство з обмеженою відповідальністю Одеський торговий дім подало адміністративний позов до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, за участю прокуратури Одеської області в якому просило суд:

- визнати протиправними дії відповідача щодо проведення планової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил ТОВ Одеський торговий дім ;

- скасував припис від 31.03.2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил;

- скасувати наказ управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 07.04.2017 року за №01-13/134 ДАБК Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №ІУ 083141750577 від 25.07.2014 року ;

- зобов'язати відповідача поновити реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ІУ 083141750577 від 25.07.2014 року у Єдиному реєстрі документів

Постановою від 31 липня 2017 року, ухваленою у відкритому судовому засіданні, Приморський районний суд м. Одеси, задовольнив адміністративний позов у повному обсязі:

- визнав протиправними дії управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення планової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил ТОВ Одеський торговий дім .

- скасував припис від 31.03.2017 року, складений головним спеціалістом інспекційного відділу №1 управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2 стосовно ТОВ Одеський торговий дім про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил.

- скасував наказ управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 07.04.2017 року за №01-13/134 ДАБК Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №ІУ 083141750577 від 25.07.2014 року .

- зобов'язав управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради поновити реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ІУ 083141750577 від 25.07.2014 року у Єдиному реєстрі документів.

- стягнув з управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь держави суму сплаченого судового збору у розмірі 6400 грн.

Не погоджуючись з постановою суду, управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначає, що повідомлення про проведення планової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства від 01.03.2017 року №01-9/113вих., направлено позивачу 01.03.2017 року, що підтверджено роздруківкою відстеження пересилання поштових відправлень 6502610703590 з якого вбачається, що позивач ухилився від отримання поштової кореспонденції.

Також апелянт зазначає, що відповідно до доповідної записки від 24.03.2017 року, на підставі п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ №553 від 23.05.2011 року, у зв'язку з великим навантаженням термін перевірки подовжено на п'ять робочих днів.

Апелянт вважає, що планову перевірку проведено з дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ Одеський торговий дім , м. Одеса, вул. Новощепний ряд 2, ЄДРПОУ 23862916, будівництво підземного паркінгу з торговельно-офісними приміщеннями за адресою м. Одеса, вул. Новощепний ряд 2.

Зазначає апелянт і про те, що під час перевірки встановлено, що на об'єкті виконуються будівельно-монтажні роботи на рівні другого поверху, що підтверджено фото фіксацією.

Генеральним підрядником, який виконує будівельні роботи є ТОВ Будівельна компанія Лантерна , м. Одеса, пров. Катаєва 3, код ЄДРПОУ 35881858 відповідно договору підряду №1 від 30.04.2013 року.

Під час проведення перевірки встановлено, що згідно з наданою декларацією про початок виконання будівельних робіт №ІУ 083141750577 від 25.07.2014 року, відповідальною особою проектувальника, що здійснює авторський нагляд, визначено ОСОБА_3, кваліфікаційний сертифікат №АР 000317 від 28.04.2012 року, договір №АН27/01-14 від 27.01.2014 року.

Однак головним архітектором проекту ОСОБА_4 згідно листа вх..№4 від 28.01.2014 року були передані права виконання стадії робоча документація і ведення авторського нагляду ТОВ ВЕСТТ .

Відповідно до договору №456/16 від 03.03.2016 року ТОВ ВЕСТТ приймає на себе обов'язки на ведення авторського нагляду.

Відповідно до даних Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, інформація щодо зміни даних у декларації про початок виконання будівельних робіт за даною адресою відсутня.

Такими чином, на думку апелянта за результатами перевірки встановлено, що замовником будівництва - ТОВ Одеський торговий дім порушений абзац 1 пункту 21 Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт , затвердженого Постановою КМУ №466 від 13.04.2011 року, де зазначено, що у разі зміни даних у зареєстрованій декларації, зокрема змінено осіб, відповідальних за проведення авторського та технічного нагляду під час виконання будівельних робіт замовник протягом трьох робочих днів звертається до органу державного архітектурно-будівельного контролю, який зареєстрував декларацію, з повідомленням про зміну даних у зареєстрованій декларації за формою згідно з додатком 7 до цього Порядку.

Під час проведення перевірки встановлено, що проектну документацію розроблено з порушенням вимог містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №184 від 25.05.2012 року, (91м/місце) та в розробленій проектній документації СПД-ФО ОСОБА_4 (145м/місць).

Цим самим генеральним проектувальником СПД-ФО ОСОБА_4 розроблено проектну документацію з порушенням вимог п.4.1., п.4.2., п.4.3. ДБН А.2.2-3-2012 Склад та зміст проектної документації на будівництво .

Апелянт вказує на те, що проектну документацію розроблено з порушенням вихідних даних на проектування (додаток Б ДБН А.2.2.-3-2012 Склад та зміст проектної документації на будівництво .

Додатково встановлено, що в наданій проектній документації відсутній розділ розрахунку категорії складності об'єкту будівництва. Відповідно до п.4.7. ДБН А.2.2.-3-2012 Склад та зміст проектної документації на будівництво категорія складності визначається відповідно до будівельних норм та державних стандартів на підставі наслідків (відповідальності) такого об'єкту будівництва згідно з додатком М . Клас наслідків (відповідальності) встановлюється згідно з ДБН В.1.2.-14.

Апелянт зазначає, що відповідно договору оренди землі між виконкомом Одеської міської ради та ТОВ Одеський торговий дім від 31 травня 1997 року, зареєстрованого в книзі записів договорів на право тимчасового користування землею від 26.06.1997 року за №49, земельна ділянка надається на умовах тимчасового користування строком на 50 років: в т.ч. до 2-х років для завершення будівництва, на 48 років - для експлуатації та обслуговування будинку.

Цим договором передбачено, що реконструкція та нове будівництво не може проводитися без дозволу міськвиконкому. Замовником будівництва цей дозвіл не був наданий.

Таким чином, апелянт зазначає, що правовстановлюючі документи на земельну ділянку у відповідності до чинного законодавства не оформлені, а саме відсутня державна реєстрація цих прав, що порушує вимоги ст. 125, ст. 126 Земельного Кодексу України. З огляду на вищевикладене, в декларації про початок виконання будівельних робіт №ІУ 083141750577 від 25.07.2014 року надані недостовірні дані щодо відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, що дає підставу вказану декларацію скасувати.

Апелянт зазначає, що 13.04.2017 року за результатом перевірки була винесена постанова №041/17/193-вих. про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на загальну суму 144000 грн.

Управлінням на підставі наказу від 07.04.2017 року №01-13/134ДАБК скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ІУ 083141750577 від 25.07.2014 року з будівництва підземного паркінгу з торговельно-офісними приміщеннями, про що позивача було своєчасно сповіщено.

Також, апелянт посилається на норми Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та зазначає, що управління мало законні підстави для проведення перевірки.

ТОВ Одеський торговий дім письмових заперечень на апеляційну скаргу не надало.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представника апелянта та представника позивача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена.

Суд першої інстанції встановив та це підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами у справі, що товариство з обмеженою відповідальністю Одеський торговий дім є користувачем земельної ділянки за адресою: м. Одеса, Новощепний ряд, 2 на підставі договору оренди від 31.05.1997 року, зареєстрованого в книзі записів договорів на право тимчасового користування землею від 26.06.1997 року за №49(т. 1 а.с. 37-38).

Також, апеляційний суд встановив що, відповідно до матеріалів справи рішенням господарського суду Одеської області у справі № 5017/2514/2012 від 17.10.2012 року - відмовлено у задоволенні позову ОМР до ТОВ Одеський торговий дім про розірвання договору оренди від 31.05.1997 року (т. 1 а.с. 47-51).

На виконання вимог ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , маючи на меті здійснити будівництво на вищевказаній земельній ділянці, ТОВ Одеський торговий дім отримало в установі відповідача містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, розробило проектну документацію й проведело експертну оцінку з вказаного приводу.

Також суд першої інстанції встановив, що у подальшому ТОВ Одеський торговий дім подало до Державної архітектурно-будівельної інспекції України декларацію про початок виконання будівельних робіт Будівництво підземного паркінгу з торговельно-офісними приміщеннями , яка зареєстрована Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 25.07.2014 року за № ІУ083141750577 (т. 1 а.с. 44-46, 93-95).

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на підставі п. 12 додатку №1 до наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 28.12.2016 року №01-13/82ДАБК, наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/75ДАБК від 09.03.2017 року проведено 31.03.2017 року планову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ Одеський торговий дім (м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2, ЄДРПОУ 23862916) щодо будівництва підземного паркінгу з торговельно-офісними приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2.

Апеляційний суд встановив, що наказом УДАБК Одеської міської ради від 28.12.2016 року № 01-13-82ДАБК затверджений план перевірок об'єктів будівництва , замовниками яких є юридичні та фізичні особи-підприємці, на 2017 рік, згідно додатку №1 (т. 1 а.с. 74). Проте УДАБК Одеської міської ради ні до суду першої інстанції, ні при апеляційному оскарженні судового рішення, не надало додатку № 1 в п. 12 якого зазначене ТОВ Одеський торговий дім , так само як і не надало належним чином засвідченої копії наказу УДАБК Одеської міської ради від 09.03.2017 року № 01-13/75ДАБК, на який є посилання в акті перевірки.

Відповідно до матеріалів справи 10.03.2017 року УДАБК Одеської міської ради видано направлення на проведення планової перевірки № 000279 строком з 13 березня по 24 березня 2017 року (т. 1 а.с. 75), а 24.03.2017 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 подана доповідна записка на продовження терміну проведення планової перевірки на п'ять робочих днів (т. 1 а.с. 76). Проте ні до суду першої інстанції, ні при апеляційному оскарженні УДАБК Одеської міської ради не надало доказів видання наказу про продовження терміну проведення планової перевірки, яка відповідно до акту планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (т. 1 а.с. 16-21, 96-101), протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (т. 1 а.с. 106-110) та припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (т. 1 а.с. 102-105), проведена 31.03.2017 року.

Також відповідно до матеріалів справи ОСОБА_4 планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.03.2017 року (т. 1 а.с. 16-21, 96-101), надісланий ТОВ Одеський торговий дім 03.04.2017 року - штрихкодовий ідентифікатор 6500905217458, та отриманий товариством 14.04.2017 р. (т. 1 а.с. 78, 111).

31.03.2017 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 УДАБК Одеської міської ради ОСОБА_2 стосовно ТОВ Одеський торговий дім складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що ТОВ Одеський торговий дім порушено ч. 4 ст. 26 , ч. 6, ч. 8 ст. 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (т. 1 а.с. 26-30, 106-110). Вказаний протокол отримано позивачем засобами поштового зв'язку 10.04.2017 року.

Також 31.03.2017 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 УДАБК Одеської міської ради ОСОБА_2 складений припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, який є предметом спору в цій справі (т. 1 а.с. 22-25, 102-105), та який був направлений на адресу ТОВ Одеський торговий дім 03.04.2017 року - штрихкодовий ідентифікатор - 6500905217458 та отриманий товариством 14.04.2017 р. (т. 1 а.с. 78, 111).

Відповідно до матеріалів справи наказом № 01-13/134ДАБК від 07.04.2017 року Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ІУ083141750577 від 25.07.2014 року скасована реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт № ІУ083141750577 від 25.07.2014 року з будівництва підземного паркінгу з торгівельно-офісними приміщеннями за адресою:Одеська область, місто Одеса, вулиця Новощепний ряд, 2, замовник товариство з обмеженою відповідальністю Одеський торговий дім (т. 1 а.с.7 12, 92).

Також, відповідно до матеріалів справи, на підставі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів та правил від 31.03.2017 року заступником начальника управління -№ 1 начальником інспекційного відділу УДАБК Одеської міської ради ОСОБА_5 прийнята постанова № 041/17/193вих від 13.04.2017 року про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності (т. 1 а.с. 31-35, 79-83). Апеляційний суд встановив, що постанова № 041/17/193вих від 13.04.2017 року визнана протиправною та скасована постановою Приморського районного суду м. Одеси у справі № 522/7833/17 від 15.05.2017 року, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.10.2017 року (т. 1 а.с. 194-202, 203-209).

Ухвалюючи постанову про задоволення адміністративного позову, посилаючись на приписи ст. 19 Конституції України, ст. ст. 7, 39-1, 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 27.04.2016р. №579-VIІ, Рекомендаціями Комітету ОСОБА_6 Європи № Я(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_6 11.03.1980 року на 316-й нараді, суд першої інстанції встановив та з цим погоджується апеляційний суд, що рішення про скасування реєстрації декларації й внесення приписів про усунення порушень вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил відноситься до дискреційних повноважень Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що скасування відповідачем - апелянтом реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ІУ 083141750577 від 25.07.2014 року, винесення ним припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм державних стандартів і правил від 31.03.2017 року, складення акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.03.2017 року й протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.03.2017 року відбулось за результатами здійснення відповідачем - апелянтом державного архітектурно-будівельного контролю у вигляді планової перевірки позивача.

Вирішуючи питання правомірності проведення планової перевірки діяльності позивача, посилаючись на приписи ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , преамбулу та ст. 2, ч.ч. 1, 2, 4 ст. 5, ст. 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , пункти 5, 9, 11, 12, 13, 16, 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету ОСОБА_6 України № 553 від 23.02.2011 року, встановивши факт проведення саме планової перевірки.

Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що УДАБК Одеської міської ради мало право проводити планову перевірку діяльності позивача у 2017 році виключно відповідно до річного плану, який мав бути затверджений ним не пізніше 1 грудня 2016 року., проте як план перевірок об'єктів будівництва, замовниками яких є юридичні та фізичні особи-підприємці затверджено відповідачем після 01.12.2016 року, а саме наказом відповідача від 28.12.16 року за № 01-13/82 ДАБК.

Також апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо порушення апелянтом порядку письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу, що передбачено ч. 4 ст. 5 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , оскільки планова перевірка мала проводиться з 13.03.2017 року по 24.03.2017 року, відповідно до наданої відповідачем роздруківки відстеження пересилання поштових відправлень поштове відправлення № 65026210703590 з офіційного сайту ПАТ Укрпошта , яке містило повідомлення про проведення вказаної перевірки, отримано позивачем лише 07.03.2017 року.

Правильно встановив суд першої інстанції і порушення відповідачем - апелянтом положень п. 6 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, відповідно до якого строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на п'ять робочих днів. В той час як планова перевірка позивача мала проводиться з 13.03.2017 року по 24.03.2017 року, але фактичною датою завершення проведення перевірки є 31.03.2017 року, тобто з пропуском встановленого десятиденного строку на проведення планових перевірок, за умов відсутності письмового рішення керівника про продовження терміну проведення планової перевірки.

Апеляційний суд погоджується з тим, що суд першої інстанції відхилив, як належний доказ продовження терміну проведення перевірки послання на доповідну записку від 24.03.2017 року про продовження терміну проведення планової перевірки підприємства-позивача, оскільки, на відміну від наказів відповідача від 28.12.2016 року № 01-13/82ДАБК та від 09.03.2017 року №01-13/75ДАБК, цю доповідну записку не зазначено як одну з підстав проведення перевірки в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил у діяльності ТОВ Одеський торговий дім від 31.03.2017 року. Так само вказаної доповідної записки не зазначено у будь-яких додатках до документів відповідача щодо проведення цієї перевірки й наслідків такої перевірки. Крім цього доповідна записка не є рішенням уповноваженої на те особи відповідача про продовження строку планової перевірки позивача у розумінні п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач провів планову перевірку позивача з порушенням встановленого п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю строку, а акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.03.2017 року, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.03.2017 року та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.03.2017 року складені посадовою особою відповідача у той період, коли він не мав права проводити планову перевірку діяльності позивача.

Також апеляційний суд вважає правильним висновки суду першої інстанції про те що направлення на проведення планової перевірки в період з 13 по 24 березня 2017 року (т. 1 а.с. 75) втратило чинність після 24.03.2017 року, оскільки за приписами ч. 4 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Оскільки за приписами ст. ст. 3, 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності проведення планових перевірок за відсутності направлення (посвідчення) на перевірку заборонено, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у період з 27.03.2017 року по 31.03.2017 року відповідач проводив планову перевірку діяльності позивача за відсутності дозвільних на те документів.

Посилаючись на приписи п. 9, п. 12, п. 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету ОСОБА_6 України № 553 від 23.05.2011 року, суд першої інстанції дійшов висновку, що планова перевірка позивача проведена за відсутності директора ТОВ Одеський торговий дім , що підтверджено, що як в акті перевірки від 31.03.2017 року, так і в приписі від 31.03.2017 року та протоколі від 31.03.2017 року відсутні його підписи, наявна лише відмітка про відмову посадової особи позивача в отриманні припису, акту й протоколу про вчинення правопорушення. Проте, доказів такої відмови суду також не представлено, зокрема - відеофіксації таких дій сторони позивача, показань свідків чи їх письмових пояснень суду органом владних повноважень також не надана, що є підставою вважати складення вказаних документів у відсутності представника ТОВ Одеський торговий дім чи підприємства-забудовника, з чим погоджується і апеляційний суд.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що дії управління ДАБУ Одеської міської ради щодо проведення планової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ Одеський торговий дім (м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2, ЄДРПОУ 23862916) щодо будівництва підземного паркінгу з торговельно-офісними приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2 є протиправними та, як наслідок, за таких обставин є також протиправним і припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.03.2017 року, який винесений в результаті протиправно проведеної перевірки.

Скасовуючи наказ управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 07.04.2017 року за № 01-13/134 ДАБК Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ІУ 083141750577 від 25.07.2014 року , суд першої інстанції посилався на приписи ст. 70 КАС України (в редакції чинній на час ухвалення оскарженої постанови), оскільки складені за результатами протиправно проведеної перевірки акт, припис, протокол є недопустимими доказами у розумінні практики Європейського суду з прав людини (р. 53 рішення у справі Федорченко та Лозенко проти України , п. 65 рішення у справі Коробов проти України від 21.10.2011 року, рішення Ялох проти Німеччини від 11.07.2006 р. вказано) та такими, які не відповідають запровадженому критерію доведення поза розумним сумнівом , а тому не можуть прийматися судом як належні й допустимі щодо вчинення позивачем правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розумінні п. 19 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Окрім цього, суд першої інстанції зазначив та з цим погоджується апеляційний суд, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини сформульованої в рішеннях Балицький проти України , Тейксейра де Кастро проти Португалії , Шабельник проти України , щодо доктрини плодів отруєного дерева визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Враховуючи встановлені обставини та припис ст. 17, ст. 71 КАС України (в редакції чинній на час ухвалення оскарженої постанови), суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наказ управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 07.04.2017 року №01-13/134ДАБК Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ІУ083141750577 від 25.07.2014 року , який прийнятий за результатами протиправно проведеної перевірки та ґрунтується на доказах, одержаних з порушенням діючого законодавства, є протиправним й підлягає скасуванню, а управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради має вчинити заходи щодо поновлення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ІУ083141750577 від 25.07.2014 року у Єдиному реєстрі документів.

При цьому суд першої інстанції правильно відхилив посилання управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на постанову Верховного Суду України від 07.03.2017 року у справі за позовом ПАТ Лугцентрокузім. ОСОБА_7 до ДПІ у м. Сєвєродонецьку ГУ Міндоходів у Луганській області, Головного управління Державної казначейської служби України у Луганській області, ДПІ у Жовтневому районі м. Луганська Головного управління Міндоходів у Луганській області про визнання бездіяльності протиправною і стягнення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість як на доказ по цій справі, оскільки зазначене судове рішення не містить висновків щодо застосування норм чинного містобудівного законодавства у подібних до спірних в цій справі правовідносин, а отже не підлягає застосуванню.

Також апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо розподілу судових витрат та стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат у вигляді судового збору у сумі 6 400,0 гривень, що відповідає приписам ст. 94 КАС України в редакції чинній на час ухвалення оскарженої постанови.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відхиляючи доводи апелянта, суд апеляційної інстанції зазначає, що посилаючись на ухилення товариством від отримання поштової кореспонденції, апелянт не надав жодних належних та допустимих доказів на вчинення товариством дій саме для ухилення від отримання поштової кореспонденції. Посилання на роздруківку відстеження пересилання поштових відправлень 6502610703590, відповідно до якої апелянт вважає, що позивач ухилився від отримання поштової кореспонденції (т. 1 а.с. 77) є помилковим, оскільки запис про невручення поштового відправлення, так само як і запис про вручення цього самого поштового відправлення, датований 07.03.2017 року.

Посилання апелянта на доповідну записку від 24.03.2017 року, щодо продовження термінів проведення планової перевірки не є належним доказом проведення перевірки з дотриманням вимог закону, та не спростовує висновки суду першої інстанції про те, що зазначена доповідна записка не є рішенням керівника.

Таким чином, апеляційна скарга не містить жодних доводів щодо законності проведення планової перевірки відповідно до Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Апелянтом не спростовані висновки суду першої інстанції щодо порушення норм закону при затвердження плану перевірок на 2017 рік, не надано доказів прийняття керівником рішення про продовження терміну проведення планової перевірки, не спростовані доводи щодо відсутності належним чином оформленого направлення на перевірку із зазначенням терміну протягом якого дійсно була проведена планова перевірка.

Посилання в апеляційній скарзі на суть встановлених порушень під час проведення планової перевірки, яка здійснена з грубим порушення норм закону, апеляційний суд не приймає до уваги як і суд першої інстанції, оскільки докази на підтвердження цих порушень отриманні з порушенням закону, в той час як ст. 74 КАС України чітко визначено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом, а обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

При цьому апеляційний суд зазначає, що на час апеляційного перегляду цієї адміністративної справи набрала законної сили постанова Приморського районного суду м. Одеси у справі № 522/7833/17 від 15.05.2017 року, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року, та якою визнана протиправною та скасована постанова управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 13.04.2017 року № 041/17/193вих про накладення на ТОВ Одеський торговий дім штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, на яку посилається апелянт в апеляційній скарзі.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси у справі № 522/7833/17 від 15.05.2017 року встановлений факт порушення управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради порядку затвердження планових заходів щодо проведення перевірок у 2017 році, порушення порядку проведення самої перевірки в частині повідомлення про проведення перевірки, термінів її проведення, відсутності належних доказів на підтвердження правомірності продовження термінів проведення перевірки, та неналежності доказів на підтвердження виявлених порушень.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін.

Судові витрати понесені апелянтом відшкодуванню не підлягають відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 1, 2, 6, 9, 72-77, ч. 4 ст. 78, ст. ст. 139, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 322, ч. 1 ст. 325, ч. 1 ст. 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а постанову Приморського районного суду м. Одеси від 31 липня 2017 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 31.01.2018 року.

Головуючий: суддя-доповідач ОСОБА_1

суддя М.П.Коваль

суддя О.О.Кравець