Постанова

від 19.02.2018 по справі 910/13974/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" лютого 2018 р. Справа№ 910/13974/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Комерційний центр футбольного клубу Дніпро

на рішення Господарського суду м. Києва від 13.11.2017

у справі № 910/13974/17 (суддя Сівакова В.В.)

за позовом Державного підприємства Виробниче об'єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М. Макарова

до Товариства з обмеженою відповідальністю Комерційний центр футбольного клубу Дніпро

про стягнення 1 473 587,70 грн

за участю представників учасників справи:

від позивача: адвокат ОСОБА_1 (довіреність № 157/2217 від 27.12.2017);

від відповідача: адвокат Герасимчук С.С. (ордер серія ДП №000009 від 22.01.2018),

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство Виробниче об'єднання Південний машинобудівний завод ім. О.М. Макарова (надалі - ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова ) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Комерційний центр футбольного клубу Дніпро (надалі - ТОВ КЦФК Дніпро ) про стягнення 1 473 587,70 грн, з яких 1 039 010,32 грн основного боргу, 393 955,89 грн збитків від зміни індексу інфляції та 40 621,49 грн 3% річних, посилаючись на неналежне виконання відповідачем зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво № 409/139 від 20.11.2008 щодо своєчасної та повної оплати за виконані роботи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі № 910/13974/17 позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ КЦФК Дніпро на користь ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова 499 752,89 грн основного боргу, 393 816,80 грн збитків від зміни індексу інфляції, 40 621,49 грн 3% річних, 14 012,87 грн витрат по сплаті судового збору, в іншій частині позову відмовлено повністю.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з доведеності факту належного виконання позивачем свого обов'язку з виконання робіт згідно умов договору та відсутності доказів їх оплати відповідачем у повному обсязі, у зв'язку з чим дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог. Разом з тим, враховуючи подану відповідачем заяву про застосування строку позовної давності, судом встановлено, що такий для пред'явлення вимог про стягнення суми основного боргу за актами, що датовані до 18.08.2014, станом на день звернення до суду з позовом пропущено, а тому в позові в цій частині слід відмовити.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням господарського суду першої інстанції, ТОВ КЦФК Дніпро звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення повністю та прийняти нове, яким у позові відмовити повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, які суд визнав встановленими, з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

В обґрунтування скарги відповідач зазначав, що послуги в рамках дії договору № 409/139 від 20.11.2008 на суму 499 752,89 грн не надавались; матеріали справи не містять доказів передачі підрядних робіт замовнику; жодних первинних документів, зокрема, актів виконаних робіт від позивача відповідачеві не надходило; відповідач не порушував умови договору в частині оплати послуг, оскільки договір містить умови щодо їх попередньої оплати; судом неповно з'ясовано обставини справи стосовно пропуску позивачем строку позовної давності, у зв'язку з чим невірно здійснено розрахунок заборгованості, 3% річних та інфляційних втрат; позовна заява подана неналежним позивачем у справі, оскільки договір підряду на капітальне будівництво № 409/139 від 20.11.2008 було укладено відповідачем з іншою юридичною особою, правонаступником якої позивач не являється.

Крім того, в апеляційній скарзі відповідач наголошував на тому, що судом першої інстанції, в порушення принципів верховенства права, юридичної визначеності, законності, змагальності, рівності сторін перед законом і судом, було неправомірно відмовлено у задоволенні клопотань про призначення у справі будівельно-технічної та почеркознавчої експертиз, а також не було належним чином повідомлено відповідача про час та дату розгляду справи, що позбавило його можливості скористатися наданим йому правом на участь у судовому засіданні через свого представника.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 прийнято апеляційну скаргу ТОВ КЦФК Дніпро до провадження та призначено до розгляду на 24.01.2018.

Позивач скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач вказував на безпідставність доводів відповідача, який вважає, що договір підряду на капітальне будівництво № 409/139 від 20.11.2008 було укладено відповідачем з іншою юридичною особою, оскільки такі твердження спростовуються положеннями самого договору та укладеними до нього додатковими угодами. При цьому, підписання договору зі сторони ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова директором Будівельно-монтажного комплексу, який є структурним підрозділом ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова , в якості уповноваженого представника, за твердженням позивача, не може свідчити про укладення договору іншою юридичною особою.

Позивач також наголосив на тому, що матеріали справи містять належні докази передачі підрядних робіт відповідачеві, а саме, акти здачі виконаних підрядних робіт форми КБ-2 та довідки про вартість робіт форми КБ-3 за період з 29.05.2009 по 05.05.2015 на загальну суму 3 637 359,41 грн, підписані представниками обох сторін, які, у свою чергу, були частково оплачені відповідачем.

Крім того, позивач зазначав, що судом першої інстанції правомірно визначено розмір заборгованості, яка підлягає стягненню, з урахуванням поданої відповідачем заяви про застосування строку позовної давності, а також, на думку позивача, суд не припустився жодних процесуальних порушень щодо прав відповідача під час розгляду справи.

У судовому засіданні 24.01.2018 відповідач заявив клопотання про закриття провадження у справі, посилаючись на відсутність матеріальних правовідносин між ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова (ідентифікаційний код: 14308368) та ТОВ КЦФК Дніпро у зв'язку з тим, що заборгованість, яка є предметом розгляду у даній справі виникла на підставі договору, укладеного відповідачем з іншою юридичною особою - Будівельно-монтажним комплексом ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова (ідентифікаційний код: 35808154).

Представник позивача проти такого клопотання заперечив, посилаючись на те, що договір був укладений зі сторони генерального підрядника - ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова , про що зазначено у преамбулі договору. Водночас, договір було підписано директором Будівельно-монтажного комплексу, який є структурним підрозділом ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова в межах своїх повноважень. Ідентифікаційний код 35808154 дійсно було присвоєно Будівельно-монтажного комплексу ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова для здійснення зарахування і обліку грошових коштів від господарської діяльності останнього, зокрема і по виконанню договору № 409/139 від 20.11.2008. При цьому, додатковою угодою №2 від 01.06.2012 сторони погодили внести зміни до договору, зокрема, щодо реквізитів ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова , вказавши код ЄДРПОУ 14308368.

Поставивши на обговорення клопотання відповідача про закриття провадження у справі, колегія суддів, порадившись, розцінює його як передчасне та дійшла висновку про доцільність його вирішення в ході розгляду апеляційної скарги по суті.

У судовому засіданні 24.01.2018 відповідач також заявив клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення пов'язаної з нею справи №904/143/18, яка перебуває у провадженні Господарського суду Дніпропетровської області за позовом ТОВ КЦФК Дніпро до ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова про визнання недійсним договору підряду на капітальне будівництво № 409/139 від 20.11.2008, на підставі якого заявлені позовні вимоги про стягнення заборгованості у даній справі, а тому, на думку відповідача, існує об'єктивна неможливість розгляду останньої.

Вважаючи дане клопотання безпідставним, представник позивача проти його задоволення заперечив та зазначив, що відповідач його заявив з метою затягування судового розгляду справи.

Обговоривши клопотання про зупинення провадження у справі, колегія суддів, порадившись, дійшла висновку про відмову в його задоволенні, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у випадках об'єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об'єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Разом з тим, згідно з ч. 3 ст. 195 ГПК України провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1 - 3 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

За приписами ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 252 ГПК України розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. Розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання або через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться.

Враховуючи, що клопотання про зупинення провадження у справі з підстави, визначеної п. 5 ч. 3 ст. 227 ГПК України було заявлено відповідачем після відкриття судом апеляційної інстанції судового засідання, тобто після початку розгляду справи по суті, колегія суддів, в силу приписів ч. 3 ст. 195 ГПК України, відмовляє в його задоволенні.

Крім того, колегія суддів вважає, що розгляд справи №904/143/18 не може бути перешкодою для встановлення усіх істотних обставин у даній господарській справі та не перешкоджає її розгляду, оскільки зібрані докази дозволяють суду самостійно встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом розгляду справи, що переглядається.

У судовому засіданні 24.01.2018 оголошено перерву до 07.02.2018, в порядку ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.

На електронну пошту Київського апеляційного господарського суду 06.02.2018 від відповідача надійшли клопотання про винесення окремої ухвали по справі та надсилання її копії слідчому ГСУ Національної поліції України по кримінальному провадженню 121104000000789, клопотання про підтвердження повноважень відповідача, клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.

06.02.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи, додаткові пояснення до апеляційної скарги, клопотання про винесення окремої ухвали по справі та надсилання її копії слідчому ГСУ Національної поліції України 121104000000789.

У судовому засіданні 07.02.2018 представник відповідача підтримав подані клопотання щодо винесення окремої ухвали по справі та надсилання її копії слідчому ГСУ НПУ, представник позивача проти вказаних клопотань заперечив.

Поставивши на обговорення подані відповідачем клопотання, колегія суддів, порадившись, вирішила за доцільне відкласти їх вирішення після надання сторонами пояснень по суті скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 в порядку ч. 2 ст. 216 ГПК України, в судовому засіданні було оголошено перерву до 19.02.2018.

У судовому засіданні 19.02.2018 представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі № 910/13974/17 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник позивача вимоги апеляційної скарги не визнав, доводи, на яких вона ґрунтується вважає безпідставними, а судове рішення законним, у зв'язку з чим просив залишити оскаржуване рішення без змін, а скаргу відповідача - без задоволення.

19.02.2018 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 20.11.2008 між ТОВ КЦФК Дніпро в особі директора Саломаніна В.О., що діє на підставі Статуту підприємства (у тексті договору - замовник) та ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова в особі директора БМК ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова Шевченко В.Г, що діє на підставі доручення № 157/984 від 29.12.07 (у тексті договору - генеральний підрядник, підрядник) було укладено договір підряду на капітальне будівництво № 409/139 (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1. договору підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати будівельно-монтажні роботи (включаючи роботи по звільненню будівельного майданчика та роботи підготовчого періоду) і здати йому в установлений договором підряду строк закінчений будівництвом об'єкт: Багатофункціональний комплекс (житловий будинок із вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями і паркінгом) по вул. Робочій в районі будинку № 166 (надалі - об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.

Згідно з п. 2.3 договору датою закінчення будівельних робіт вважається дата їх прийняття замовником.

Загальна сума договору складається з витрат підрядника та вартості робіт, що виконуються підрядником за цим договором. Загальна попередня сума за цим договором складає 95882,916 тис. грн. Остаточна сума цього договору буде додатково узгоджена сторонами у Додатку до цього договору на основі узгодженого сторонами кошторису з урахуванням зауважень та змін у процесі будівництва (а.с. 3.1, 3.2 договору).

Згідно з п.п. 12.1, 12.4 договору приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому нормативними актами та договором підряду. Передача закінчених робіт підрядником і приймання їх замовником оформляється актом приймання-передачі.

Відповідно до п.п. 13.1, 13.2 договору оплата виконаних робіт здійснюється щомісячно на підставі оформлених актів здачі-приймання робіт. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі актів здачі-прийняття робіт форма КБ-2в та довідки про вартість робіт форма КБ-3, складених з урахуванням фактично виконаних обсягів будівельно-монтажних робіт, державних одиничних розцінок вартості цих робіт та існуючих у державі порядку і нормативних актів з питання ціноутворення.

Даний договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до моменту його повного виконання (п. 18.1 договору).

В подальшому сторонами було укладено ряд додаткових угод до договору.

Так, додатковою угодою №2 від 01.06.2012 до договору сторони погодили внести зміни до договору, зокрема, щодо реквізитів ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова , вказавши код ЄДРПОУ 14308368.

Додатковою угодою № 3 від 23.01.2013 до договору сторони погодили наступні зміни до договору.

Згідно з п. 1.1 договору за цим договором підрядник зобов'язується за завданням замовника виконати окремі будівельно-монтажні роботи на об'єкті: Багатофункціональний комплекс (житловий будинок із вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями і паркінгом) по вул. Робочій в районі будинку № 166 в м. Дніпропетровську , а замовник зобов'язується передати підряднику фронт робіт, передати документи, що дозволяють виконання робіт, затверджену в установленому порядку проектну документацію, вказати точки підключення до джерел електро-, водопостачання, прийняти від підрядника виконані роботи та оплатити їх.

Відповідно до п. 2.1 договору, дати початку та закінчення окремих видів робіт та їх етапів визначаються погодженими сторонами календарними графіками виконання робіт, які є невід'ємною частиною додаткової угоди.

Загальна сума договору складається з вартості виконаних робіт підрядника. Орієнтовно сума договору складає 24 000 000,00 грн. По кожному окремому виду робіт сторони укладають додаткову угоду з визначенням договірної ціни. Остаточна сума цього договору буде додатково узгоджена сторонами на підставі розрахованих договірних цін (п.п. 3.1, 3.2 договору).

Згідно з п.п. 13.1, 13.2 договору в редакції додаткової угоди №3 для забезпечення можливості придбання підрядником матеріальних ресурсів для виконання робіт замовник сплачує підряднику аванс на їх придбання згідно узгоджених рахунків, наданих підрядником за 10 календарних днів до початку виконання робіт. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі актів здачі прийняття робіт форма КБ-2в та довідки про вартість робіт форма КБ-3, складених з урахуванням фактично виконаних обсягів будівельно-монтажних робіт, державних одиничних розцінок вартості цих робіт та існуючих в державі порядку і нормативних актів з питань ціноутворення. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику до 26 числа поточного місяця. Замовник має право відмовитися від прийому виконаних робіт, надавши виконавцю мотивовану відмову у письмовій формі, якщо, на його думку, роботи не відповідають умовам цього договору. Якщо протягом трьох днів із моменту передачі замовнику відповідного акту виконаних робіт. підрядник не одержить підписаний акт виконаних робіт або мотивовану відмову, роботи, зазначені у відповідному акті прийому виконаних робіт, вважаються прийнятими з виконанням підрядником своїх зобов'язань з дати передачі замовнику відповідного акту виконаних робіт.

Вимоги позивача у справі обґрунтовані тим, що на виконання умов договору позивач виконав підрядні роботи на загальну суму 3 637 359,41 грн, однак, в порушення умов договору відповідач своєчасно та у повному обсязі за виконані роботи не розрахувався, сплативши лише 2 598 349,09 грн, у зв'язку з чим у останнього виникла заборгованість у розмірі 1 039 010,32 грн, яку разом із нарахованими на неї інфляційними та 3% річних позивач просив стягнути з відповідача.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, а доводи скаржника вважає безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Даючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами в ході виконання даного договору місцевий господарський суд правильно зазначив, що такий за своєю правовою природою є договором підряду, за яким, відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частина 2 статті 837 Цивільного кодексу України).

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до статей 626, 629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Отже, укладення ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова та ТОВ КЦФК Дніпро вищевказаного договору підряду було спрямоване на отримання останнім результатів виконаних робіт і одночасного обов'язку по здійсненню їх оплати.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що позовна заява була подана неналежним позивачем у справі, оскільки, на його думку, договір підряду на капітальне будівництво № 409/139 від 20.11.2008 було укладено відповідачем з іншою юридичною особою, правонаступником якої не є позивач, а саме, з БМК ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова (ідентифікаційний код 35808154).

Так, з матеріалів справи вбачається, що підрядником за укладеним між сторонами договором був саме позивач - ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова , що чітко визначено як в преамбулі договору та додаткових угодах до нього, так і у реквізитах сторін.

Водночас, договір було підписано директором Будівельно-монтажного комплексу, який є структурним підрозділом ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова в межах своїх повноважень та скріплено печаткою БМК ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова із зазначенням ідентифікаційного коду 35808154.

Разом з тим, доказів, що Будівельно-монтажний комплекс ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова є окремою юридичною особою відповідачем суду не надано.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань в останньому не знайдено записів за кодом ЄДРПОУ 35808154 (а.с. 88, т. 2).

Колегією суддів також враховані пояснення позивача, який вказує, що ідентифікаційний код 35808154 дійсно було присвоєно Будівельно-монтажному комплексу ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова для здійснення зарахування і обліку грошових коштів від господарської діяльності останнього, зокрема і по виконанню договору № 409/139 від 20.11.2008.

Крім того, пунктом 10.1 договору сторони погодили, що повноважним представником підрядника з реалізації умов цього договору є Будівельно-монтажний Комплекс-409 ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова .

Колегія суддів звертає увагу, що додатковою угодою №2 від 01.06.2012 сторони погодили внести зміни до договору, зокрема, щодо реквізитів ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова , вказавши код ЄДРПОУ 14308368. І як вбачається з укладених в подальшому додаткових угод до договору, саме код ЄДРПОУ 14308368 був вказаний у реквізитах сторін та печатках, якою скріплювались підписи директора БМК №409 ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова .

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що відповідач безпосередньо своїми діями, зокрема, поданням до Господарського суду Дніпропетровської області позову до ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова про визнання недійсним договору підряду на капітальне будівництво № 409/139 від 20.11.2008, на підставі якого заявлені позовні вимоги про стягнення заборгованості у даній справі, також визнає, що стороною вказаного договору є саме ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова .

З огляду на вказані обставини, колегія суддів також відхиляє заявлене у судовому засіданні 24.01.2018 клопотання відповідача про закриття провадження у справі як необґрунтоване та безпідставне.

При цьому, колегією суду не встановлено визначених ч. 1 ст. 231 ГПК України підстав для закриття провадження у даній справі у зв'язку з відсутністю між сторонами предмету спору, як про це зазначає відповідач.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова до ТОВ КЦФК Дніпро про стягнення заборгованості за укладеним між ними договором підряду на капітальне будівництво № 409/139 від 20.11.2008.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Стаття 853 Цивільного кодексу України встановлює, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Колегія суддів зазначає, що факт здійснення господарської операції з виконання робіт підтверджується, зокрема, первинними бухгалтерськими документами.

Згідно зі ст. 1 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні (в редакції Закону України № 1724-VIII від

03.11.2016) первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію.

Підпунктом 2.1 пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 визначено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Відповідно до ст. 9 Закону України Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вказаний перелік обов'язкових реквізитів кореспондується з пунктом 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, згідно якого первинні документи повинні мати такі обов'язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Підпунктом 2.5 пункту 2 згаданого Положення передбачено, що документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.

Відповідно до п. 12.4 договору сторони погодили, що передача закінчених робіт підрядником і приймання їх замовником оформляється актом приймання-передачі.

При цьому, згідно з п. 13.2 договору в редакції додаткової угоди №3, розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі актів здачі-прийняття робіт форма КБ-2в та довідки про вартість робіт форма КБ-3, складених з урахуванням фактично виконаних обсягів будівельно-монтажних робіт, державних одиничних розцінок вартості цих робіт та існуючих в державі порядку і нормативних актів з питання ціноутворення. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику до 26 числа поточного місяця.

Примірні форми первинних облікових документів у будівництві №КБ-2в Акт приймання виконаних будівельних робіт та №КБ-3 Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати були затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554, що діяв до 01.01.2014 та примірні форми первинних документів з обліку в будівництві, які мають використовуватися з 01.01.2014 під час проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних будівельних робіт затверджені ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва .

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження факту виконання робіт на загальну суму 3 637 359,41 грн позивачем було надано суду наступні акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3: № 05-28 від 29.05.2009, № 05-27 від 29.05.2009, № 05-25 від 29.05.2008, № 05-26 від 29.05.2008, № 06-09 від 30.06.2009, № 05-26 від 30.06.2009, № 06-29 від 30.06.2009, № 06-29 від 30.06.2009, № 05-25 від 30.06.2009, № 06-30 від 30.06.2009, № 07-20 від 30.06.2009, № 07-17 від 30.07.2009, № 07-21 від 30.07.2009, № 07-18 від 30.07.2009, № 07-19 від 30.07.2009, № 09-01 від 29.09.2009, № 09-24 від 30.09.2009, № 09-42 від 20.10.2009, № 10-24 від 30.10.2009, № 10-32 від 30.10.2009, № 10-34 від 30.10.2009, № 05-26-1 від 30.11.2009, № 11-25 від 30.11.2009, № 11-40 від 30.11.2009, № 11-42 від 30.11.2009, № 12-39 від 23.12.2009, № 12-45 від 28.12.2009, № 01-04 від 18.01.2010, № 01-16 від 29.01.2010, № 02-13 від 24.02.2010, № 02-25 від 26.02.2010, № 03-13 від 31.03.2010, № 03-27 від 31.03.2010, № 03-29 від 31.03.2010, № 02-31 від 31.03.2010, № 03-20 від 31.03.2010, № 03-02 від 31.03.2010, № 03-26 від 31.03.2010, № 03-39 від 31.03.2010, № 04-17 від 30.04.2010, № 04-43 від 12.05.2010, № 03-38 від 12.05.2010, № 03-35 від 12.05.2010, № 05-06 від 31.05.2010, № 05-10 від 31.05.2010, № 04-44 від 31.05.2010, № 05-07 від 31.05.2010, № 03-34 від 31.05.2010, № 06-04 від 31.05.2010, № 06-37 від 30.06.2010, № 06-40 від 30.06.2010, № 06-42 від 30.06.2010, № 06-41 від 30.06.2010, № 06-24 від 27.06.2012, № 07-15 від 15.08.2012, № 07-16 від 15.08.2012, № 07-17 від 15.08.2012, № 08-28 від 31.08.2012, № 08-27 від 31.08.2012, № 08-30 від 17.09.2012, № 08-27/1 від 17.09.2012, № 09-25 від 27.09.2012, № 09-22 від 27.09.2012, № 09-23 від 27.09.2012, № 09-24 від 27.09.2012, № 09-21 від 27.09.2012, № 09-20 від 27.09.2012, № 09-05 від 28.09.2012, № 10-16 від 26.10.2012, № 08-61 від 29.10.2012, № 10-14 від 25.10.2012. № 10-12 від 25.10.2012, № 10-13 від 25.10.2012, № 10-15 від 30.10.2012, № 11-02 від 09.11.2012, № 11-23 від 30.11.2012, № 11-20 від 30.11.2012, № 11-22 від 30.11.2012, № 11-21 від 30.11.2012, № 12-12 від 31.12.2012, № 12-13 від 31.12.2012, № 11-06 від 29.01.2013, № 02-12 від 28.02.2013, № 03-12 від 26.04.2013, № 03-13 від 26.04.2012, № 04-28 від 30.05.2013, № 05-13 від 31.05.2013, № 04-27 від 31.05.2013, № 06-14 від 2907.2013, № 07-14 від 29.07.2013, № 07-13 від 29.07.2013, № 08-22 від 29.08.2013, № 08-21 від 29.08.2013, № 06-11 від 10.09.2013, № 08-09 від 10.09.2013, № 08-08 від 11.09.2013, № 09-21 від 30.09.2013, № 10-09 від 30.10.2013, № 12-10 від 16.12.2013, № 11-37 від 31.01.2014, № 12-39 від 31.01.2014, № 02-16 від 28.04.2014, № 04-11 від 28.04.2014, № 03-15 від 28.04.2014, № 01-14 від 29.04.2014, № 04-12/а від 29.04.2014, № 04-12 від 30.04.2014, № 05-13 від 28.05.2014, № 05-09 від 29.05.2014, № 05-06 від 29.05.2014, № 05-07 від 30.05.2014, № 06-12 від 24.06.2014, № 07-22 від 28.07.2014, № 07-23 від 28.07.2014, № 06-14 від 29.07.2014, № 06-13 від 29.07.2014, № 07-20 від 29.07.2014, № 07-21 від 30.07.2014, № с-00000163 від 21.08.2014, № 08-02 від 27.08.2014, № 08-03 від 27.08.2014, № 08-24 від 27.08.2014, № 08-25 від 27.08.2014, № 08-20 від 27.08.2014, № 08-03 від 28.08.2014, № 08-17 від 29.08.2014, № 09-03 від 22.09.2014, № 09-17 від 22.09.2014, № 09-16 від 22.09.2014, № 09-19 від 22.09.2014, № 09-18 від 22.09.2014, № 09-21 від 22.09.2014, № 09-22 від 22.09.2014, № 09-15 від 22.09.2014, № 09-12 від 23.09.2014, № 09-04 від 23.09.2014, № 09-05 від 24.09.2014, № 09-13-А від 26.09.2014, № 09-24 від 26.09.2014, № 09-23 від 26.09.2014, № 09-13 від 29.09.2014, № 11-06 від 28.11.2014, № 10-12 від 30.01.2015, № 10-22 від 30.01.2015, № 10-11 від 30.01.2015, № 10-23 від 30.01.2015, № 03-13 від 30.01.2015, № 10-18 від 30.01.2015, № 10-20 від 30.01.2015, № 10-19 від 30.01.2015, № 03-14 від 27.02.2015, № 06-03 від 05.05.2015, № 06-04 від 05.05.2015, № 06-02 від 05.05.2015 (а.с. 1-188, додаток 2, а.с. 1-192, додаток 3, а.с. 1-99, додаток 4).

Колегією суддів встановлено, що зазначені акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 підписані без зауважень та заперечень уповноваженими особами обох сторін, підписи яких скріплені печатками юридичних осіб, оформлені відповідно до вимог Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні та Положення Про документальне забезпечення записів бухгалтерського обліку , затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 24 травня 1995 № 88, а також відповідають примірним формам, затвердженим наказом Мінрегіону України від 04.12.2009 № 554 Про затвердження примірних форм первинних документів з обліку в будівництві та національного стандарту України із ціноутворення в будівництві ДСТУ БД.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва , а тому, на переконання колегії суддів, є належними та допустимими доказами на підтвердження факту виконання позивачем робіт та прийняття їх відповідачем.

Як правильно встановлено місцевим господарським судом, доводи відповідача про те, що в жодному з актів не міститься посилання на укладений між сторонами договір, не відповідають дійсності, окрім актів виконаних робіт форми КБ-2в № 05-26-1 від 30.11.2009, № 11-25 від 30.11.2009, № 09-25 від 27.09.2012, № 12-10 від 16.12.2013, № 12-39 від 31.01.2014, № 07-22 від 28.07.2014, № 07-23 від 28.07.2014, № 06-14 від 29.07.2014, № 06-13 від 29.07.2014, № 09-17 від 22.09.2014, № 09-12 від 23.09.2014.

Однак, в наведених актах зазначений об'єкт будівництва - житловий будинок із вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями і паркінгом по вул. Робочій в районі будинку № 166, що є предметом договору № 409/139 від 20.11.2008. Крім того, у довідках про вартість виконаних робіт форми КБ-3 до відповідних актів є посилання на договір № 409/139 від 20.11.2008.

Доводи апелянта про підробку деяких актів приймання виконаних будівельних робіт, посилаючись, зокрема на виправлення року, здійснене в назві Акта приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2015 року, а саме, виправлення кульковою ручкою цифри 4 на цифру 5 , колегія суддів відхиляє з огляду на те, що таке виправлення є цілком логічним та відповідає даті підписання даного акта - 27.02.2015 (а.с. 89-90, додаток 4).

При цьому, судом першої інстанції правомірно не прийнятий поданий позивачем акт виконання будівельних робіт форми КБ-2в № 47-14 від 30.06.2014 на суму 25 547,04 грн, оскільки останній складений на виконання договору № 5409 від 23.01.2014 (найменування будівництва - жилий будинок за адресою: вул. Шмідта, м. Дніпропетровськ), тобто не стосується спірних правовідносин (а.с. 166-167, додаток 3).

Враховуючи викладене, у відповідача перед позивачем у відповідності до умов договору виник обов'язок здійснити оплату за виконані роботи на загальну суму 3 611 812,37 грн (3 637 359,41 грн - 25 547,04 грн).

Згідно зі ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Умовами договору в редакції додаткової угоди №3 сторони погодили, що замовник зобов'язаний перерахувати кошти на розрахунковий рахунок підрядника не пізніше 5 (п'яти) календарних днів від дати підписання сторонами акта виконаних робіт (п. 13.2 договору).

Однак, як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, відповідач лише частково розрахувався за виконані позивачем роботи, здійснивши оплату на суму 2 598 349,09 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями банківських виписок та прибуткових касових ордерів (а.с. 100-196, додаток 4).

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було взято до уваги наявність у договорі умов щодо попередньої оплати товару з посиланням на приписи ст.ст. 693, 712 ЦК України, оскільки правовідносини у даній справі виникли з договору підряду і спеціальні наслідки, які настають у разі невиконання покупцем зобов'язання щодо попередньої оплати товару, до даних правовідносин між сторонами не можуть бути застосовані.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (пункт 1 статті 612 Цивільного кодексу України).

З огляду на вищевикладене та враховуючи, що прийняття робіт відповідачем не спростовано, строк оплати відповідно до даного договору настав, доказів оплати виконаних робіт у повному обсязі відповідачем не надано, суд першої інстанції правильно визначив розмір заборгованості відповідача перед позивачем у сумі 1 013 463,28 грн (3 611 812,37 грн - 2 598 349,09 грн).

Разом з тим, у ході розгляду справи місцевим господарським судом, відповідачем була подана заява про застосування строку позовної давності, в якій останній просив застосувати строк позовної давності, вказуючи на те, що у позивача сплив строк звернення до суду з позовними вимогами щодо виконання або неналежного виконання сторонами умов договору (а.с. 58-59, т. 2).

Цивільним законодавством встановлені певні часові обмеження примусового захисту цивільного права.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (положення ст. 257 ЦК України).

Частиною 5 ст. 261 ЦК України встановлено, що за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).

Виходячи з положень ст.ст. 253-254 ЦК України, заборгованість може бути розрахована та стягнута за 3 (три) роки, що передують зверненню позивача до суду із відповідною вимогою.

Враховуючи, що в силу умов п. 13.2 договору відповідач зобов'язаний був вносити платежі щомісячно після підписання документів (актів та довідок), то момент настання строку виконання зобов'язання та, відповідно, строк позовної давності щодо пред'явлення цих вимог варто встановлювати щодо кожного акту виконаних робіт.

Як вбачається зі штампу вхідної кореспонденції Господарського суду міста Києва позовна заява була подана до суду 18.08.2017.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що строк позовної давності для пред'явлення позивачем вимог про стягнення суми основного боргу за актами, датованими до 18.08.2014 станом на день звернення до суду з позовом пропущено, у зв'язку з чим у позові в цій частині необхідно відмовити.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача заборгованості за виконані роботи за актами, що складені у період з 21.08.2014 по 05.05.2015 у розмірі 499 752,89 грн.

У зв'язку з неналежним виконанням відповідачем зобов'язань щодо своєчасної та повної оплати за виконані роботи позивачем було заявлено вимогу про стягнення з відповідача 393 955,89 грн збитків від зміни індексу інфляції та 40 621,49 грн 3% річних.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Враховуючи прострочення відповідачем виконання грошового зобов'язання, вимоги позивача про стягнення 3% річних та інфляційних втрат є правомірними.

Перевіривши здійснений позивачем розрахунок 3% річних, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що їх розмір становить 40 621,49 грн, а тому вказана позовна вимога підлягає задоволенню повністю.

Разом з тим, перевіривши здійснений позивачем розрахунок інфляційних втрат, суд першої інстанції правильно встановив, що такий розрахунок здійснений з порушенням чинного законодавства України.

Відповідно до абзаців 2, 3 п. 3.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013 Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається, виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення, починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Таким чином, відповідно до розрахунку суду першої інстанції, перевіреного апеляційним судом, з урахуванням роз'яснень, викладених у постанові Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013, сума інфляційних втрат становить 393 816,80 грн, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із рішенням суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог, а саме, стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості за договором підряду на капітальне будівництво № 409/139 від 20.11.2008 у розмірі 934 191,18 грн, з яких 499 752,89 грн основного боргу, 393 816, 80 грн збитків від зміни індексу інфляції, 40 621,49 грн 3% річних. В іншій частині позову, а саме, у стягненні 539 257,43 грн основного боргу та 139,09 грн інфляційних втрат необхідно відмовити.

При цьому, судова колегія відхиляє як безпідставні твердження скаржника про порушення судом першої інстанції під час розгляду справи норм процесуального права, що на його думку виявилось, зокрема, в діях суду щодо неповідомлення відповідача належним чином про дату та час судового засідання, у зв'язку з чим останній був позбавлений можливості скористатися наданим йому правом на участь у судовому засіданні через свого представника.

Так, з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції після порушення провадження у справі було встановлено, що місцезнаходженням відповідача відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 26.09.2017 є адреса: 69063, м. Запоріжжя, Олександрівський р-н, вул. Дніпровська, буд. 32. Оскільки дана адреса є відмінною від адреси місцезнаходження відповідача, яка зазначалася позивачем у позовній заяві, суд першої інстанції ухвалою від 26.09.2017 відклав розгляд справи та зобов'язав позивача надіслати на адресу відповідача копію позовної заяви з доданими до неї документами за вказаною адресою, чим вжив заходів для належного повідомлення сторони про наявність спору.

Докази виконання позивачем вимог вказаної ухвали суду щодо направлення копії позовної заяви та доданих до неї документів наявні в матеріалах справи (а.с. 246-247, т. 1).

За вищевказаною адресою відповідачеві також направлялись ухвали Господарського суду міста Києва, якими неодноразово відкладався розгляд справи.

Наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень свідчать про отримання уповноваженим представником відповідача відповідних ухвал суду (а.с. 256, т. 1; а.с. 18, т. 2).

Крім того, з протоколів судових засідань від 24.10.2017 та 09.11.2017 вбачається, що представники ТОВ КЦФК Дніпро були присутніми у судових засіданнях, заявляли клопотання та давали пояснення по суті позовних вимог (а.с. 51, 70-73, т. 2).

Таким чином, доводи апелянта про те, що він був позбавлений можливості прийняти участь у розгляді справи, не відповідає дійсності та спростовуються наявними матеріалами справи.

У скарзі відповідач також наголошував на тому, що суд першої інстанції, в порушення принципів верховенства права, юридичної визначеності, законності, змагальності, рівності сторін перед законом і судом, неправомірно відмовив йому у задоволенні клопотань про призначення у справі будівельно-технічної та почеркознавчої експертиз.

Однак, колегією суддів вказані доводи апелянта відхиляються як необґрунтовані та безпідставні, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, у суді першої інстанції відповідачем з метою з'ясування обсягу фактично виконаних будівельних робіт та їх вартості заявлялось клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої просив поставити питання про те, чи виконані ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова на об'єкті будівництва за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 166д, роботи, передбачені договором №409/139 від 20.11.2008 в період з листопада 2008 року по травень 2015 року; чи відповідає об'єм та вартість виконаних будівельно-монтажних робіт, передбачених умовами договору, у вказаний період.

Також відповідачем заявлялось клопотання про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи з метою вирішення питань про те, ким було виконано підпис на договорі від імені ТОВ КЦФК Дніпро ОСОБА_2, або іншою особою та у який період часу був виконаний підпис на договорі від імені директора ТОВ КЦФК Дніпро .

Вказані клопотання мотивовані тим, що у період часу з 20.09.2016 по 21.10.2016 мав місце рейдерський захват ТОВ КЦФК Дніпро в результаті чого неповноважні особи заволоділи первинною документацією та печаткою відповідача. Відповідач наголошував на тому, що у нього відсутні документи, які подавались позивачем до суду, а тому неможливо стверджувати, що вони не є сфальсифікованими. До того ж відповідач звернув увагу, що подані документи не містять жодного реквізиту щодо їх складення на виконання умов договору № 409/139 від 20.11.2008, відсутня інформація щодо статусу, прізвища, ім'я, по-батькові підписантів, що можуть свідчити про наявність чи відсутність повноважень на підписання документів.

За приписами частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №1798-ХІІ від 06.11.1991, чинної станом на час прийняття оскаржуваного рішення, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до статті 1 Закону України Про судову експертизу судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Як роз'яснено у п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики призначення судової експертизи від 23.03.2012 № 4, із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

З огляду на встановлені обставини справи, враховуючи, що вирішення питань, викладених у заявлених відповідачем клопотаннях не потребує спеціальних знань та віднесено до компетенції суду, а, крім того, матеріали справи містять достатню кількість доказів для повного та об'єктивного вирішення спору, колегія суддів вважає, що вказані клопотання є безпідставними, необґрунтованими та такими, що були правомірно відхилені місцевим господарським судом.

При цьому, відмовляючи у задоволенні вказаних клопотань, суд першої інстанції правильно виходив з положень статті 241 Цивільного кодексу України, згідно якої правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

Як було встановлено судом, на виконання договору сторонами у період з 29.05.2009 по 05.05.2015 було складено, підписано та скріплено печатками обох сторін акти приймання виконаних будівельних робіт, більша частина (2/3) з яких відповідачем оплачена, а отже, відповідач своїми діями тим самим схвалив договір № 409/139 від 20.11.2008.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі № 910/13974/17 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга ТОВ КЦФК Дніпро має бути залишена без задоволення.

При цьому, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання відповідача про винесення окремої ухвали у справі стосовно представника позивача ОСОБА_1 та ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова щодо спроби протиправного заволодіння грошовими коштами ТОВ КЦФК Дніпро на суму 5 млн. грн і надсилання її копії слідчому Головного слідчого управління Національної поліції України щодо вжиття відповідних заходів, враховуючи наступне.

Згідно приписів ч.ч. 1, 11 ст. 246 ГПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу. Окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, який повинен надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк.

Таким чином, окрема ухвала, яка надсилається органу досудового розслідування, приймається судом не з будь-якого факту порушення підприємством або організацією законності, а лише у тих випадках, коли господарський суд виявить у діяльності осіб такі порушення законності, які містять ознаки кримінального правопорушення.

Разом з тим, розглянувши вказане клопотання відповідача та дослідивши матеріали справи, колегія суддів не знайшла правових підстав для винесення окремої ухвали стосовно представника позивача ОСОБА_1 та ДП ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова , при цьому суд звертає увагу відповідача, що останній не позбавлений права, маючи припущення щодо незаконних дій вказаних осіб, самостійно звернутися до правоохоронних органів.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-255, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Комерційний центр футбольного клубу Дніпро на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі № 910/13974/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2017 у справі № 910/13974/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/13974/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 27.02.2018.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

С.Я. Дикунська