Рішення

від 28.02.2018 по справі 808/108/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2018 року (14 год. 58 хв.)Справа № 808/108/18 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судці Калашник Ю.В., при секретарі судового засідання Стратулат С.В., за участю:

позивача - ОСОБА_1; представників:

відповідача 1 - Нечепурено В.В.; відповідача 2 - Тимченка І.М.; третьої особи - Нестеренка В.В,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (71140, АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1)

до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (69000, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29, код ЄДРПОУ 40108688), Атестаційної комісії №20 ГУНП (69000, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29),

третя особа: Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України (69000, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29, код ЄДРПОУ 36163748),

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі - позивач або ОСОБА_1) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (надалі - Відповідач-1, ГУ Національної поліції в Запорізькій області), Атестаційної комісії №20 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (надалі - Відповідач-2, Атестаційна комісія №20), третя особа: Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Відповідача-2, що оформлене протоколом №26 від 28.12.2017, прийняте стосовно позивача про те, що він не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В адміністративному позові (а.с.4-8) позивачем зазначено, що у грудні 2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду помічника дільничного офіцера поліції сектора дільничних офіцерів поліції відділу превенції Бердянського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, у зв'язку з організаційно-штатними змінами, за ініціативою поліцейського. 18.09.2016 за фактом ймовірного спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 під час конфліктної ситуації, яка мала місце 17.09.2016 прокуратурою Запорізької області у кримінальному провадженні №12016080130004567 проводилось досудове розслідування. 26.04.2017 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, у зв'язку із заявою потерпілого ОСОБА_5 про відмову від обвинувачення стосовно ОСОБА_1 винесена ухвала про закриття кримінального провадження №12016080130004567. За цим фактом розпочато службове розслідування. За результатами службового розслідування, наказом ГУНП в Запорізькій області №3403 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни, вимог ст.ст.3, 6, 19, 27, 68 Конституції України, ст.ст.3, 7, 8, 18 Закону України Про Національну поліцію , ст.ст.1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України №3460-IV від 22.02.2006, ст.38 Закону України Про запобігання корупції , п.п.1, 2 Розділу 2, п.п.2, 3, 4 Розділу 4 Правил етичної поведінки поліцейських , затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179 та Присяги поліцейського, з урахуванням п.4 ч.2 ст.61 Закону України Про Національну поліцію , на ОСОБА_1 накладене дисциплінарне стягнення у виді звільнення з органів внутрішніх справ. 17.11.2017 виданий наказ ГУНП в Запорізькій області №3591 Про скасування наказу ГУНП в Запорізькій області від 03.11.2017 №3403 , згідно якого ОСОБА_1 направлений на розгляд атестаційної комісії ГУНП в Запорізькій області. Відповідно до наказу ГУНП в Запорізькій області Національної поліції України від 01.12.2017 №3724, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри ОСОБА_1 включено до списку поліцейських, які повинні пройти атестацію. Наказом ГУНП в Запорізькій області, Національної поліції України затверджено склад атестаційних комісії, у тому числі Атестаційної комісії №20, що проводила в тому числі і атестування позивача. На виконання вимог Закону України Про Національну поліцію та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських , затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, безпосереднім керівництвом ОСОБА_1 підготовлено Атестаційний лист, довідку щодо проходження перевірки, послужний список. У період з 01.12.2017 по 21.12.2017 позивачем пройдено етапи атестування, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських : 06.12.2017 - тестування на загальні здібності та навички, у ході якого я набрала загалом 80 балів з можливих 120; 21.12.2017 - співбесіду, яка проводилась Атестаційною комісією №20 ГУНП в Запорізькій області. Позивачем докладно висвітлено обставини події 17.09.2016, надано ухвалу Бердянського міськрайонного суду, винесену за наслідками звернення про роз'яснення рішення суду. Після цього позивача попросили вийти з кабінету, так як Атестаційна комісія повинна була провести голосування, щодо його відповідності займаній посаді. Приблизно через три - п'ять хвилин позивачу повідомили, що Атестаційна комісія провела голосування та привітали з успішним складанням атестації. Однак, 28.12.2017 позивачу зателефонували, та повідомили, що цього дня знову відбулося засідання Атестаційної комісії стосовно позивача. Вже у цей раз члени комісії проголосували за звільнення позивача, прийнято висновок, визначений підпунктом 4 пунктом 15 розділу IV Інструкції (4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність). Потім позивачу запропонували з'явитися до ГУНП Запорізької області та ознайомитися з протоколом комісії, що ним і зроблено 29.12.2017. У подальшому позивачу видали копії протоколів засідання №25 від 21.12.2017 та протоколу комісії №26 від 28.12.2017. З їх змісту позивачу стало відомо, що 21.12.2017 комісія проголосувала за перенесення засідання і, вже 28.12.2017, безпосередньо приймала рішення щодо нього. Про дату проведення засідання 28.12.2017 позивача ніхто не сповістив. Так само як і 21.12.2017 позивача повідомили про успішне проходження атестації, а не про відкладення засідання.

Позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив позов задовольнити.

Представником Відповідача-1, який заперечував проти позову, подано до суду відзив на позовну заяву (а.с.44-48), в якому, серед іншого, зазначено, що на теперішній час позивач перебуває на посаді помічника дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів поліції відділу превенції Бердянського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області. За наказом ГУНП №3591 від 17.11.2017 з урахуванням ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26.04.2017 у справі №310/192/17 (якою закрито кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та звільнено ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності) відповідно до п.3 ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність призначено атестування позивача. Зазначеним наказом прийняті заходи із підготовки та проведення атестування. Вказана підстава закриття кримінального провадження є одним із проявів засади диспозитивності (ст.26 КПК України). Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених КПК України, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення. Наявність ухвали суду у справі №310/192/17 щодо припинення кримінального провадження з нереабілітуючих підстав та вимоги п.4 ч.2 ст.61, п.3 ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію стали підставами для прийняття наказу ГУНП №3591 від 17.11.2017 за яким призначено атестування позивача. Саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, наведених у п.15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських , затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465. Свої рішення атестаційні комісії, як то передбачено п.18 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських , приймають більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з певною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, визначених у п.15 розділу IV Інструкції, те, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що в свою чергу свідчить про наявність в атестаційних комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 45 балів з 60; за тестом на знання законодавчої бази - 35 балів з 60. Після проведення тестування, позивача на підставі п.12 розділу ІV Інструкції за рішенням атестаційної комісії було запрошено на співбесіду (протокол від 28.12.2017), яка з ним проведена 28.12.2017. Під час проведення співбесіди атестаційною комісією всебічно вивчалися зібрані на поліцейського документи та ставилися питання з метою врахування критеріїв, зазначених у п.16 розділу ІV Інструкції. Результати проведеного атестаційною комісією №20 ГУНП атестування, як то передбачено п.20 розділу ІV Інструкції, було оформлено протоколом від 28.12.2017. Як вбачається зі змісту протоколу під час проведення атестування ОСОБА_1 вивчені: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади , інформацію з відкритих джерел. Крім того, позивачу ставились питання щодо обставин за яких було порушено кримінальне провадження та що привело до його закриття. На що ОСОБА_1 повідомив обставини, час, місце конфліктної ситуації, що сталося за його участю та участю громадянина ОСОБА_5 При цьому зазначив, що тілесні ушкодження останньому він не спричиняв та вину свою не визнає. За результатами проведеної співбесіди атестаційною комісією було прийняте рішення за розподілом голосів (за - 3, проти - 1), що ОСОБА_1 в займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп.4 п.15 розділу ІV Інструкції (відповідно до п.4 ст.61 Закону України Про Національну поліцію не може бути поліцейськими особа, щодо якої припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав). Це, на думку відповідача-1 є підставою для прийняття рішення, що ОСОБА_1 не може обіймати будь-яку посаду в поліції. Мотиви прийняття такого рішення на підставі п.3 розділу ІІІ Інструкції зазначені членами комісії у додатку до протоколу. Отже, атестаційна комісія зробила висновок про наявність підстави передбаченою ч.2 ст.61 Закону України Про Національну поліцію , яка встановлює невідповідність щодо зайняття будь-якої посади у поліції стосовно позивача, у зв'язку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п.15 розділу ІV Інструкції. Відповідно до п.24 розділу ІV Інструкції висновки атестування, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Викладене вище свідчить про те, що атестування ОСОБА_1 було проведене з підстав передбачених Законом України Про Національну поліцію та у межах наданих повноважень і у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 №1465.

Представник Відповідача-1 просив у задоволенні позову відмовити.

Представник Відповідача-2 проти позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити, надав суду пояснення, аналогічні викладеним у Відгуку Відповідача-1.

Запорізькою обласною профспілковою організацією атестованих працівників органів внутрішніх справ України подано до суду письмові пояснення (а.с.148-153), в яких, серед іншого, зазначено наступне. 14.11.2017 Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників ОВС України звернулася до керівництва ГУНП в області з проханням скасувати наказ ГУНП в Запорізькій області від 03.11.2017 №3403 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності у зв'язку з відсутністю підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, оскільки в ході службового розслідування, на їх думку, помилково зроблено висновок про припинення судом кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 за нереабілітуючими підставами, а саме - примирення сторін (ст.46 КК України). 17.11.2017 виданий наказ ГУНП в Запорізькій області №3591 Про скасування наказу ГУНП в Запорізькій області від 03.11.2017 №3403 , згідно якого ОСОБА_1 направлений на розгляд атестаційної комісії ГУНП в Запорізькій області. Відповідно до наказу ГУНП в Запорізькій області Національної поліції України від 01.12.2017 №3724, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, позивача включено до списку поліцейських, які повинні пройти атестацію. На думку третьої особи атестацію позивача призначено з порушенням положень чинного законодавства, що регулює зазначені питання. Станом на 01.12.2017 жодних підстав для проведення атестації позивача не існувало, оскільки: - не вирішувалось питання про його призначення на вищу посаду; - не існувало підстав для вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Про останнє свідчить і зміст атестаційного листа позивача, за яким він характеризується виключно позитивно і відповідно до висновку прямого начальника (заступника начальника ГУНП в області Панченка О.В.) відповідає займаній посаді. Підтвердженням відсутності підстав для проведення атестації позивача може слугувати і скасування наказу ГУНП в Запорізькій області від 03.11.2017 №3403 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Окрім зазначеного наказ ГУНП в області від 01.12.2017 №3724, яким призначено атестування позивача, не містить зазначення необхідності та підстав його атестування. На засідання комісії 21.12.2017 за заявою щодо представництва інтересів позивача допущено голову Запорізької обласної профспілкової організації атестованих працівників ОВС України Нестеренка В.В. На засіданні були присутні п'ять членів комісії, але відразу після допуску до засідання представника профспілки, один з них залишив засідання. Подальший розгляд питання про атестування позивача проходив без його участі. Члени атестаційної комісії, заслухавши позицію профспілки щодо проведення атестування позивача та закриття стосовно нього кримінального провадження, проголосували питання його відповідності займаній посаді. За те, що позивач відповідає займаній посаді проголосувало 3 члена атестаційної комісії, проти - 1. Проте зазначений факт в подальшому в протоколі засідання атестаційної комісії від 21.12.2017 №25 не відображено. Після цього комісія заслухала позивача, поставивши йому питання тільки про події, які стали підставою для відкриття стосовно нього кримінального провадження. Позивач повідомив про обставини конфліктної ситуації, яка мала місце 17.09.2016, та зазначив, що судом не встановлено його винуватості у вчиненні суспільно-небезпечного діяння. Після заслуховування позивача, комісія припинила розгляд питання його атестації та перейшла до розгляду інших питань порядку денного. При цьому питання про перенесення розгляду атестації позивача не ставилося, голосування щодо цього не проходило, хоча це зазначено в протоколі №25. У подальшому від членів атестаційної комісії Чумака М.В., Тимченка І.М. стало відомо, що протокол засідання комісії №25 21.12.2017 членами атестаційної комісії у порушення п.3 розділу IV Інструкції не підписувався, а питання про перенесення засідання вирішувалось лише 28.12.2017. Засідання атестаційної комісії 28.12.2017 взагалі було організовано таким чином, що частина її членів не мали достовірної інформації про його проведення (ОСОБА_8, ОСОБА_9). 28.12.2017 атестаційною комісією ГУНП в Запорізькій області прийнято рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в органах поліції через службову невідповідність. Відповідно до змісту атестаційного листа, підписаного начальником Бердянського ВП полковником поліції Фомічовим О.М., позивач характеризується виключно позитивно. Прямим керівником - заступником начальника ГУНП полковником поліції Панченком О.М. затверджено висновок, викладений у розділі II атестаційного листа, що позивач відповідає займаній посаді. Щороку під час проходження служби позивач успішно складав заліки з професійної та фізичної підготовки. Такі ж заліки він склав і у 2017 році. Позивач протягом служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався. За час служби в органах внутрішніх справ та Національній поліції неодноразово заохочувався наказами ГУМВС в області та МВС України, у тому числі - занесений на дошку пошани ГУМВС - у 2014 році; нагороджений відзнакою МВС України Нагрудним знаком За відзнаку в службі - у 2017 році. 06.12.2017 він пройшов тестування на загальні здібності та навички, знання законодавства, ході якого набрав загалом 80 балів з можливих 120 (при мінімальному - 50). Рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді позивача ґрунтується на помилковому, на наше переконання, твердженні представника відділу правового забезпечення ГУНП в області щодо закриття стосовно нього кримінального провадження за нереабілітуючими підставами. Вважаємо таке твердження юридично необґрунтованим. Дійсно, п.4 ч.2 ст.61 Закону України Про Національну поліцію , визначає, що не може бути поліцейським особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав. Однак, приймаючи оспорюване рішення, атестаційна комісія не врахувала, що ані Закон України Про Національну поліцію , ані КПК України, ані КК України не містить переліку нереабілітуючих підстав. Аналіз Ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26.04.2017 свідчить, що суд, виносячи рішення про закриття кримінального провадження за ч.1 ст.122 КК України щодо ОСОБА_1, не використовував, і не міг використовувати положення ст.46 КК України (примиренням винного з потерпілим), суд також не вирішував питання про звільнення його від відповідальності і не використовував відповідні норми чинного законодавства (ст.44 КК України; п.1 ч.2, ч.8 ст.284, глава 35 КПК України). Отже відмова ОСОБА_5 від приватного обвинувачення позбавила можливості позивача продовжити судовий розгляд. У той же час, при закритті провадження, суд з'ясовував винуватість позивача, який винуватим себе не визнав, що відображено в журналі судового засідання та на звукозапису судового засідання. Отже, ГУНП в Запорізькій області організовано проведення атестації позивача з порушенням вимог чинного законодавства, за відсутності підстав для цього. Висновок атестаційної комісії ГУНП в Запорізькій області №20 відповідно до якого позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є безпідставним, оскільки не ґрунтується на реальному, об'єктивному вивченні ділових, професійних, моральних якостей позивача, результатів його службової діяльності тощо.

Сторони під час розгляду справи у судовому засіданні повідомили, що ними надано всі необхідні документи для вирішення спору по суті.

Розглянувши наявні матеріали та фактичні обставини справи, дослідивши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд з'ясував наступне.

Як встановлено судом і не заперечується сторонами 18.09.2016 за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 під час конфліктної ситуації, яка мала місце 17.09.2016 прокуратурою Запорізької області у кримінальному провадженні №12016080130004567 проводилось досудове розслідування. 26.04.2017 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, у зв'язку із заявою потерпілого ОСОБА_5 про відмову від обвинувачення стосовно ОСОБА_1 винесена ухвала про закриття кримінального провадження №12016080130004567 (справа №310/192/17).

За результатами службового розслідування, наказом ГУНП в Запорізькій області №3403 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни, на ОСОБА_1 накладене дисциплінарне стягнення - звільнення з органів внутрішніх справ (а.с.78-81).

За результатом розгляду Листа-клопотаня начальника Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області щодо вирішення питання про скасування наказу ГУНП в Запорізькій області №3403 від 03.11.2017 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності тимчасово виконуючим обов'язки начальника ГУНП в Запорізькій області 17.11.2017 видано наказ №3591 Про скасування наказу ГУНП в Запорізькій області від 03.11.2017 №3403 , згідно якого: наказ ГУНП в Запорізькій області №3403 від 03.11.2017 скасовано; Управлінню кадрового забезпечення наказано організувати проведення атестування ОСОБА_1 відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію (а.с.30-31, 131-132).

Наказом начальника ГУНП в Запорізькій області Національної поліції України №3724 від 01.12.2017, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, успішності виконання службових завдань за посадами, відповідно до ст.57 Закону України Про Національну поліцію та вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських , затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 наказано: 1.Провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області на підставах, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України Про Національну поліцію … (а.с.22-23).

Сторонами не надано до суду доказів скасування вказаного наказу, його відміни тощо.

Судом досліджено Список працівників ГУНП в Запорізькій області, для проведення атестування з 01.12.2017 серед яких вказано і позивача (а.с.24).

До суду надано Атестаційний лист, Протоколи засідання Атестаційної комісії №20 ГУ Національної поліції в Запорізькій області №25 від 21.12.2017 та №26 від 28.12.2017 (а.с.25-29; 133-140).

За змістом досліджених документів позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 45 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 35 балів з 60. Після проведення тестування, позивача запрошено на співбесіду, яка проведена 28.12.2017. Під час проведення співбесіди атестаційною комісією вивчалися зібрані на ОСОБА_1 документи та ставилися питання з метою врахування критеріїв, зазначених у п.16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських . При атестуванні ОСОБА_1 вивчались: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади , інформацію з відкритих джерел. Позивачу ставились питання щодо обставин за яких порушено кримінальне провадження та що привело до його закриття. ОСОБА_1 повідомив обставини, час, місце конфліктної ситуації, що сталося за його участю та участю громадянина ОСОБА_5 При цьому ОСОБА_1 зазначив, що тілесні ушкодження ОСОБА_5 він не спричиняв та вину свою не визнає. За результатами проведеної співбесіди атестаційною комісією прийняте рішення за розподілом голосів (за - 3, проти - 1), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність . Рішення, передбачене пп.4 п.15 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських Відповідачем-2 вмотивоване тим, що за приписами п.4 ст.61 Закону України Про Національну поліцію не може бути поліцейськими особа, щодо якої припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав, а відтак, ОСОБА_1 не може обіймати будь-яку посаду в поліції. Саме вказані мотиви зазначені членами комісії у додатку до протоколу.

Дослідженням Ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26.04.2017 по справі №310/192/17 (провадження 1-кп/310/154/17) з'ясовано наступне: … В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 заявив письмове клопотання, згідно якого відмовився від обвинувачення відносно ОСОБА_1, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, про що суду надав письмову заяву. На підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України просить закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 у зв'язку з тим, що вони примирилися. Прокурор, обвинувачений ОСОБА_1, захисник ОСОБА_12, представник потерпілого ОСОБА_13 повністю підтримали клопотання потерпілого, просять суд його задовольнити та закрити кримінальне провадження. Вислухавши думку учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження суд вважає, що кримінальне провадження підлягає закриттю. … В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 пояснив суду, що вони примирилися з обвинуваченим, він відмовляється від обвинувачення і наполягає на закритті кримінального провадження. Згідно ч.4 ст.26 КПК України, відмова потерпілого від обвинувачення у формі приватного обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження. … За таких обставин суд вважає, що є достатні підстави для закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.1 ст.122 КК України. … Заяву потерпілого ОСОБА_5 від 26.04.2017 про відмову від обвинувачення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.122 КК України у формі приватного обвинувачення задовольнити. Кримінальне провадження №12016080130004567 від 18.09.2016 стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України - закрити та звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності. … (а.с.125-127).

Вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою (ч.6 ст.78 КАС України).

Судом досліджено документи, які характеризують особу ОСОБА_1 (а.с.143-147).

Вирішуючи спір по суті суд, враховуючи викладене вище, виходить з наступного.

На службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою (ч.1 ст.49 Закону України Про Національну поліцію ).

Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України (ч.2 ст.49 Закону України Про Національну поліцію ).

Як зазначено у ч.3 ст.49 Закону України Про Національну поліцію , незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України Про очищення влади .

Відповідно до ч.2 ст.61 Закону України Про Національну поліцію не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Відповідачами-1,2 не доведено, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України Про Національну поліцію .

Приймаючи оспорюване рішення, Атестаційна комісія №20 ГУ Національної поліції в Запорізькій області не врахувала, що Законом України Про Національну поліцію , іншими нормативними актами не передбачено переліку реабілітуючих чи нереабілітуючих підстав та не надане законодавче визначення таких підстав.

Під час судового засідання судом встановлено, що члени атестаційної комісії під час розгляду проведення атестації позивача зробили висновок, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрито з нереабілітуючих підстав. Представники відповідача 2 пояснили суду, що під час прийняття такого рішення керувалися у тому числі науково-практичним коментарем до Кримінального кодексу, відповідно до якого закриття кримінального провадження з таких підстав відноситься до нереабілітуючих.

Проте, суд критично ставиться до таких тверджень, оскільки, по-перше, науково-практичний коментар це особиста думка науковців щодо тлумачення норми Закону, по-друге, на законодавчому рівні не визначені та не класифіковані поняття реабілітуючих чи нереабілітуючих підстав, по-третє, думки науковців щодо реабілітуючих чи нереабілітуючих підстав різняться, окрім вказаних деякі виділяють також постреабілітуючі та формально-процесуальні підстави закриття кримінального провадження.

Водночас, як зазначено в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності : Обговоривши практику звільнення осіб від кримінальної відповідальності та закриття кримінальних справ за нереабілітуючими обставинами, з метою забезпечення правильного й однакового застосування судами кримінального і кримінально-процесуального законодавства при розгляді справ відповідної категорії Пленум Верховного Суду України постановляє: 1. Роз'яснити судам, що звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України (далі - КК), у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України (далі - КПК). .

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.5 ст.242 КАС України).

Надаючи правову оцінку підставам та процедурі атестування ОСОБА_1 суд бере до уваги те, що згідно з ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

У ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію зазначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону України Про Національну поліцію рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відтак, положення ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення ч.4 ст.57 Закону України Про Національну поліцію необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

За матеріалами справи відсутні підстави зазначені у ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію для проведення атестації ОСОБА_1 в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність , оскільки така невідповідність не встановлена допустимими, законними способами.

Таким чином, при проведенні атестації ОСОБА_1 відповідачем-1 порушені приписи ч.2, ч.4 ст.57 Закону України Про Національну поліцію .

У ст.12 Закону України Про професійний розвиток працівників зазначено, що атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Положення ст.12 Закону України Про професійний розвиток працівників є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону України Про Національну поліцію , а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Отже, при проведенні атестації ОСОБА_1 порушено припис ст.12 Закону України Про професійний розвиток працівників .

Як зазначено у п.16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських , затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так, Відповідачем-2 не надано до суду відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається у протоколах.

Прийняте протоколом №26 від 28.12.2017 рішення не містить оцінки обставин, передбачених п.16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських , та факту не відповідності поліцейського вимогам, які пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Відтак, Відповідачем-2 не додержано вимог п.16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських , не враховані всі критерії та вимоги, що пред'являються до позивача як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Таким чином, оскаржуване Рішення (висновок) атестаційної комісії викладене у Протоколі №26 від 28.12.2017 стосовно позивача є необґрунтованим.

Згідно з п.28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських , керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Термін адміністративний акт згідно з Резолюцією Комітету Міністрів Ради Європи (77)31 (прийнятою Комітетом Міністрів від 28.09.1977 на 275-му засіданні заступників міністрів), означає будь-який окремий захід або прийняте рішення, які за своїм характером безпосередньо впливають на права або інтереси як фізичних осіб, так і юридичних, в ході здійснення публічної влади.

Також, у Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи (77)31 зазначено: … 28. Якщо адміністративний акт за своїм характером негативно впливає на права, свободи або інтереси відповідних осіб, вважається необхідним - особливо з точку зору можливої апеляції, - щоб такий акт був мотивований. Інакше відповідна особа не матиме змоги вирішувати, чи доцільно оскаржувати такий акт … .

З урахуванням приписів п.28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських рішення (висновок) атестаційної комісії, викладений в протоколі впливає на права атестованого, а тому може бути предметом оскарження до суду.

Відтак, рішення Атестаційної комісії №20 ГУПН, оформлене протоколом №26 від 28.12.2017, прийняте щодо ОСОБА_1 про те, що він не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність , як адміністративний акт є протиправним та підлягає скасуванню.

У ст.19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як зазначено у ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню. Доводи відповідача не приймаються судом до уваги виходячи з вище зазначеного.

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки відповідачем у справі було саме ГУ Національної поліції в Запорізькій області, то з бюджетних асигнувань цього органу повинні бути присуджені позивачу судові витрати, документально підтверджені у сумі 704,80 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 139, 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (71140, АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (69000, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29, код ЄДРПОУ 40108688), Атестаційної комісії №20 ГУПН (69000, м.Запоріжжя, вул. Матросова, 29) третя особа: Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України (69000, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29, код ЄДРПОУ 36163748), про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати рішення Атестаційної комісії №20 ГУПН, що оформлене протоколом №26 від 28.12.2017, прийняте щодо ОСОБА_1 про те, що він не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Присудити на користь позивача ОСОБА_1 (71140, АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (69000, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29, код ЄДРПОУ 40108688) судовий збір у розмірі 704,80 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення виготовлено та підписано у повному обсязі 12.03.2018.

Суддя Ю.В.Калашник