Ухвала

від 13.03.2018 по справі 750/3402/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 750/3402/16-к Головуючий у І інстанції Григор'єв Р. Г. Провадження № 11-кп/795/36/2018 Категорія - ч.2 ст.15 ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач Короїд Ю. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіКороїда Ю. М.

суддів Карнауха А.С., Висоцької Н.В.,

з участю

секретаря судового засідання Батицької О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника Мороза О.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м.Чернігова від 13 травня 2017 року, відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого заступником командира частини - головного інженера військової частини А 4245, одруженого, раніше не судимого, мешканця: АДРЕСА_1,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015),

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Прилуки, Чернігівської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого юрисконсультом військової частини А 4245, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, мешканця: АДРЕСА_2,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015),

за участю прокурорів Костенка В.М., Зінченка О.В.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_4,

захисників Мороза О.В., Негоди С.Л.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2017 року:

ОСОБА_2 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) та призначено покарання у виді штрафу в розмірі тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 20 400 (двадцять тисяч чотириста) грн. 00 коп., з позбавленням права обіймати посади в Збройних Силах України, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

ОСОБА_4 визнано винуватим за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) та призначено покарання у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп., з позбавленням права обіймати посади юрисконсультів в Збройних Силах України, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях строком на 1 (один) рік.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави - 2201 (дві тисячі двісті одну) грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави - 2201 (дві тисячі двісті одну) грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Скасовано арешт майна обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_4, накладений ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05 лютого 2016 року.

Майно обвинуваченого ОСОБА_2, на яке накладено арешт відповідно до ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05.02.2016 року, а саме: 1\2 частину квартири АДРЕСА_1, автомобіль марки Opel Record , 1978 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_5, автомобіль DAEWOO FSO LANOS , 2007 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1, два мобільні телефони марки Nokia чорного кольору, один мобільний телефон марки Nokia сріблястого кольору, - вирішено повернути обвинуваченому ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 4000 (чотири тисячі) грн. 00 коп., 675 (шістсот сімдесят п'ять) євро, які зберігаються в прокуратурі Чернігівської області, - вирішено повернути ОСОБА_6.

Майно обвинуваченого ОСОБА_4, на яке накладено арешт відповідно до ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05.02.2016 року, а саме: земельну ділянку з кадастровим номером НОМЕР_6 площею 2 га з цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства, розташовану в с. Малківка, Прилуцького району, Чернігівської області, 43\200 частини квартири АДРЕСА_3, грошові кошти в сумі 1919 (одна тисяча дев'ятсот дев'ятнадцять) грн. 00 коп., мобільний телефон марки Айфон сенсорний в прозорому чохлі, мобільний телефон марки Айфон в корпусі білого кольору, мобільний телефон марки Самсунг в корпусі чорно - сірого кольору, мобільний телефон марки Самсунг Дуос в корпусі білого кольору, мобільний телефон марки Самсунг Дуос в корпусі синього кольору, мобільний телефон марки Нокіа в корпусі червоно - чорного кольору, автомобіль Пежо Партнер , державний номерний знак НОМЕР_2, - вирішено повернути обвинуваченому ОСОБА_4

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2, працюючи на посаді заступника командира військової частини А4245 Міністерства оборони України - головним інженером даної військової частини (далі - військова частина А4245), будучи згідно з пунктами 74 та 75 розділу 3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV (далі-Статут), прямим начальником усього особового складу військової частини та зобов'язаним керувати підготовкою та діяльністю підпорядкованих йому підрозділів і служб, обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, і згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України являючись службовою особою, за пособництва ОСОБА_4, який відповідно до наказу першого заступника Міністра оборони України від 27.04.2010 року № 98 обіймав посаду юрисконсульта військової частини А 4245, вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. за вчинення дій з використанням свого службового становища, за наступних обставин.

Згідно з п.3.2.11. Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 року № 300, заступник командира частини з озброєння (начальник технічної частини) відповідає за технічне забезпечення частини та виконує свої обов'язки згідно з вимогами Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і пункту 3.1.9. цього Положення.

Відповідно до п.3.1.9. вищевказаного Положення усі посадові особи військової частини (з'єднання), які відають військовим (корабельним) господарством, повинні організовувати та контролювати ведення обліку, правильне зберігання і своєчасне оновлення запасів матеріальних засобів усіх видів, а також експлуатацію, ремонт та технічне обслуговування озброєння, бойової та іншої техніки, казармено-житлового фонду, інженерних та спеціальних споруд у підпорядкованих службах (службі); здійснювати постійний контроль за правильним, ощадливим та доцільним витрачанням (використанням) матеріальних засобів і коштів, вживати необхідних заходів для боротьби з нераціональними їх витратами (використанням), втратами, нестачами, псуванням і розкраданням.

Згідно з пунктом 74 Статуту заступник командира полку (окремого батальйону) з озброєння (інженерно-авіаційної служби) - начальник технічної частини у мирний і воєнний час відповідає за технічне забезпечення полку (окремого батальйону); за технічний стан, правильну експлуатацію, ремонт та евакуацію озброєння, бойової та іншої техніки підпорядкованих служб, а також за стан спеціальних споруд, технічних позицій, підпорядкованих складів, парків.

Наказом командира військової частини А4245 від 30.12.2014 № 326 призначено комітет з конкурсних торгів даної військової частини та визначено його головою ОСОБА_2, а ОСОБА_4 включено до членів цього комітету.

Відповідно до розділу III Положення про комітет з конкурсних торгів військової частини А4245, затвердженого наказом командира даної військової частини від 30.12.2014 № 326, комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель.

Згідно з п.3 розділу IV вищевказаного Положення голова комітету організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, - приймає рішення щодо проведення засідань комітету, пропонує порядок денний засідань комітету, веде його засідання, визначає функції кожного члена комітету.

У листопаді 2015 року, в точно невстановлений слідством час, ОСОБА_2, достовірно знаючи у зв'язку з виконанням своїх посадових обов'язків про те, що у грудні 2015 року планується провести закупівлю будівельних матеріалів для потреб військової частини А4245 за рахунок бюджетних коштів, маючи намір одержати для себе неправомірну вигоду, протиправно використовуючи своє службове становище, у ході телефонної розмови з директором ТОВ "ВІРРАН" ОСОБА_8, з яким у нього на той час склалися довірчі відносини у зв'язку з співпрацею щодо укладання у березні 2015 року договорів поставки товару, запропонував йому, що він посприяє в укладенні нового договору між військовою частиною А 4245 та TOB "ВІРРАН" щодо поставки будівельних матеріалів на суму близько 110 000 грн. та в укладенні інших договорів у майбутньому, якщо ОСОБА_8 сплатить йому особисто 15 % від вищевказаної суми коштів, яку має отримати TOB "ВІРРАН" згідно запланованого до укладення договору. ОСОБА_8 погодився на дану пропозицію ОСОБА_2

Після цього, в точно невстановлений слідством час, ОСОБА_2 звернувся до юрисконсульта військової частини А4245 ОСОБА_4, який являвся членом комітету з конкурсних торгів даної військової частини, з пропозицією посприяти йому в реалізації його злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 ОСОБА_4 погодився посприяти ОСОБА_2 у цьому, вступивши тим самим із останнім у злочинну змову.

У подальшому, 27.11.2015, ОСОБА_2, продовжуючи реалізовувати свій умисел щодо одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8, використовуючи своє службове становище, виніс на розгляд засідання комітету з конкурсних торгів військової частини А4245 серед інших пропозицій також пропозицію ТОВ "ВІРРАН" щодо поставки товару (будівельних матеріалів), яка була визнана найвигіднішою, у результаті чого TOB "ВІРРАН" був визначений переможцем конкурсних торгів.

Після цього, у кінці листопада - на початку грудня 2015 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 підготовлено проект договору від 11.12.2015 № 20 та додатки до нього щодо поставки TOB "ВІРРАН" військовій частині А4245 товару (будівельних матеріалів) на суму 111 100, 26 грн., після підписання якого сторонами договору, Прилуцьким управлінням Державної казначейської служби України 16.12.2015 проведено оплату TOB "ВІРРАН" вищевказаної визначеної договором суми коштів в повному обсязі.

У подальшому, під час зустрічі, яка відбулася 19.01.2016 на території військової частини А4245 за адресою: м. Прилуки, Чернігівської області, Військове містечко № 12, ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_2 про зменшення суми неправомірної вигоди, яку він мав надати ОСОБА_2 згідно їхньої попередньої домовленості за сприяння в укладенні договору поставки товару від 11.12.2015 № 20 та укладенні інших договорів з TOB "ВІРРАН" в майбутньому, з 15 % від суми перерахованих по вказаному договору коштів до 10 000 грн.

При цій зустрічі, ОСОБА_2 також домовився з ОСОБА_4 та ОСОБА_8 про те, що вказані грошові кошти ОСОБА_4 забере у ОСОБА_8 26.01.2016 або 27.01.2016 під час свого перебування в м. Чернігові по робочим питанням. ОСОБА_4 погодився одержати неправомірну вигоду для ОСОБА_2 і таким чином підтвердив свою згоду на роль посібника у вчиненні даних незаконних дій.

У подальшому, близько 13 год. 00 хв., 27.01.2016, ОСОБА_4, продовжуючи реалізовувати свій спільний з ОСОБА_2 злочинний умисел щодо одержання неправомірної вигоди останнім, виконуючи роль посібника в цьому, перебуваючи біля будівлі, в якій знаходиться офіс TOB "BIPPAH", за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 231, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн. для ОСОБА_2 за сприяння останнім в укладенні договору поставки товару від 11.12.2015 № 20 між військовою частиною А4245 та TOB "BIPPAH" та укладенні інших договорів з даним товариством в майбутньому.

Після одержання ОСОБА_4 грошових коштів в сумі 10 000 грн., які він мав у подальшому передати ОСОБА_2, ОСОБА_4 був викритий працівниками правоохоронних органів та у нього було вилучено дані кошти.

Таким чином, ОСОБА_2 за активного сприяння ОСОБА_4, вчинив всі дії, необхідні для реалізації узгодженого з останнім умислу щодо одержання для себе від ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн., однак не отримав її з причин, що не залежали від його волі.

Не погоджуючись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_2 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вирок місцевого суду скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обставини, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, вказує на неповноту досудового та судового слідства та порушення норм кримінального процесуального закону, вважає що його вина не доведена, оскільки він нічого не вимагав у ОСОБА_8, грошей у нього не вилучали, ніхто з допитаних осіб не вказав на нього як на особу, яка мала намір або отримала неправомірну вигоду.

Рішення про проведення конкурсних торгів приймалось колегіально, свідки вказали, що він, як голова, ніякого тиску на них щодо прийняття рішення на користь ПП ТОВ „ВІРРАН" не чинив, оскільки цінові пропозиції даного підприємства були найвигіднішими, сам ОСОБА_8 це розумів, про що показав у судовому засіданні. Оформленням проекту договорів займався ОСОБА_4 в силу його посади, оскільки являється юрисконсультом. Домовленості з ОСОБА_4 щодо передачі грошей в нього не було.

Зазначає на процесуальні порушення, допущені в ході досудового та судового розгляду, зокрема, вказує, що в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину зазначено про використання коштів УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ НПУ, тоді як ОСОБА_8 в судовому засіданні вказував на приналежність коштів йому особисто.

Також вказує на порушення, допущені під час проведення його відео та аудіо контролю, який здійснювався ОСОБА_8 на апаратуру СБУ, про що той повідомив у суді, тоді як законом України „Про оперативно-розшукову діяльність" передбачено, що виконувати завдання оперативно-розшукової діяльності можуть виключно оперативні підрозділи.

Тому вважає дані докази недопустимими, як і протокол про прийняття заяви про злочин від ОСОБА_8, оскільки в ньому не зазначено інформацію про уповноважену особу, яка прийняла таку заяву.

Вказує на проведення негласних слідчих (розшукових) дій з порушенням норм КПК України. Вважає, що зафіксовані розмови його з ОСОБА_8 не містять даних про вимагання ним у останнього неправомірної вигоди, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, зокрема покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які були понятими при врученні ОСОБА_8 коштів, мають розбіжності щодо обставин їх передачі та затримання особи, якій ОСОБА_8 передав кошти, які судом не усунуті.

А також вказує на порушення під час оформлення дисків, на які записувалися слідчі дії.

Крім того, вказує на порушення його права під час обрання запобіжного заходу, викликане перебуванням його під час судового засідання в металевій клітці, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Адвокат Мороз О.В. також подав апеляційну скаргу на вирок суду в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, в якій просить вирок щодо його підзахисного скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає про порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки стороною обвинувачення не конкретизовано змінене обвинувачення, в частині якими саме діями обвинувачених обумовлювалося сприяння в укладенні договору № 20 на поставку будівельних матеріалів, що в подальшому обумовило отримання ними неправомірної вигоди.

Також вказує на проведення органом досудового розслідування ряду процесуальних дій з порушенням норм КПК України, зокрема зазначає, що орган досудового розслідування провів негласні слідчі дії відносно ОСОБА_8, завчасно повідомивши його про це, що, на думку апелянта, не узгоджується з вимогами ст. 260 КПК України та положеннями Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні. Тому, на переконання апелянта, даний доказ має бути визнаний недопустимим.

Крім того, зазначає, що саме поінформованість свідка ОСОБА_8 щодо аудіо, - відео контролю дала йому підстави вести розмови з ОСОБА_4 в провокативній щодо надання неправомірної вигоди формі, тоді як ОСОБА_4 вів себе природно, не висловлюючи ніяких вимог щодо передання коштів. Так само зазначає на провокативні розмови ОСОБА_8 щодо передачі грошей під час зустрічі з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 19.01.2016 року.

Окрім цього, вказує, що до протоколів негласних слідчих дій, всупереч вимогам ч. 3 ст. 107 КПК України, не долучені оригінали технічних носіїв інформації, а наявні їх переписані копії, формат яких дозволяє накладення аудіо на відеозапис, що, на його переконання, було здійснено під час переписування дисків, чим пояснюється порушення строків передачі даних доказів прокуророві. Звертає увагу на порушення пакування дисків, які не були опечатані належним чином.

Вказує на однобічність сприйняття судом показань свідка ОСОБА_8, а також ненадання об'єктивної оцінки його показанням, які на його думку містять докази провокації, що підтверджує переглянутим відео, де ОСОБА_8 сам декілька разів піднімає питання стосовно передачі неправомірної вигоди, тоді як ОСОБА_4 завіряє останнього про здійснення закупівель саме по найвигіднішій ціні. Вказує, що у своїх показаннях свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні 07.07.2016 року підтвердив, що розмова 18.01.2016 року з ОСОБА_2. була ним спровокована з метою подальшого їх викриття та документування в рамках спецоперації СБУ.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_8, в порушення вимог ст. 246 ч. 6, 275 ч. 1 КПК України, не був залучений прокурором до проведення вказаних негласних слідчих дій, про що свідчить відсутність з даного приводу постанови прокурора.

Також стверджує про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_4 під час проведення обшуку, який було проведено у відсутність адвоката, попри наявні клопотання про його виклик.

Крім викладеного, вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_4 не відповідає характеру та ступеню участі останнього у вчиненні злочину, оскільки судом не враховано, що останній перебував у підлеглому становищі відносно ОСОБА_2, що дозволяло тому давати задачі, не пояснюючи їх доцільність та суть.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого з підстав їх необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду як першої так і апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України не визнав та показав, що на час інкримінованого йому злочину військову частину А 4245 очолював полковник ОСОБА_11 За відсутності командира він, як заступник командира частини - головний інженер тимчасово виконував його обов'язки. З фірмою ТОВ ВІРРАН у 2015 році було укладено три договори на поставку матеріалів, які підписувалися командиром військової частини ОСОБА_11 11.12.2015 року з ТОВ ВІРРАН був укладений договір № 20, проект якого про закупівлю будівельних матеріалів на суму 111 100 грн. 26 коп. готував юрист в силу своїх службових обов'язків, він його підписав, а на момент підписання самого договору знаходився у черговій відпустці, тому його підписав командир. Вказує, що торги, проведені комітетом конкурсних торгів у 2015 році, який він очолював, проводилися прозоро, кожен з членів комітету має власну позицію. ТОВ ВІРРАН перемогло на торгах, оскільки у них була найнижча ціна і поставки відповідали тим пропозиціям, які вони надали. 27.11.2015 року протокол про визначення переможця торгів був погоджений начальником Північно - Східного територіального управління. Від нього вирішення цього питання не залежало, бо він був в м. Прилуки. Ніякої домовленості з ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. у них не було. З ОСОБА_8 він спілкувався виключно по специфікації і поставці будівельних матеріалів. Він не ставив завдання перед ОСОБА_4 щодо отримання неправомірної вигоди. 27.01.2017 року він по мобільному телефону не спілкувався з ОСОБА_8, оскільки працював у гаражі. По його телефону міг відповісти знайомий.

Обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у пред'явленому обвинуваченні не визнав, відмовився від дачі показань з приводу обвинувачення.

Попри невизнання обвинуваченими вини, їх покази та доводи апеляційних скарг в повній мірі спростовуються зібраними в кримінальному провадженні іншими доказами.

Згідно з витягом із наказу т.в.о. Першого заступника Генерального штабу ЗСУ № 176 від 23.04.2012 року, ОСОБА_2 був призначений на посаду заступника командира частини - головного інженера військової частини А 4245 (том 1, а.п. 293), тобто є службовою особою, оскільки обіймав посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Згідно витягу з наказу Першого заступника міністра оборони України № 98 від 27.04.2010 року, ОСОБА_4 був призначений юрисконсультом військової частини А 4245 (том 1, а.п. 294).

Наказом т.в.о. командира в/ч А4245 ОСОБА_2 № 326 "Про призначення складу комітету з конкурсних торгів в/ч А4245 на 2015 рік" від 30.12.2014 року, яким заступник командира в/ч А4245 - головний інженер підполковник ОСОБА_2 на 2015 рік був призначений головою комітету з конкурсних торгів, а юрисконсульт в/ч А4245 капітан юстиції ОСОБА_4 входив до членів комітету з конкурсних торгів.(том 2, а.п. 34-35). Свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які входили до складу комітету з конкурсних торгів, а також ОСОБА_11 - командир військової частини, в своїх показах, наданих суду першої інстанції, підтвердили перебування у складі комітету юриста ОСОБА_4., який оформляв договори та ОСОБА_2, який був головою комітету. Зазначені докази свідчать про безпосередню участь обвинувачених у діяльності тендерного комітету.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_8, директор ТОВ "ВІРРАН" показав, що менеджер його товариства повідомила, що телефонував клієнт - представник військової частини А 4245, який бажає замовити шифер і передала його контактний номер телефону. Він зателефонував за вказаним номером в березні 2015 року, замовником виявився юрисконсульт військової частини ОСОБА_4, вони узгоджували між собою кількість та технічні характеристики товару. Перед укладенням договору поставки № 20 від 11.12.2015 року він мав телефонну розмову із заступником командира військової частини ОСОБА_2. Номер телефону якого йому дав ОСОБА_4 В ході телефонної розмови з ОСОБА_2, вони вирішували питання про перелік товару та розмір неправомірної вигоди, яку необхідно сплатити, щоб військова частина продовжила співпрацю з ТОВ ВІРРАН . Зазначив про відсутність прямих вимог ОСОБА_2 про гроші, але, останній так вів розмову, що йому було зрозуміло, що якщо не віддати суму неправомірної вигоди в розмірі 15 % від вартості поставлених товарів, то з ТОВ "ВІРРАН" припинять співпрацю, на що він погодився, в подальшому через ОСОБА_4 була озвучена сума в розмірі 10 000 грн. Проект договору № 20 від 11.12.2015 року вони готували спільно з ОСОБА_4, з ним же обговорювали і всі умови договору, а також з ОСОБА_2, з яким ОСОБА_4 узгоджував всі свої кроки шляхом телефонних розмов. Особисто з ОСОБА_2 він познайомився в кінці грудня 2015 року. Заяву до поліції написав задля притягнення винних до відповідальності. 27 січня 2016 року ОСОБА_4 приїздив до м. Чернігова та забрав у нього неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., які знаходилися в конверті, при цьому повідомив, що приїхав від ОСОБА_2 Після передачі грошей ОСОБА_4 він зателефонував ОСОБА_2 і повідомив про це.

Вказані показання свідка ОСОБА_8 обґрунтовано визнані судом першої інстанції за достовірні, оскільки вони узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема, показання щодо укладення договору на закупівлю майна підтверджується протоколом № 12/15 засідання комітету з конкурсних торгів в/ч А4245 від 27.11.2015 року, згідно якого переможцем конкурсу визнано ТОВ "ВІРРАН" у зв'язку із запропонованими найнижчими ціновими пропозиціями та найкоротшим терміном поставки (том 2, а.п. 47-49), копією договору поставки № 20 від 11.12.2015 року, рахунку - фактури № СФ-0000059, виписаного ТОВ "ВІРРАН", специфікації до договору № 20 від 11.12.2015 року, продавець ТОВ ВІРРАН зобов'язується поставити, а покупець військова частина А 4245 прийняти і оплатити товар на суму 111 100 грн. 26 коп. (том 1, а.п. 209-213), видатковою накладною № РН-000065, якою підтверджується факт виконання ТОВ ВІРРАН перед військовою частиною А 4245 взятого на себе зобов'язання по договору № 20 від 11.12.2015 року на суму 111 100 грн. 26 коп. (том 1, а.п. 215), копіями платіжного доручення № 909 від 15.12.2015 року та виписки з рахунку про оплату коштів від 16.12.2015 року, військовою частиною А 4245 повністю оплачені ТОВ ВІРРАН послуги з поставки товару згідно договору поставки № 20 від 11.12.2015 року в сумі 111 100, 26 грн. (том 2, а.п. 53).

Показання свідка ОСОБА_8 щодо розмов про отримання неправомірної вигоди підтверджується матеріалами негласних (розшукових) слідчих дій.

Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дій - аудіо, відеоконтролю особи та додатку до нього CD-R № 2125 від 27.01.2016 року, яким зафіксована зустріч 18.01.2016 року, в період часу з 17 год. 01 хв. по 17 год. 14 хв., в приміщенні цеху ТОВ ВІРРАН , між ОСОБА_8 та ОСОБА_4, під час якої ОСОБА_8 продемонстрував ОСОБА_4 брезент та спитав: По математиці з ОСОБА_2 тоді? , а ОСОБА_4 відповів: Він же хотів щоб я забрав, а я враховуючи, що в Інтернеті кожен день читаю, що когось взяли на хабарі, говорю, я не знаю. (том 1, а.п. 118).

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 27.01.2016 року та додатку до нього СD-R диску № 2126 від 28.01.2016 року, зафіксована зустріч між ОСОБА_8, ОСОБА_2 та ОСОБА_4, яка мала місце 19.01.2016 року на території військової частини А 4245 за адресою: м. Прилуки, Чернігівська область, Військове містечко № 12, в ході якої ОСОБА_8 запитав у ОСОБА_2 чи буде приїздити юрист, отримавши позитивну відповідь, зазначив, що він довезе довіреність, а я йому передам те, про що вчора розмовляли. Крім того ОСОБА_8 запитав щодо зменшення суми угоди, на що ОСОБА_2 відповів, що можливо, зазначивши скільки буде, стільки і буде . ОСОБА_4 сказав, що 26 та 27 у нього суди, після чого ОСОБА_2 сказав ОСОБА_4, щоб останній зайшов до ОСОБА_8 та додав: менше, а що робити (том 1, а.п. 120-121).

Протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.01.2016 року та додатку до нього СD-R диску № 2128 від 28.01.2016 року, 27.01.2016 року, о 13 год. 03 хв., ОСОБА_8 з мобільного телефону з номером НОМЕР_3 зателефонував ОСОБА_2 на мобільний телефон з номером НОМЕР_4 і повідомив, що передав неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., на що останній відповів: хорошо (том 1 а.п. 124).

Оптичні носії інформації на яких зафіксовано проведення вищевказаних негласних слідчих (розшукової) дій переглянуті як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції і дані, які містяться на них співпадають з даними протоколів , а тому ці докази є достовірними.

Свідок ОСОБА_17, в суді першої інстанції підтвердив подання ОСОБА_8 заяви до поліції про вчинення з боку обвинувачених щодо нього кримінального правопорушення. За результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій він складав відповідні протоколи. Оскільки працівники міліції не були уповноважені та не мали змоги проводити негласні слідчі дії, тому за дорученням слідчого прокуратури Чернігівської області такі дії проводилися УСБУ в Чернігівській області. Технічні засоби для фіксації ходу проведення негласних слідчий дій були зафіксовані на ОСОБА_8 уповноваженими оперативними співробітниками.

Факт передачі грошових коштів свідком ОСОБА_8 обвинуваченому ОСОБА_4 підтверджується протоколом огляду та повернення грошових коштів від 27.01.2016 року, згідно якого оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБУ в Чернігівській області, в присутності понятих, був проведений огляд грошових коштів у сумі 10 000 грн., а саме: 48 купюр по 200 грн. кожна, 4 купюри по 100 грн. кожна, з зазначенням їх серій та номерів, які після проведення огляду були передані ОСОБА_8 для подальшого використання з метою підтвердження фактичних даних вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_2 та ОСОБА_4 за укладення договору на постачання відповідної продукції. (том 1, а.п. 157).

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 27.01.2016 року та додатку до нього СD-R диску № 2127 від 28.01.2016 року, зафіксована зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_4, яка проходила 27.01.2016 року біля фасаду офісу ТОВ ВІРРАН за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 231, в ході якої ОСОБА_4 передав ОСОБА_8 аркуш паперу у файлі, а останній продемонстрував ОСОБА_4 конверт з грошовими коштами в сумі 10 000 грн. в якості неправомірної вигоди та запропонував їх перерахувати, але ОСОБА_4 відмовився їх перераховувати, зазначивши, що його справа тільки передати вказані кошти. Отриманий конверт з грошима ОСОБА_4 поклав до лівої кишені куртки.(том 1 а.п. 123).

Згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 28.01.2016 року, 27.01.2016 року, в період часу з 12 год. 58 хв. до 13 год. 03 хв., біля фасаду офісу ТОВ "ВІРРАН" за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 231, яким зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_4, під час якої останній передав ОСОБА_8 прозорий файл з аркушем білого кольору, а той передав ОСОБА_4 конверт білого кольору. У ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії застосовувався відеозапис та спеціальні технічні засоби, а також було вилучено грошові кошти у розмірі 10 000 грн. (том 1, а.п. 117).

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 показали, що були присутніми при затриманні та обшуку ОСОБА_4 в якості понятих та засвідчили факт отримання останнім від ОСОБА_8 грошових коштів, які він поклав у ліву кишеню куртки, після чого був затриманий працівниками СБУ, які вилучили у нього гроші, останній пояснював, що ці гроші його просили забрати, на запитання хто саме, відповіді не надав. Згідно протоколу обшуку від 27.01.2016 року та додатку до нього, в ході проведення обшуку ОСОБА_4, останній добровільно видав слідчому прокуратури Чернігівської області, з лівої кишені куртки поштовий конверт, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 10 000 грн. (том 1, а.п. 158-161).

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015), як умисні дії, що виразилися у закінченому замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

А дії обвинуваченого ОСОБА_4 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015), як умисні дії, виражені у пособництві до вчинення закінченого замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

Є безпідставними посилання апелянтів на не конкретне обвинувачення, оскільки свідок ОСОБА_8 в суді першої інстанції пояснив, що метою надання неправомірної вигоди було їх викриття і це була спецоперація. Як вбачається з показань свідка ОСОБА_8 в суді першої інстанції на неодноразові запитання учасників судового провадження він пояснив, що грошові кошти надавались як за сприяння в укладенні договору поставки №20 так і укладенні інших договорів в майбутньому, що відповідає обставинам, встановленим судом першої інстанції. Крім того, ОСОБА_8 пояснив, що оскільки вважав дії обвинувачених незаконними, то звернувся до правоохоронних органів і безпосередньо передавав ці грошові кошти для викриття винних у отриманні неправомірної вигоди. Таким чином, показання свідка ОСОБА_8 не суперечать викладеному обвинуваченню. Як показання цього свідка щодо того, що вимагання неправомірної вимоги не було, а тому ця кваліфікуюча ознака виключена з обвинувачення.

Також, суд першої інстанції належним чином вмотивував своє рішення щодо того, що ОСОБА_2 діяв як службова особа, на якого як на голову комітету з конкурсних торгів покладено обов'язок внесення цінових пропозицій і ОСОБА_8 усвідомлював, що ОСОБА_2 в силу своєї посади може сприяти вирішенню питання про укладення договорів в майбутньому, в свою чергу ОСОБА_2 розумів значущість своєї посади та можливості у зв'язку з цим, Тому, місцевий суд зробив свій висновок, що ОСОБА_2 є суб'єктом кримінального правопорушення, яке йому інкримінується, а ОСОБА_4 виступав як пособник у вчинення цього кримінального правопорушення. З даним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, а тому доводи апеляційних скарг в цій частині є необґрунтованими. Крім того, безпосередньо ОСОБА_4 друкувались документи щодо договору поставки №20, що підтверджується висновком експерта № 25 від 17.03.2016 року, згідно якого на накопичувачі на жорстких магнітних дисках, наданого на дослідження портативного персонального комп'ютера "Emachines", вилученого в ході обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_4 містився видалений файл, що відповідає змісту одного з документів договору поставки товару № 20 від 11.12.2015 року та додатків до нього; на накопичувачі на жорстких магнітних дисках, наданого на дослідження системного блоку персонального комп'ютера №1, вилученого в ході обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_4, виявлено файл, що відповідає змісту одного з документів договору поставки товару № 20 від 11.12.2015 року та додатків до нього. (том 2, а.п. 107-112).

Є безпідставними і твердження апелянтів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій в даному кримінальному провадженні з порушенням норм КПК України. Оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснювалось на підставі ухвали слідчого судді, а контроль за вчиненням злочину здійснювався на підставі постанови прокурора. За наслідками цих слідчих дій складені відповідні протоколи, а матеріали відповідно відкриті сторонам. Участь свідка ОСОБА_8 у наданні неправомірної вигоди не свідчить про його обізнаність у проведенні оперативними підрозділами негласних слідчих дій відносно нього. Зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_4 є результатами фіксації вищевказаних негласних слідчих дій і не потребують окремого рішення слідчого судді відносно ОСОБА_4

В апеляційних скаргах апелянти зазначають про фальсифікацію відеозаписів негласних слідчих дій, однак жодних даних, які б могли про це свідчити, апелянтами не надано. Дані, які містять вказані відеозаписи підтверджуються іншими доказами у провадженні, в тому числі поясненнями свідка ОСОБА_8 Твердження апелянта, що оптичні носії, які визнані речовими доказами не є оригінальними примірниками технічних носіїв інформації, а тому не можуть бути речовими доказами є безпідставними, оскільки відповідно до ч.3 ст.99 КПК України оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як і документу.

Порушення строків передання прокурору протоколів негласних слідчих дій, які визначені Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні не є підставою для визнання такого доказу недопустимим і не свідчить про його фальсифікацію, як про це зазначає апелянт.

Також, колегія суддів критично ставиться до доводів апеляційної скарги, щодо не вірного відображення у вироку показань свідка ОСОБА_8 та не надання їм оцінки, оскільки ці твердження апелянта спростовуються звукозаписом судового засідання.

Факт передачі грошових коштів свідком ОСОБА_8 обвинуваченому ОСОБА_4 підтверджується протоколом огляду та повернення грошових коштів від 27.01.2016 року, згідно якого оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБУ в Чернігівській області, в присутності понятих, був проведений огляд грошових коштів у сумі 10 000 грн., а саме: 48 купюр по 200 грн. кожна, 4 купюри по 100 грн. кожна, з зазначенням їх серій та номерів, які після проведення огляду були передані ОСОБА_8 для подальшого використання з метою підтвердження фактичних даних вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_2 та ОСОБА_4 за укладення договору на постачання відповідної продукції. (том 1, а.п. 157).

Відповідно до даних документів, номінал, серії та номери грошових купюр в сумі 10 000 грн., які в ході обшуку були видані ОСОБА_4 повністю збігаються з номіналом, серіями та номерами грошових купюр в сумі 10 000 грн., які згідно протоколу огляду були оглянуті та передані ОСОБА_8 для вручення ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди. Що в повній мірі дає підстави вважати дані два документи належними доказами, отриманими законним шляхом, чим спростовуються доводи апеляційних скарг щодо недопустимості таких доказів в силу розбіжностей їх власника.

Суд першої інстанції цілком справедливо зазначив про обґрунтованість та відповідність вимогам КПК України проведення особистого обшуку ОСОБА_4 та належного йому автомобіля Peugeot Partner до постановлення ухвали слідчого судді. Ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29.01.2016 року був наданий дозвіл на проведення обшуку ОСОБА_4 та належного йому автомобіля Peugeot Partner . (том 1, а.п. 192-193).

Тому доводи захисника Мороза О.В. щодо порушення права ОСОБА_4 на захист шляхом не забезпечення його адвокатом попри заяви про це, обґрунтовано оцінено судом першої інстанції як невідкладна слідча дія, будь-яке зволікання проведенням якої могло призвести до втрати або спотворення важливої доказової інформації, а, зателефонувавши невідомій для слідчого особі, ОСОБА_4 міг повідомити свого спільника про небезпеку. Крім того, погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку слідчий діяв у відповідності з вимогам ст..233 КПК України.

Також безпідставним є твердження апелянтів, про те, що з боку свідка ОСОБА_8 була провокація до отримання неправомірної вигоди, оскільки виходячи із досліджених матеріалів справи, вбачається, що як ОСОБА_8 так і ОСОБА_4 та ОСОБА_2 усвідомлювали, що йдеться мова саме про передачу неправомірної вигоди службовій особі, хоча розмови про це проходили у завуальованій формі, характерній при вчиненні подібних злочинів. При цьому ОСОБА_4 недвозначно заявив про свою пособницьку роль і в умовах очевидності отримав гроші в сумі 10 000 грн. для передачі ОСОБА_2 і у випадку не викриття злочину, адресат би їх отримав. Тобто останні добровільно обрали протиправний спосіб поведінки.

Таким чином, колегія суддів вважає, що докази зібрані у даному кримінальному провадженні є належними і допустимими і в своїй сукупності в повній мірі свідчать про вчинення обвинуваченими ОСОБА_2 та ОСОБА_4 інкримінованого їм кримінального правопорушення, а тому апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_2 не підлягають задоволенню.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченим, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 65,66,67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, ступінь реалізації злочинного умислу, причини з яких злочин не було доведено до кінця, особи обвинувачених, які раніше не притягувалися до кримінальної та адміністративної відповідальності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають. При обранні покарання ОСОБА_2 судом враховано його сімейний та матеріальний стан, стан його здоров'я, виключно позитивні характеристики за місцем несення служби у військовій частині А4245 та за місцем проживання, понад двадцятирічне бездоганне виконання обвинуваченим військового обов'язку, що підтверджується наявністю грамот та подяк. Обираючи ж покарання обвинуваченому ОСОБА_4 судом також враховано його бездоганну десятирічну військову службу, сімейний стан: одружений, має на утриманні малолітню дитину, його матеріальний стан та стан здоров'я, виключно позитивні характеристики за місцем несення служби у військовій частині А4245 та за місцем проживання. Внаслідок чого, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обом обвинуваченим покарання у вигляді штрафу із застосуванням додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади і що таке покарання буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене доводи апеляційної скарги захисника з приводу невідповідності призначеного ОСОБА_4 покарання ступеню його участі у вчиненні злочину не може бути взято до уваги колегією суддів, оскільки при призначенні покарання суд врахував всі об'єктивні дані кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінально-процесуального закону та порушень прав обвинувачених, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та адвоката Мороза О.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2017 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4 - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

Карнаух А.С. Короїд Ю.М. Висоцька Н.В.