Постанова

від 11.06.2019 по справі 750/3402/16-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року

м. Київ

Справа № 750/3402/16-к

Провадження № 51-6190км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 ,

засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року, та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, працюючого заступником командира частини головного інженера військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015),

ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, з повною вищою освітою, працюючого юрисконсультом військової частини НОМЕР_1 , одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 13 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) до покарання у виді штрафу в розмірі тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 20 400 грн, з позбавленням права обіймати посади в Збройних Силах України, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік 6 місяців; ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) та призначено покарання у виді однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн, з позбавленням права обіймати посади юрисконсультів в Збройних Силах України, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях строком на 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2201 грн та з ОСОБА_8 на користь держави 2 201 грн на відшкодування судових витрат.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , працюючи на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України - головним інженером даної військової частини, будучи згідно з пунктами 74 та 75 розділу 3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, прямим начальником усього особового складу військової частини та зобов`язаним керувати підготовкою та діяльністю підпорядкованих йому підрозділів і служб, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, і згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК являючись службовою особою, за пособництва ОСОБА_8 , який обіймав посаду юрисконсульта військової частини НОМЕР_1 , вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн за вчинення дій з використанням свого службового становища, за наступних обставин.

Так, згідно з п. 3.2.11. Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997, заступник командира частини з озброєння (начальник технічної частини) відповідає за технічне забезпечення частини та виконує свої обов`язки згідно з вимогами Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.12.2014 головою комітету з конкурсних торгів даної військової частини визначено ОСОБА_9 , а ОСОБА_8 включено до членів цього комітету, який відповідає за організацію та проведення процедур закупівель.

У листопаді 2015 року, в точно невстановлений час, ОСОБА_10 , достовірно знаючи у зв`язку з виконанням своїх посадових обов`язків про те, що у грудні 2015 року планується провести закупівлю будівельних матеріалів для потреб військової частини НОМЕР_1 за рахунок бюджетних коштів, маючи намір одержати для себе неправомірну вигоду, протиправно використовуючи своє службове становище, у ході телефонної розмови з директором ТОВ ВІРРАН ОСОБА_11 , з яким у нього на той час склалися довірчі відносини у зв`язку зі співпрацею щодо укладання у березні 2015 року договорів поставки товару, запропонував йому, що він посприяє в укладенні нового договору між військовою частиною НОМЕР_1 та TOB ВІРРАН щодо поставки будівельних матеріалів на суму близько 110 000 грн та в укладенні інших договорів у майбутньому, якщо ОСОБА_11 сплатить йому особисто 15 % від вищевказаної суми коштів, яку має отримати TOB ВІРРАН згідно запланованого до укладення договору. ОСОБА_11 погодився на дану пропозицію ОСОБА_9 .

Після цього, в точно невстановлений час, ОСОБА_10 звернувся до юрисконсульта військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , який був членом комітету з конкурсних торгів даної військової частини, з пропозицією посприяти йому в реалізації його злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 . ОСОБА_8 погодився посприяти ОСОБА_10 у цьому, вступивши тим самим із останнім у злочинну змову.

У подальшому, 27.11.2015, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій умисел щодо одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , використовуючи своє службове становище, виніс на розгляд засідання комітету з конкурсних торгів військової частини НОМЕР_1 серед інших пропозицій також пропозицію ТОВ ВІРРАН щодо поставки будівельних матеріалів, яка була визнана найвигіднішою, у результаті чого TOB ВІРРАН був визначений переможцем конкурсних торгів.

Після цього, у кінці листопада - на початку грудня 2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підготовлено проект договору щодо поставки TOB ВІРРАН військовій частині НОМЕР_1 товару (будівельних матеріалів) на суму 111 100, 26 грн, після підписання якого сторонами договору, Прилуцьким управлінням Державної казначейської служби України 16.12.2015 проведено оплату TOB ВІРРАН вищевказаної визначеної договором суми коштів в повному обсязі.

У подальшому, під час зустрічі, яка відбулася 19.01.2016 на території військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_11 домовився з ОСОБА_7 про зменшення суми неправомірної вигоди, яку він мав надати ОСОБА_7 згідно їхньої попередньої домовленості за сприяння в укладенні договору поставки товару від 11.12.2015 № 20 та укладенні інших договорів з TOB ВІРРАН в майбутньому, з 15 % від суми перерахованих по вказаному договору коштів до 10 000 грн.

При цій зустрічі, ОСОБА_7 також домовився з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 про те, що вказані грошові кошти ОСОБА_8 забере у ОСОБА_11 під час свого перебування в м. Чернігові по робочим питанням. ОСОБА_8 погодився одержати неправомірну вигоду для ОСОБА_7 і таким чином підтвердив свою згоду на роль посібника у вчиненні даних незаконних дій.

У подальшому, близько 13 год. 00 хв., 27.01.2016, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій спільний з ОСОБА_7 злочинний умисел щодо одержання неправомірної вигоди останнім, виконуючи роль посібника в цьому, перебуваючи біля будівлі, в якій знаходиться офіс TOB BIPPAH, за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 231, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн для ОСОБА_7 за сприяння останнім в укладенні договору поставки товару між військовою частиною НОМЕР_1 та TOB BIPPAH та укладенні інших договорів з даним товариством в майбутньому.

Після одержання ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 10 000 грн, які він мав у подальшому передати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 був викритий працівниками правоохоронних органів та у нього було вилучено дані кошти.

Таким чином, ОСОБА_10 за активного сприяння ОСОБА_8 , вчинив всі дії, необхідні для реалізації узгодженого з останнім умислу щодо одержання для себе від ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн, однак не отримав її з причин, що не залежали від його волі.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах та доповненнях:

- засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 КПК. В обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, вказує на неповноту слідства та порушення норм кримінального процесуального закону, вважає що його винуватість не доведена, оскільки він нічого не вимагав у ОСОБА_11 . Зазначає про недопустимість доказів, вважає, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені з порушенням норм КПК. Крім того, у доповненнях до касаційної скарги ставить питання про те, що у порушення ст. 290 КПК, під час досудового розслідування йому не було відкрито ухвал апеляційного суду, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, але ні суд першої інстанції, ні апеляційній суд на вказані порушення уваги не звернув та визнав докази, що здобуті на підставі цих ухвал, допустимими.

- засуджений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому вказує на істотні, на його думку, порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що органом досудового розслідування проведено ряд процесуальних дій з порушенням норм КПК України, зокрема зазначає, що орган досудового розслідування провів негласні слідчі дії відносно ОСОБА_11 , завчасно повідомивши його про це, що не узгоджується з вимогами ст. 260 КПК, тому даний доказ має бути визнаний недопустимим. Крім того, зазначає, що саме поінформованість свідка ОСОБА_11 щодо аудіо, - відео контролю дала йому підстави вести розмови з ОСОБА_8 в провокативній щодо надання неправомірної вигоди формі.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу з доповненнями до неї та просив її задовольнити у повному обсязі, при цьомускасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Засуджений ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 КПК, оскільки вважає, що інкримінований йому злочин не вчиняв.

Захисник ОСОБА_6 підтримала касаційні скарги засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та просила їх задовольнити.

Прокурор просив залишити касаційні скарги без задоволення, а вирок та ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

Мотиви Суду

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційних скаргах, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, як про це ставиться питання у касаційних скаргах, і при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до частини 1 статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Доводи засуджених щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог статті 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої та апеляційної інстанцій.

У касаційній скарзі засудженийОСОБА_7 , вказуючи на незаконність судових рішень, зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК.

Однак колегія суддів не погоджується з даними доводами, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 належним чином мотивував своє рішення та поклав в його основу наступні докази. Так, не зважаючи на те, що ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК не визнав, втім пояснив, що він, виконуючи обов`язки командира частини уклав з фірмою ТОВ «ВІРРАН» у 2015 році три договори на поставку матеріалів. 11.12.2015 року з ТОВ «ВІРРАН» був укладений договір № 20, проект якого про закупівлю будівельних матеріалів на суму 111 100 грн 26 коп., який готував юрист, в силу своїх службових обов`язків, він його підписав, а на момент підписання самого договору знаходився у черговій відпустці, тому його підписав командир. Вказує, що торги, проведені комітетом конкурсних торгів у 2015 році, який він очолював, проводилися прозоро, кожен з членів комітету мав власну позицію. ТОВ «ВІРРАН» перемогло на торгах, оскільки у них була найнижча ціна і поставки відповідали тим пропозиціям, які вони надали. Ніякої домовленості з ОСОБА_11 на отримання неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн у них не було. З ОСОБА_11 він спілкувався виключно по специфікації і поставці будівельних матеріалів. Він не ставив завдання перед ОСОБА_8 щодо отримання неправомірної вигоди. 27.01.2017 року він по мобільному телефону не спілкувався з ОСОБА_11 , оскільки працював у гаражі. По його телефону міг відповісти знайомий.

ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, відмовився від дачі показань з приводу обвинувачення.

Попри невизнання обвинуваченими вини, їх винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину підтверджується іншими зібраними в кримінальному провадженні доказами: витягом із наказу т.в.о. Першого заступника Генерального штабу ЗСУ № 176 від 23.04.2012 року, відповідно до якого ОСОБА_7 був призначений на посаду заступника командира частини головного інженера військової частини, тобто був службовою особою, оскільки обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій; витягом з наказу Першого заступника міністра оборони України № 98 від 27.04.2010 року, відповідно до якого ОСОБА_8 був призначений юрисконсультом військової частини; наказом т.в.о. командира в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_7 № 326 Про призначення складу комітету з конкурсних торгів в/ч НОМЕР_1 на 2015 рік від 30.12.2014 року, яким ОСОБА_7 на 2015 рік був призначений головою комітету з конкурсних торгів, а юрисконсульт ОСОБА_8 входив до членів комітету з конкурсних торгів; показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які підтвердили перебування у складі комітету юриста ОСОБА_8 , який оформляв договори та ОСОБА_7 , який був головою комітету, що свідчить про безпосередню їх участь у діяльності тендерного комітету; показаннями свідка ОСОБА_11 , директора ТОВ ВІРРАН який повідомив, що перед укладенням договору поставки № 20 від 11.12.2015 року він мав телефонну розмову із заступником командира військової частини ОСОБА_7 , номер телефону якого йому дав ОСОБА_8 , під час якої вони вирішували питання про перелік товару та розмір неправомірної вигоди, яку необхідно сплатити, щоб військова частина продовжила співпрацю з ТОВ «ВІРРАН». Зазначив, що ОСОБА_7 так вів розмову, що йому було зрозуміло, що якщо не віддати суму неправомірної вигоди в розмірі 15 % від вартості поставлених товарів, то з ТОВ ВІРРАН припинять співпрацю, на що він погодився, в подальшому через ОСОБА_8 була озвучена сума в розмірі 10 000 грн. Проект договору № 20 від 11.12.2015 року вони готували спільно з ОСОБА_8 , з ним же обговорювали і всі умови договору, а також з ОСОБА_7 , з яким ОСОБА_8 узгоджував всі свої кроки шляхом телефонних розмов. Особисто з ОСОБА_7 він познайомився в кінці грудня 2015 року. Заяву до поліції написав задля притягнення винних до відповідальності. 27 січня 2016 року ОСОБА_8 приїздив до м. Чернігова та забрав у нього неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., які знаходилися в конверті, при цьому повідомив, що приїхав від ОСОБА_7 . Після передачі грошей ОСОБА_8 , він зателефонував ОСОБА_7 і повідомив про це.

Вказані показання ОСОБА_11 визнані судом першої інстанції за достовірні, оскільки вони узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема, показання щодо укладення договору на закупівлю майна підтверджується протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 27.11.2015 року, згідно якого переможцем конкурсу визнано ТОВ ВІРРАН у зв`язку із запропонованими найнижчими ціновими пропозиціями та найкоротшим терміном поставки, копією договору поставки № 20 від 11.12.2015 року, рахунку - фактури № СФ-0000059, виписаного ТОВ ВІРРАН, специфікації до договору № 20 від 11.12.2015 року, продавець ТОВ «ВІРРАН» зобов`язується поставити, а покупець військова частина прийняти і оплатити товар на суму 111 100 грн. 26 коп., видатковою накладною, якою підтверджується факт виконання ТОВ «ВІРРАН» перед військовою частиною взятого на себе зобов`язання по договору № 20 на суму 111 100 грн. 26 коп., копіями платіжного доручення та виписки з рахунку про оплату коштів від 16.12.2015 року, військовою частиною повністю оплачені ТОВ «ВІРРАН» послуги з поставки товару згідно договору поставки № 20 від 11.12.2015 року в сумі 111 100, 26 грн.

Показання свідка ОСОБА_11 щодо розмов про отримання неправомірної вигоди підтверджується матеріалами негласних (розшукових) слідчих дій.

Факт передачі грошових коштів ОСОБА_11 ОСОБА_8 підтверджується протоколом огляду та повернення грошових коштів від 27.01.2016 року, згідно якого оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБУ в Чернігівській області, в присутності понятих, був проведений огляд грошових коштів у сумі 10 000 грн, які після проведення огляду були передані ОСОБА_11 для подальшого використання з метою підтвердження фактичних даних вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за укладення договору на постачання відповідної продукції.

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 показали, що були присутніми при затриманні та обшуку ОСОБА_8 в якості понятих та засвідчили факт отримання останнім від ОСОБА_11 грошових коштів. Згідно протоколу обшуку від 27.01.2016 року та додатку до нього, в ході проведення обшуку ОСОБА_8 останній добровільно видав слідчому прокуратури Чернігівської області з лівої кишені куртки поштовий конверт, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 10 000 грн.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким дана оцінка з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дії ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015), як умисні дії, що виразилися у закінченому замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища. А дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015), як умисні дії, виражені у пособництві до вчинення закінченого замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

Так, засуджений ОСОБА_8 вказує про те, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, оскільки ОСОБА_11 діяв наполегливо та провокативно.

Однак, колегія суддів не погоджується з цими доводами та зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, перевіряючи доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_8 щодо провокації злочину, Суд дійшов висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів, як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді. А у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах«Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Отже, перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 встановлено, що органи досудового розслідування діяли в основному у пасивний спосіб і не підбурювали засуджених до вчинення злочину. Таким чином, НСРД не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зважаючи на наведене, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд в основу обвинувального вироку поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість останніх, а доводи засуджених про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.

Є безпідставними і доводи касаційних скарг про незаконність визнання допустимими доказами у кримінальному провадженні у відповідності до ч. 2 ст. 89 КПК процесуальних документів, прийнятих на підставі ухвал апеляційного суду про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки сам ухвали було відкрито стороні захисту лише під час розгляду провадження у суді першої інстанції, а не під час досудового розслідування, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2ст. 290 КПКпрокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12ст. 290 КПК ув разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З матеріалів провадження вбачається, що під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, захисник ОСОБА_19 заявив клопотання про витребування з Апеляційного суду Чернігівської області ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Як вбачається зі змісту журналу судового засідання від 03.08.2016 року дане клопотання захисника задоволено Деснянським районним судом м. Чернігова та зобов`язано прокурора надати дані ухвали, що і було зроблено під час судового розгляду.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові 16 січня 2019 року (провадження 13-37кс18)в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 442 КПК, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Втім, у рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року ЄСПЛ зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з пунктом 1 статті 6. Крім того, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в т.ч. у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

Втім, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні. Адже, відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий,прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

ВП ВС у постанові наголошує, що сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді.

У своєму рішенні ВП ВС звертає увагу на те, що ЄСПЛ зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту.

Однак, варто враховувати ту обставину, що принцип змагальності є наскрізним і він не закінчується після реалізації положень ст. 290 КПК. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду саме суд у ході судового розгляду під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує дотримання принципу змагальності.

На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні.

Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь - якого з доказів.

Відповідь на питання про можливість надання ухвал слідчого судді про дозвіл на проведенняНСРД під час судового розгляду у суді першої інстанції повинна ґрунтуватися на безумовному дотриманні принципу змагальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК.

Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД як доказів.

Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахування позицій сторін, в т.ч. з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні ст. ст. 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Отже, наведені в касаційних скаргах засуджених мотиви не спростовують правильності висновків, викладених у судових рішеннях, і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення щодо них були постановлені з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

Незгода засуджених з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Отже, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та матеріали провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , Суд прийшов до висновку, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД та які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, правильно були відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді першої інстанції.

При цьому, суд першої та апеляційної інстанцій не допустив відомості, що містяться в ухвалах слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, як докази, а лише перевірив їх, як процесуальні підстави законності проведення НСРД, та визнав допустимими докази, отримані в результаті такої діяльності.

Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей370,419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що докази зібрані у даному кримінальному провадженні є належними і допустимими, в своїй сукупності свідчать про вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого їм кримінального правопорушення, а тому касаційні скарги ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для зміни чи скасування судових рішень, зокрема, й тих, на які посилаються засуджені у касаційних скаргах та доповненнях, у провадженні не встановлено.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року залишити без зміни. Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3