Постанова

від 13.03.2018 по справі 910/13117/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" березня 2018 р. Справа№ 910/13117/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Гаврилюка О.М.

при секретарі судового засідання : Стаховській А.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Федосюк Ю.О. довіреність № б/н від 30.01.2018 року;

від відповідача: Дем'янчук Д.Ю, довіреність № б/н від 31.01.2018 року;

від третьої особи: не прибув,

розглянувши апеляційні скарги Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2017 року (повний текст рішення складено 25.10.2017 року)

у справі № 910/13117/17 (суддя - Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діалінк"

до Державного підприємства "Український державний центр радіочастот"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмету спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР"

про визнання рішень недійсними, визнання договору укладеним,

Встановив

Товариство з обмеженою відповідальністю "Діалінк" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" (далі - відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмету спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" (далі - третя особа) про:

- визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", оформлені протоколом №46 від 01.04.2016 року за процедурою закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015 року);

- визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" про відміну процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015 року);

- визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", оформлене пунктом №9 протоколу оцінки пропозицій конкурсних торів від 21.04.2016 року за процедурою закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015 року), зокрема: "найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр". Переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр";

- визнання укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Діалінк" та Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" договір про закупівлю послуг з проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів", технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів".

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" стосовно процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015)], а саме: рішення, оформлені протоколом №46 від 01.04.2016 року; рішення про відміну процедури закупівлі; рішення, оформлене пунктом № 9 протоколу оцінки пропозицій конкурсних торів від 21.04.2016 року, являються недійсними, та призвели до порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача, як учасника процедури закупівлі.

Господарський суд міста Києва задовольнив позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Діалінк" своїм рішенням від 12.10.2017 року (повний текст рішення складено - 25.10.2017 року).

Визнано недійсними рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", оформлені протоколом №46 від 01.04.2016 року за процедурою закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" (оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015)).

Визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" про відміну процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" (оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015)).

Визнано недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", оформлене пунктом №9 протоколу оцінки пропозицій конкурсних торів від 21.04.2016 року за процедурою закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" (оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015)), зокрема: "найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр". Переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр".

Визнано укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Діалінк" та Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" договір про закупівлю послуг з проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів", технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів", в редакції суду (з урахуванням ухвал про виправлення описки).

Стягнуто з Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Діалінк" судовий збір в сумі 6 400,00 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2017 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, законодавство у сфері державних закупівель, що діяло на час виникнення спірних правовідносин, не передбачає можливості укладення декількох договорів про закупівлю послуг на один і той же предмет закупівлі.

Також, скаржник зауважив, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення, в порушення ст. 84 Господарського процесуального кодексу України не зазначено доказів, на підставі яких судом зроблено висновок про обґрунтованість і підтвердженість належними і допустимими доказами доводів щодо недійсності рішення комітету з конкурсних торгів відповідача про відмову процедури закупівлі Код 62.01.01. № 2 від 31.07.2017 року.

При цьому, скаржник вказав, що судом першої інстанції було зроблено помилковий висновок, що рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства Український державний центр радіочастот про відміну процедури закупівлі Код 62.01.01. , оформлене протоколом №2 від 31.07.2017 року, було прийняте відповідачем на виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №521-р/пк-ск від 18.03.2016 року.

Крім того, не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2017 року в частині визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", оформлені протоколом №46 від 01.04.2016 р. за процедурою закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 № 377 (12.11.2015); визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" про відміну процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи"Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 № 377 (12.11.2015); визнання укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Діалінк" (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 34Б; код ЄДРПОУ 36757138) та Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" (03179, м. Київ, просп. Перемоги, 15 КМ; код ЄДРПОУ 01181765) договір про закупівлю послуг з проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів", технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів". Прийняти в скасованій частині нове судове рішення, яким у позові в даній частині відмовити. В решті рішення залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права.

Крім того, скаржник зауважив, що укладання договору з іншою датою виконання послуг неможливо, оскільки це буде суперечити ч. 5 ст. 40 Закону України, відповідно до умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Київський апеляційний господарський суд прийняв апеляційні скарги Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" до спільного провадження у складі колегії головуючого судді Суліма В.В., суддів: Майданевича А.Г., Гаврилюка О.М., та призначив розгляд справи № 910/13117/17 на 14.12.2017 року своїми ухвалами від 17.11.2017 року.

14.12.2017 року в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду від представника третьої особи надійшла заява про продовження строку розгляду апеляційних скарг по справі № 910/13117/17.

Київський апеляційний господарський суд задовольнив заяву третьої особи та відклав розгляд справи № 910/13117/17 на 01.02.2018 року своєю ухвалою від 14.12.2017 року.

01.02.2018 року через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні, у зв'язку із зайнятістю представників в інших судових процесах, яке було долучено до матеріалів справи.

Київський апеляційний господарський суд визнав причини неявки позивача поважними та задовольнив клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Діалінк" про оголошення перерви в судовому засіданні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2018 року було відкладено розгляд апеляційних скарг Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2017 року у справі № 910/13117/17 на 15.02.2018 року.

15.02.2018 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів представник позивача надав клопотання, в якому останній просив суд відкласти розгляд справи.

Крім того, 15.02.2018 року в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду від представника позивача до суду надійшло клопотання про витребування у ДП "Український державний Центр Радіочастот" відеозапису засідання Комітету з конкурсних торгів відповідача від 31.07.2017 року.

15.02.2018 року Ухвалами Київського апеляційного господарського суду відмовлено в вищевказаних клопотаннях.

15.02.2018 року в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява про відвід суддів у складі головуючого судді Суліма В.В., суддів: Гаврилюка О.М., Майданевича А.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2018 року провадження у справі №910/13117/17 зупинено, матеріали справи №910/13117/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, за результатами якого обрано колегію суддів у складі головуючого судді Разіної Т.І. суддів: Чорної Л.В., Яковлєва М.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2018 року у складі колегії суддів: головуючого судді: Разіної Т.І. суддів: Чорної Л.В., Яковлєва М.Л. у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Діалінк" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Суліма В.В., суддів: Гаврилюка О.М., Майданевича А.Г. у справі № 910/13117/17 відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2018 року поновлено провадження у справі №910/13117/17. Призначено справу до розгляду на 13.03.2018 року.

У відзиві на апеляційну скаргу, та в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду представник позивача заперечував проти доводів апеляційних скарг, просив рішення Господарського суду першої інстанції залишити без змін а скаргу без задоволення, зазначивши, що пункти 6.1, 8.3, 10.2 договору, викладені в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції повністю відповідають змісту конкурсної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Діалінк та не суперечать істотним умовам ДКТ, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 40 Закону України Про здійснення державних закупівель .

Таким чином, проект договору запропонований Товариством з обмеженою відповідальністю Діалінк містить всі істотні умови, які обов'язково включаються до договору про закупівлю, що вказані в ДКТ, повністю узгоджуються з документацією з конкурсних торгів, повністю відповідає змісту конкурсної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Діалінк та не суперечать вимогам законодавства.

У судовому засіданні 13.03.2018 року представник відповідача підтримав доводи апеляційних скарг, просив апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати.

Представник третьої особи у судове засідання 13.03.2018 року не з'явився. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином, зокрема надсиланням ухвали від 26.02.2018 року на відповідну адресу.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов'язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.

Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, зважаючи на обмежений ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України строк для перегляду рішення місцевого господарського суду, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність здійснення перевірки рішення Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представника третьої особи, яка була належним чином повідомлена про час та місце судового засідання.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2017 року підлягає скасуванню, апеляційна скарга Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" - задоволенню, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" - частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

12.11.2015 року Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг щодо проектування та розроблення у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів" (код державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 - 62.01.11).

Документація конкурсних торгів по закупівлі послуг щодо проектування та розроблення у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів" була затверджена Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" 09.11.2015 року.

Згідно змісту протоколу від 25.01.2016 року відхилення пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг щодо проектування та розроблення у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів" (код державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 - 62.01.11) було подано пропозиції наступними особами: Товариство з обмеженою відповідальністю "Хуавей Україна", Державне підприємство "Українські спеціальні системи", Товариство з обмеженою відповідальністю "Діалінк", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр", Дочірнє підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Ерікссон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Т4В".

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, за результатами оцінки відповідності пропозиції кваліфікаційним вимогам та вимогам технічного завдання через невідповідність вимогам документації конкурсних торгів, кваліфікаційним критеріям відхилено пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Хуавей Україна", Товариства з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр" та Державного підприємства "Українські спеціальні системи".

Зі змісту протоколу відхилення пропозицій конкурсних торгів вбачається, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" була відхилена як така, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів, кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а саме зазначено наступне: підпунктом 1.4 "Кваліфікаційні критерії" передбачено критерій "Наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність заборгованості за кредитами)", на підтвердження якого передбачено надання копії балансу за останній проміжний та останній звітний періоди з відміткою Держкомстату України та копії звіту про фінансові результати за останній проміжний та звітний періоди з відміткою Держкомстату України. Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" надано проміжну фінансову звітність станом на 30.09.2015 року (створене 05.03.2015 року, звітність за 2014р. відсутня). Однак, ці документи на думку комітету конкурсних торгів, не підтверджують наявність у учасника фінансової спроможності, виходячи з даних проміжної звітності станом на 30.09.2015 року (протягом двох кварталів підприємство здійснювало збиткову діяльність). У протоколі зазначено, що фінансовий стан підприємства на основі дослідження окремих груп (фінансової стійкості, ліквідності та платоспроможності; прибутковості та рентабельності; ділової активності тощо) вказує на низьку надійність та фінансову неспроможність Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР". Учасником подано пропозицію за відповідною формою, в якій вказано, що вартісний показник "Послуг з технічної підтримки АІС ЦБН ПН" складає нуль гривень. У протоколі вказано, що вказана інформація не узгоджується з іншими документами, наявними у складі пропозиції конкурсних торгів, зокрема з п.1.6 "Кошторису витрат на проектування, розроблення та провадження АІС ЦБН ПН та КСЗІ та АІС ЦБН ПН", де зазначено, що програмне забезпечення АІС ЦБН ПН у складі ТЗ QuadonТМ включає технічну підтримку. Проте, у пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" вартісний показник "Послуг з технічної підтримки АІС ЦБН ПН" складає нуль грн., що не відповідає додатку №2 до документації конкурсних торгів. З огляду на наведене, комітетом конкурсних торгів наголошено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" зазначено у пропозиції конкурсних торгів (ціновій пропозиції) недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі. Вказані обставини у сукупності стали підставою для відхилення цінової пропозиції позивача.

Відповідно до протоколу від 25.01.2016 року оцінки пропозицій конкурсних торгів за результатами проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Діалінк".

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що відповідно до переліку конкурсних торгів, допущених до процедури оцінки - Дочірнє підприємство з 100% іноземними інвестиціями Ерікссон запропонувало 107666014,00 грн з ПДВ, Товариство з обмеженою відповідальністю Т4В - 82283537,00 грн з ПДВ, Товариство з обмеженою відповідальністю Діалінк - 71774160,80 грн з ПДВ, Товариство з обмеженою відповідальністю Ес Ай Центр - 39582989,69 грн з ПДВ.

Не погоджуючись з таким рішенням комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою на рішення комітету конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", яке оформлено протоколом №14 від 25.0.1.2016 року У вказаній скарзі третя особа просила, зокрема, прийняти рішення про наявність порушення процедури закупівлі у частині безпідставності відхилення пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР"; зобов'язати Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" вжити заходів до усунення порушення процедури закупівлі, а саме: повністю скасувати своє рішення про відхилення пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" та про визначення переможця торгів; зобов'язати Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" здійснити оцінку пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" разом з пропозиціями інших учасників на предмет визначення переможця торгів.

Статтею 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено порядок оскарження процедур закупівлі. Зокрема, наведеною статтею передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження в письмовій формі та повинна бути підписана особою, яка її подає, і містити таку інформацію: найменування органу оскарження; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти (у разі наявності); найменування, місцезнаходження, поштова адреса замовника, генерального замовника, рішення, дії або бездіяльність яких оскаржуються; номер оголошення про проведення процедури, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, генерального замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, дату, коли суб'єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування. До скарги додаються документи (у разі наявності), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, генерального замовника. Подання скарги до органу оскарження не потребує попереднього звернення до замовника, генерального замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, генерального замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), подаються не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), та не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання цінових пропозицій. Орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги у разі, якщо: обставини, зазначені в абзацах другому - п'ятому частини шостої цієї статті, встановлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду; замовником, генеральним замовником прийнято рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, відміну переговорної процедури, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень; скаргу відкликано суб'єктом оскарження. Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, встановлених абзацами третім і четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п'ятої статті 36, абзацом другим частини третьої статті 39 цього Закону. Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду. У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час процедури оскарження забороняється. Під час розгляду скарги органом оскарження Уповноважений орган повинен забезпечити неприйняття для оприлюднення інформації про закупівлю за призупиненою процедурою закупівлі, яка підлягає оприлюдненню згідно з цим Законом, крім випадків усунення замовником, генеральним замовником порушень, зазначених у скарзі. Органом оскарження у розумінні ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" є Антимонопольний комітет України.

Рішенням №521-р/пк-ск від 18.03.2016 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" задоволено частково: зобов'язано Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" скасувати всі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" (оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015)).

Рішенням комітету конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", яке оформлено протоколом №46 від 01.04.2016 року, відмінено протокол відхилення пропозицій конкурсних торгів на закупівлю за процедурою "Відкриті торги "Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів"); відмінено протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів на закупівлю за процедурою "Відкриті торги "Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів"; відмінено протоколу засідання комітету конкурсних торгів №14 від 25.01.2016 року про затвердження протоколів відхилення та оцінки пропозицій конкурсних торгів на закупівлю за процедурою "Відкриті торги "Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів").

Враховуючи скасування попередньої процедури закупівлі, замовником повторно проведено оцінку наданих пропозицій.

Відповідно до змісту протоколу від 21.04.2016 року відхилення пропозицій конкурсних торгів Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" відхилено пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Хуавей Україна" та Державного підприємства "Українські спеціальні системи".

Згідно протоколу від 21.04.2016 року оцінки пропозицій конкурсних торгів до переліку пропозицій, допущених до процедури оцінки, віднесено: Товариство з обмеженою відповідальністю "Діалінк", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр", Дочірнє підприємство з 100% іноземними інвестиціями "Ерікссон" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Т4В".

За результатами проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) найбільш економічно вигідною визначено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" та визнано останнього переможцем.

Враховуючи означені результати процедури закупівлі переможцю було направлено повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції.

Частинами 1, 2 ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки. Замовник зобов'язаний протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про визначення переможця надіслати переможцю торгів повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, а всім іншим учасникам - письмове повідомлення про результати торгів із зазначенням найменування та місцезнаходження учасника-переможця, пропозицію конкурсних торгів якого визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", позивач звернувся до Антимонопольного комітету України з відповідною скаргою.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діалінк" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва (справа №826/6080/16) до Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №521-р/пк-ск від 18.03.2016 про зобов'язання Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" скасувати всі рішення прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі - "Код 62.01.1. Послуги щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" (оголошення № 227811, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 № 377(12.11.2015).

Одночасно, Товариство з обмеженою відповідальністю "Діалінк" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" про визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" стосовно процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 № 377 (12.11.2015)], оформлені Протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21 квітня 2016 року та Протоколом відхилення пропозицій конкурсних торгів від 21 квітня 2016 року; визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" про акцепт пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр" від 21 квітня 2016 року, опублікованого на офіційному загальнодержавному веб-порталі з питань державних закупівель у бюлетені № 79 (25.04.2016) в оголошенні № 108031 від 25 квітня 2016 року; поновлення строку для укладення договору з Товариством з обмеженою відповідальністю "Діалінк" як переможцем процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" (оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 № 377 (12.11.2015); зобов'язання Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" укласти договір із Товариством з обмеженою відповідальністю "Діалінк" як переможцем процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" (оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 № 377 (12.11.2015) (справа №910/8358/16).

Ухвалою від 30.05.2016 у справі №910/8358/16 заборонено Державному підприємству "Український державний центр радіочастот" укладати договір із Товариством обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр" як переможцем процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі з питань державних закупівель, бюлетень від 12.11.15 №377 (12.11.2015)] до набрання судовим рішенням у справі №910/8358/16 законної сили.

Рішенням №1162-р/пк-ск від 02.06.2016 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель з огляду на відкликання скарги Товариством з обмеженою відповідальністю "Діалінк", розгляд останньої було припинено.

Постановою від 20.07.2016 року Київського апеляційного господарського суду скасовано ухвалу від 30.05.2016 року господарського суду міста Києва у справі №910/8358/16.

21.07.2016 року ТОВ "ЕС АЙ ЦЕНТР" звернулось до ДП "Український державний центр радіочастот" з листом за вих. № 07/2016-05к, в якому повідомило останнього про скасування постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 заборони, встановленої ухвалою господарського суду міста Києва від 30.05.2016 року у справі №910/8358/16 щодо укладення договору з переможцем конкурсу, у зв'язку з чим запропонувало підписати проект Договору за наслідками проведення процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розроблення в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")". В якості додатку до цього листа ТОВ "ЕС АЙ ЦЕНТР", зокрема, надано проект Договору щодо закупівлі послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів", який отриманий відповідачем 25.07.2016 року.

У відповідь ДП "Український державний центр радіочастот" листом від 01.08.2016 року за № 80/16.4/10372 повідомило ТОВ "ЕС АЙ ЦЕНТР" про закінчення строку, визначеного Законом України "Про здійснення державних закупівель" для укладання договору за результатами здійснення процедури закупівлі послуг за державні кошти, оскільки строк надання послуг, який визначено документацією конкурсних торгів, сплинув 30.06.2016 року, у зв'язку чим відмовлено у підписанні договору.

Відповідно до п. 5.1 Істотних умов договору (додаток №5 до ДКТ) визначено, що строк для послуг з проектування, розроблення та впровадження АІС ЦБД ПН з дати укладання договору до 30.06.2016 року.

Позивач та інші учасники, які були допущені до оцінки, у складі своїх пропозицій надали згоду з істотними умовами договору саме з датою виконання послуг до 30.06.2016 року.

Згідно з ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України договір як правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків. А правочин із строком виконання, який нереально виконати, не може бути вчинений.

З урахуванням вищевикладених обставин, враховуючи, що строк надання послуг, визначений умовами ДКТ, сплинув у часі, відповідач правомірно визнав за неправомірне укладати договір з будь-яким із переможців торгів за процедурою закупівлі Код 62.01.1 .

У відповідності до абз. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України Про здійснення державних закупівель , у зв'язку з неможливістю усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель відповідачем було прийнято рішення, оформлене протоколом № 2 від 31.07.2017 року, про відміну процедури закупівлі Код 62.01.1 . Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів ) (оголошення № 227811, бюлетень від 12.11.2015 року № 377).

Так, відповідача приймаючи рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства Український державний центр радіочастот , оформлене протоколом № 2 від 31.07.2017 року, керувався положеннями законодавства, що регулюють спірні відносини.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем при винесенні даного рішення були враховані висновки, які містилися в рішеннях судів, які набрали законної сили, зокрема, обставинами, встановленими Вищим адміністративним судом України у постанові від 20.04.2017 року по справі № 826/6080/16 щодо незаконності рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 521-р/пк-ск від 18.03.2016 року про зобов'язання відповідача скасувати всі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі Код 62.01.01. .

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства Український державний центр радіочастот про відміну процедури закупівлі Код 62.01.01. , оформлене протоколом № 2 від 31.07.2017 року, було прийняте відповідачем на виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 521-р/пк-ск від 18.03.2016 року.

Згідно із ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства (в редакції чинній на час винесення оскаржуваного рішення), установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Виходячи із змісту ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Згідно із ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до ст. 33 Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Тобто, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання рішення комітету конкурсних торгів недійсним повинно бути доведено, насамперед, прийняття вказаного рішення з порушенням норм чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері здійснення державних закупівель та порушення внаслідок цього прав та законних інтересів заявника.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення, не зазначено доказів, на підставі яких судом зроблено висновок про обгрунтованість і підтвердженість належними і допустимими доказами доводів щодо недійсності рішення комітету з конкурсних торгів відповідача про відміну процедури закупівлі Код 62.01.01. №2 від 31.07.2017 року.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов неправомірного висновку щодо задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" про відміну процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015 року).

Крім того, Київський апеляційний господарський суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", оформлені протоколом №46 від 01.04.2016 року за процедурою закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015 року); визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", оформлене пунктом №9 протоколу оцінки пропозицій конкурсних торів від 21.04.2016 року за процедурою закупівлі "Код 62.01.1. Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811, опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 року № 377 (12.11.2015 року), зокрема: "найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр". Переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр", з огляду на наступне.

Так, як було зазначено вище, на дату прийняття оскаржуваного судового рішення, рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства Український державний центр радіочастот , оформлені протоколом № 46 від 01.04.2016 року, пунктом № 9 протоколу від 21.04.2016 року були недійсними, скасовані самим відповідачем з урахуванням змісту постанови Вищого адміністративного суду України від 20.04.2017 року по справі № 826/6080/16.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав щодо визнання недійсними вище зазначених рішень відповідача.

Щодо позовних вимог про визнання укладеним договору про закупівлю послуг з проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів, технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів, колегія суддів відзначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" про зобов'язання укласти договір. Обґрунтовуючи вимоги у справі №910/16541/16, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" зазначило, що йому як переможцю процедури закупівлі "Послуги з проектування та розробки в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розробка і впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")", було необґрунтовано відмовлено в укладанні договору щодо закупівлі послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів", що і стало підставою для звернення до суду з позовом.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.10.2016 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.01.2017року, позовні вимоги задоволено частково; визнано укладеним між ДП "Український державний центр радіочастот" та ТОВ "ЕС АЙ ЦЕНТР" як переможцем процедури закупівлі "Код 62.01.1. Послуги щодо проектування та розроблення в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої системи "Централізована база даних перенесених номерів") (оголошення № 227811 від 12.11.2015 року") договір щодо закупівлі послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів" (АІС ЦБД ПН) в редакції, яка викладена у резолютивній частині рішення; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Так, у зв'язку з тим, що рішення Господарського суду міста Києва від 21.10.2016 року у справі № 910/16541/16, яким визнано укладеним оспорюваний позивачем договір, було залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.01.2017 року, вказане рішення відповідно до ч. 5 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України набрало законної сили та стало підставою для здійснення між сторонами прав і обов'язків за договором про закупівлю послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів" (АІС ЦБН ПН) відповідно до редакції, що була викладена у резолютивній частині рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2016 року у справі № 910/16541/16.

Разом з тим, рішення суду, яким визнано укладеним оспорюваний позивачем договір, скасоване на підставі постанови Вищого господарського суду України від 12.04.2017 року у справі №910/16541/16; за результатами нового розгляду спору позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" залишено без розгляду, тобто рішення суду, прийняте за результатами розгляду по суті спору у справі №910/16541/16 про зобов'язання укласти договір, є нечинним.

У період, коли рішення суду від 21.10.2016 року у справі №910/16541/16 вважалось таким, що набрало законної сили, до вказаного договору сторонами неодноразово вносились зміни, укладались додаткові угоди №№ 1-4, умови договору про закупівлю послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів" (АІС ЦБН ПН) виконувались його сторонами.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що 07.09.2017 року Господарським судом міста Києва було прийнято рішення у справі № 910/13086/17, яким задоволено позов ТОВ Ес Ай Центр до Державного підприємства Український державний центр радіочастот , розірвано договір про закупівлю послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів (АІС ЦБД ПН) від 11.01.2017 року між УДЦР та ТОВ Ес Ай Центр у редакції, викладеній в рішенні суду.

Проте, в даній справі були зроблені висновки, що у період з 11.01.2017 року по 11.04.2017 року сторони здійснювали виконання зазначеного договору та в порядку ст. 40 Закону України Про здійснення державних закупівель додатковими угодами змінили та уточнили умови. На виконання ст. 4 договору УДЦР здійснив ТОВ Ес Ай Центр оплату за договором на загальну суму 22 202 816,39 грн. В свою чергу, ТОВ Ес Ай Центр в більшій частині виконав договір.

Зазначене рішення не набрало законної сили.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги рішення Господарського суду міста Києва від 03.10.2017 року, яке було залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2017 року №910/13343/17, в якому зазначено, що ТОВ Ес Ай Центр здійснювалось виконання зобов'язання за договором про закупівлю послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів" (АІС ЦБН ПН) від 11.01.2017 року, що зокрема підтверджується такими видатковими накладними: №1 від 19.01.2017 року на суму 21750000,00 грн, №9 від 02.03.2017 року на суму 1099925,52 грн, №13 від 22.03.2017 року на суму 807674,40 грн, №11 від 22.03.2017 року на суму 352800,00 грн, №14 від 23.03.2017 року на суму 386217,60 грн, №12 від 23.03.2017 року на суму 4259133,18 грн, №16 від 31.03.2017 на суму 730166,40 грн, які підписані представниками сторін та скріплені їх печатками. За наведених обставин, оскільки вказані докази підтверджують фактичне виконання зобов'язання з поставки товару відповідно до умов, встановлених договором про закупівлю послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів" (АІС ЦБН ПН), відсутні підстави вважати, що такий договір є неукладеним.

Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 03.10.2017 року №910/13343/17 відмовлено в задоволенні позову Державного підприємства Український державний центр радіочастот до Товариства з обмеженою відповідальністю Ес Ай Центр про визнання недійсним договору про закупівлю послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів" (АІС ЦБН ПН).

Відповідно до ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляд інших справ, у яких беруть ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Водночас, законодавство у сфері держаних закупівель, що діяло на час виникнення спірних правовідносин, не передбачає можливості укладення декількох договорів про закупівлю послуг на один і той же предмет закупівлі.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Тобто, істотні умови договору повинні відповідати умовам договору про закупівлю послуг, що визначені замовником послуг у документації конкурсних торгів (аналогічна правова позиція міститься в постанові Вищого господарського суду України від 12.04.2017 року №910/16541/16)

Водночас, умови запропонованого позивачем проекту у прохальній частині позовної заяви та редакція договору, що зазначена у прийнятому судом першої інстанції оскаржуваному рішенні відрізняються від викладених істотних умов, визначених документацією конкурсних торгів, зокрема п.5.4. - відсутній в істотних умовах ДКТ Відповідача п.6.1 - викладений судом першої інстанції в новій редакції, що не відповідає ДКТ; п.8.3. - викладений судом першої інстанції в новій редакції, що не відповідає умовам ДКТ; п.10.2. - викладений судом першої інстанції в новій редакції, що не відповідає умовам ДКТ; п.15.1.викладений судом першої інстанції в новій редакції, що не відповідає умовам ДКТ (додаток 2 Параметри надання Послуг ПН та додаток 3 Календарний план в умовах ДКТ відсутні).

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження позивача викладене у відзиві на апеляційну скаргу, що вищезазначені пункти викладені в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції повністю відповідають змісту конкурсної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Діалінк та не суперечать істотним умовам ДКТ, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 40 Закону України Про здійснення державних закупівель .

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що змінювати положення істотних умов договору, як складової частини ДКТ згідно із ст. 23 Закону України Про здійснення державних закупівель відповідач міг лише до закінчення строку, передбаченого для подання учасниками пропозицій конкурсних торгів.

Отже, при розгляді справи позивач не довів наявності порушеного права, що підлягає судовому захисту та не обґрунтував з посиланнями на належні та допустимі докази заявлені позовні вимоги.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Таким чином, згідно п. 1 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2017 року підлягає скасуванню, з підстав неповного з'ясування обставин справи, в порядку п. 2 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України, а апеляційна скарга Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" - задоволенню. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" в зв'язку відмовою у задоволенні позовної вимоги в повному обсязі - підлягає частковому задоволенню.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" задовольнити.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" задовольнити частково.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2017 року у справі №910/13117/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діалінк" (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 346, код ЄДРПОУ 36757138) на користь Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" (03179, м. Київ, проспект перемоги, 15КМ, код ЄДРПОУ 01181765) 10560,00 грн (десять тисяч п'ятсот шістдесят гривен 00 копійок) судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діалінк" (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 346, код ЄДРПОУ 36757138) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" (04205, м. Київ, проспект Оболонський, буд. 35, код ЄДРПОУ 39679753) 7040,00 грн (сім тисяч сорок гривен 00 копійок) судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

7. Матеріали справи №910/13117/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

О.М. Гаврилюк

Дата складення повного тексту 16.03.2018 року