Постанова

від 13.03.2018 по справі 916/2302/17

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2302/17 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів: Колоколова С.І.; Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання: Іванов І.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Охотська Л.В., директор ,

від відповідача: Сивак А.Л. , за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс"

на рішення господарського суду Одеської області від 06 грудня 2017 року (суддя Петренко Н.Д., ухвалене в приміщенні суду м.Одеса, просп.Шевченка, 29, 15год.55хв, повний текст складено 11.12.17р.)

у справі №916/2302/17

За позовом Приватного підприємства "УПТК"

До відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс"

про зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "УПТК" звернулось з позовом (з урахуванням уточнень від 06.12.2017 вх. № 25972/17) про визнання протиправною бездіяльності товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКС", в особі філії "Інфоксводоканал" щодо ненадання приватному підприємству "УПТК" згоди на розташування вузла обліку води в приміщенні, розташованого безпосередньо за зовнішньою стіною будівлі в місці входу водопровідного вводу, за адресою: м. Одеса, вул. Краснослобідська, 1/12 та про зобов'язання товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКС", в особі філії "Інфоксводоканал" надати приватному підприємству "УПТК" згоду на розташування вузла обліку води в приміщенні, розташованого безпосередньо за зовнішньою стіною будівлі в місці входу водопровідного вводу, за адресою: м. Одеса, вул. Краснослобідська, 1/12.

Позовні вимоги мотивовані ненаданням згоди ТОВ Інфокс на перенесення вузла обліку в інше приміщення.

Так, між ПП "УПТК" і ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" укладений договір на послуги водопостачання та водовідведення № 734/1 від 01.09.2005 року.

Відповідно до п. 1.1., 1.2 договору, "Інфоксводоканал" зобов'язаний надавати послуги з водопостачання та водовідведення, а УПТК зобов'язаний приймати ці послуги та їх сплачувати.

Об'єм послуг з водопостачання визначається за даними водомірного вузла, які визначаються щомісячно, а об'єм послуг з водовідведення визначається в об'ємі послуг з водопостачання.

Позивач вказує, що водомірний вузол ПП "УПТК" встановлений у сирому оглядовому колодязі і протягом декількох років розташовується в ньому, тобто в місці, яке не призначено для розташування водомірного вузла, відповідно до приписів Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, які затверджені наказом Мінжитлокомунгоспу від 27.06.2008 № 190 і приписів БНіП 2.04.01-85 "Будівельні норми і правила. Внутрішній водопровід і каналізація зданій".

На переконання позивача вузол обліку повинен розташовуватись в спеціальному утепленому приміщенні, з штучним або природним освітленням і температурою повітря не нижче 5 ° С, а не в оглядовому колодязі, який постійно підтоплюється талими та дощовими водами.

ПП "УПТК" неодноразово протягом останніх шести років зверталося до ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" з заявами щодо надання дозволу на перенесення водомірного вузла в сухе утеплене приміщення, але дозвіл щодо перенесення не отримало, крім того, філія "Інфоксводоканал" вважає перенесення вузла обліку недоцільним.

Позивач також зазначає, що 19 серпня 2017 року внаслідок знаходження та експлуатації водомірного вузла в сирому оглядовому колодязі відбулася аварія в системі водопостачання ПП "УПТК", після чого ПП "УПТК" в черговий раз направило до філії "Інфоксводоканал" листа, у якому просила перенести водомірний вузол з оглядового колодязю до сухого і опалювального приміщення, однак відповіді на це звернення й досі не отримало.

ПП "УПТК" протягом декількох років намагалося отримати від філії "Інфоксводоканал" дозвіл на перенесення вузла обліку, так як згідно п. 5.18. Правил, знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника. У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3., 3.4. Правил.

Рішенням господарського суду Одеської області від 06 грудня 2017 року у справі №916/2302/17 (суддя Петренко Н.Д.) позов задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКС", в особі філії "Інфоксводоканал" (код ЄДРПОУ 26472133) щодо ненадання приватному підприємству "УПТК" (код ЄДРПОУ 21016100) згоди на розташування вузла обліку води в приміщенні, розташованому безпосередньо за зовнішньою стіною будівлі в місці входу водопровідного вводу, за адресою: м. Одеса, вул. Краснослобідська, 1/12.

Зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "ІНФОКС", в особі філії "Інфоксводоканал" (код ЄДРПОУ 26472133) надати приватному підприємству "УПТК" (код ЄДРПОУ 21016100) згоду на розташування вузла обліку води в приміщенні, розташованого безпосередньо за зовнішньою стіною будівлі в місці входу водопровідного вводу, за адресою: м. Одеса, вул. Краснослобідська, 1/12.

При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідач необґрунтовано та безпідставно не надав згоди ПП "УПТК" на перенесення вузла обліку використання води з посиланням лише на "недоцільність", а твердження філії "Інфоксводоканал" про свободу підприємницької діяльності в цьому контексті суд вважає недоречними з урахуванням правового статусу відповідача як суб'єкта природної монополії.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю „Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення норм чинного матеріального та процесуального законодавства України, неповне з'ясування судом обставин справи і просить скасувати рішення господарського суду Одеської області та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що сутність принципу свободи підприємництва - свобода ведення господарської діяльності на власний розсуд, здійснення (або не здійснення) на власний розсуд будь-яких не заборонених законодавством господарських дії.

Вимога позивача зобов'язати ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" вчинити певні господарські дії (надати згоду) - є прямим втручанням сторонніх осіб у господарську діяльність підприємства та порушенням принципів ст.42 Конституції України - кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

З огляду на положення ст.16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України - позовні вимоги про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії - не відповідають способам захисту прав та інтересів суб'єкта господарювання, що встановлені законом. Але судом взагалі не було надано оцінку застосування даних способів захисту позивачем.

Щодо місця встановлення приладу обліку води позивача, апелянт зазначає, що БНіП 2.04.01-85 "Будівельні норми і правила. Внутрішній водопровід і каналізація зданій", на який посилається позивач, у відповідності з Наказом №553 від 31.10.2012 року Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України визнано таким, що не застосовується на території України з 01.03.2013 року. Та будь-який БНіП, у тому числі і той що зазначений у рішенні суду - ДБН В.2.5.-64:2012 "Внутрішній водопровід та каналізація", що стосуються внутрішнього водопроводу, до правовідносин між сторонами щодо обладнання приладом обліку води місця на межі балансової належності мереж виробника та споживача, або передачі послуги, взагалі не відноситься, тому, що прилад обліку води позивача встановлений на зовнішніх мережах.

Позивачу були видані Управлінням паливно-енергетичного комплексу Одеської міської ради технічні умови №317 від 22.03.2005р., згідно яких для водопостачання об'єкта необхідно використовувати два існуючих вводу водопроводу від відомчих внутріпрощадочних мереж водопроводу ЗАТ "Лазур".

Існуючі вводи водопроводу забезпечити приладом обліку води. Місце встановлення та діаметр водоміру узгодити з "Водозбутом". Позивачем разом з підприємствами було розроблено робочий проект на реконструкцію водоспоживання підприємств на території ЗАТ "Лазур", який був узгоджений філією Інфоксводоканал , та здійснено технічне обстеження водомірного вузла, його опломбування.

Жодних зауважень споживачем до філії не надходило. Згідно з Актом № 4984 від 09.09.2005 року межа відповідальності є в точці підключення до мереж ЗАТ "Лазур" (зовнішні мережі).

За п.1.2 "Правил № 190": водопровідний ввід - трубопровід від розподільчої (внутрішньоквартальної або вуличної) мережі до зовнішньої стіни будинку або межі території об'єкта з колодязем і запірною арматурою у місці приєднання до водопровідної мережі.

- межа балансової належності - лінія розподілу елементів систем водопостачання та водовідведення і споруд на них між власниками або користувачами.

З огляду на п.5.2 "Правил №190" - вузли обліку повинні розташовуватись на мережі споживача, як правило, на межі балансової належності мереж виробника та споживача, або за згодою виробника в приміщеннях, розташованих безпосередньо за зовнішньою стіною будівлі в місці входу водопровідного вводу.

Забезпечити захист власного засобу вимірювальної техніки, водопровідного вводу з оглядовим колодязем, від ґрунтових і талих вод - прямий обов'язок позивача.

Належне виконання такого обов'язку передбачено також умовами п.п.2.4.1, 2.4.4 існуючого договору на надання послуг централізованого водопостачання та водовідведення від 01.09.2005р. № 734/3, укладеного між сторонами справи.

Статтею 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" унормовано, що точка розподілу - місце передачі послуги від однієї особи до іншої, облаштоване засобами обліку та регулювання.

Існуюча точка розподілу послуг (передачі послуги водопостачання від відповідача до позивача) - сторонами справи не оскаржувалася.

Надаючи згоду на переніс вузлу обліку ПП "УПТК" з точки розмежування балансової належності в інше місце ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" прийме на себе відповідальність за всі витоки води, що можуть існувати на мережі споживача до місця встановлення приладу обліку води.

Тобто, на думку апелянта, судом не було взагалі досліджені та не надана правова оцінка технічним умовам та де саме за цими технічними умовами повинен бути встановлений прилад обліку води - на водопровідному вводі (зовнішній мережі), а не на внутрішньобудинковій мережі, що знаходиться за зовнішньою стіною будівлі, не надано оцінки п.5.2 Правил №190, який не зобов'язує відповідача надати згоду на перенос водомірного вузла.

Щодо застосування судом Закону України "Про захист економічної конкуренції'" до правовідносин між позивачем та відповідачем, то за переконанням апелянта, його неможливо застосовувати в спірних правовідносинах, оскільки відповідач, у своїй діяльності повинен керуватися діючим законодавством України, а не інтересами споживача, які суперечать цьому законодавству, а саме у даному випадку ст.1 Закону України "Про житлово- комунальні послуги" та "Правилам №190".?

Підсумовуючи все вищенаведене, апелянт стверджує, що спосіб захисту, обраний позивачем, не відповідає нормам діючого законодавству, а філією "Інфоксводоканал" при визначенні місця розташування приладу обліку води ПП "УПТК" вірно застосовано положення Закону України "Про житлово-комунальні послуги", "Правил №190", технічні умови від 22.03.2005 р. №317.

У відзиві на апеляційну скаргу ПП УПТК погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, а апеляційну скаргу Інфоксводоканалу на рішення господарського суду Одеської області від 06.12.2017 р по справі № 916/2302/17 просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, так як воно є законним і обґрунтованим, винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, судом правильно встановлені усі обставини справи і їм дана правова оцінка відповідно до законодавства України.

Зокрема, позивач вважає, що позовна вимога УПТК до Інфоксводоканалу зобов'язати Відповідача вчинити певні господарські дії не є втручанням сторонніх осіб у господарську діяльність відповідача, а є - способом захисту порушених прав і інтересів УПТК, як Споживача, які встановлені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України Про житлово-комунальні послуги , Законом України Про захист економічної конкуренції і іншими законами, а також умовами Договору на послуги водопостачання і водовідведення № 734/3 від 01.09.2005, укладеного між Інфоксводоканалом і УПТК, а саме примусове виконання обов'язку в натурі.

Також позивач вважає, що нинішнє місце розташування водомірного вузла УПТК не відповідає приписам як БНіП 2.04.01-85 Будівельні норми і правила. Внутрішній водопровід і каналізація зданій , які діяли до 01.03.2013 року, так і не відповідає приписам ДБН В.2.5-64:2012 "Внутрішній водопровод та каналізація. Частина 1. Проектування. Частина 2. Будівництво", які діють з 01.03.2013 року.

Щодо правової оцінки технічних умов, за якими на думку Відповідача повинен бути встановлений прилад обліку води - на водопровідному вводі (зовнішньої мережі), а не на внутрішньобудинковій мережі, що знаходиться за зовнішньою стіною будівлі, УПТК вважає цей висновок Інфоксводоканалу також хибним, який не відповідає законодавству, а саме приписам Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України.

ПП УПТК не має можливості забезпечити збереження та цілісність приладів обліку та не має можливості недопущення сторонніх осіб до вузла обліку позивача, оскільки в цьому колодязі, також знаходиться ще п'ять приєднань до водопроводу діаметром 150 мм, які належать підприємствам та суб'єктам господарювання, розташованим на території колишньої ЗАТ Лазур (м. Одеса, вул. Краснослобідська, 1) та є абонентами відповідача: ПП Рекор-Кард , ФО-П Лементарьов В.А., ФО-П Вересюк, ФО-П Басбей В.Г., ТОВ Одєтекс . Ці абоненти Відповідача також періодично усувають аварійні ситуації та перевіряють технічний стан своїх приєднань до водопроводу і також мають доступ до вузла обліку вод ПП УПТК .

Відповідно до вимог ст.ст. 240, 283 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 01.09.2005 року між ПП "УПТК" і ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" укладений договір на послуги водопостачання та водовідведення № 734/1.

Відповідно до п. 1.1., 1.2 договору, ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" зобов'язано надавати послуги з водопостачання та водовідведення, а ПП "УПТК" зобов'язане приймати ці послуги та їх сплачувати.

Об'єм послуг з водопостачання визначається за даними водомірного вузла, який визначається щомісячно, а об'єм послуг з водовідведення визначається в об'ємі послуг з водопостачання.

Згідно п.п.2.4.1, 2.4.4 договору, абонент зобов'язується утримувати в технічно належному справному стані водопровідно-каналізаційні мережі, прилади та пристрої, обладнання та споруди, що знаходяться у нього на балансі; забезпечити належний санітарно-технічний стан приміщень водомірних вузлів, а також збереження водомірів, та доступ представників Водоканалу для зняття показників витрат води.

Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, які затверджені наказом Мінжитлокомунгоспу від 27.06.2008 № 190, (далі- Правила) встановлені, зокрема, наступні вимоги до розташування систем обліку.

Пунктами 1.6, 1.7, 1.8 Правил визначено, що за стан водопровідних мереж, які проходять у технічних підвалах і до яких приєднані внутрішньобудинкові мережі, є відповідальними підприємства та організації, у яких вони перебувають на балансі.

1.7. Водопровідні вводи до теплових пунктів (далі - ТП), котелень, окремо побудованих насосних станцій для підвищення тиску, а також розподільчі мережі від цих об'єктів експлуатують підприємства, на балансі яких перебувають ці об'єкти. Водопровідні вводи до об'єктів, що належать до комунальної власності територіальної громади, та розподільчі мережі холодного водопостачання від них до зовнішнього зрізу будівель експлуатують виробники. Експлуатацію мереж холодного водопостачання в межах ТП та котелень здійснюють організації, на балансі (в управлінні) яких вони перебувають.

1.8. Виробник відповідає за технічний стан мереж гарячого водопостачання тільки у разі перебування таких мереж у нього на балансі.

5.1. Облік відпущеної питної води та прийнятих стоків здійснюється виробником і споживачами засобами вимірювальної техніки, які занесені до Державного реєстру або пройшли державну метрологічну атестацію.

5.2. Вузли обліку повинні розташовуватись на мережі споживача, як правило, на межі балансової належності мереж виробника та споживача, або за згодою виробника в приміщеннях, розташованих безпосередньо за зовнішньою стіною будівлі в місці входу водопровідного вводу.

5.5. Проектування, монтаж та експлуатація вузлів обліку виконуються відповідно до вимог державних будівельних норм. Приймання в експлуатацію вузла обліку та реєстрація засобів обліку здійснюються за участю представника виробника.

5.10. Засоби обліку в місцях їх приєднання до трубопроводів повинні бути опломбовані представником виробника і захищені від несанкціонованого втручання в їх роботу, яке може порушити достовірний облік кількості отриманої води.

Засувки на обвідних лініях повинні бути опломбовані виробником. Неопломбовані засоби обліку до експлуатації не допускаються.

У приміщеннях вузла обліку забороняється розміщення стояків і випусків.

5.13. Споживач забезпечує захист приміщень, де розташовані вузли обліку, від ґрунтових, талих і дощових вод та інших шкідливих впливів, утримує зазначені приміщення в належному стані; не допускає доступу сторонніх осіб і забезпечує доступ представників виробника за службовими посвідченнями до засобів обліку, водопровідних пристроїв та обладнання.

5.18. Споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування.

Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника.

У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3, 3.4 цих Правил.

ПП "УПТК" неодноразово протягом останніх шести років зверталося до ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" з заявами щодо надання дозволу на перенесення водомірного вузла в сухе утеплене приміщення, зокрема, листи №185 від 13.12.2011р., №45 від 15.02.2012р., №70 від 14.08.13р., №35 від 04.08.16 (а.с.27-28, 30, 34).

Листами від 21.02.12р., №5010/по від 28.08.13 ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" надавало відповіді стосовно того, що вважає перенесення вузла обліку недоцільним, подальшу експлуатацію вузла обліку холодної води слід здійснювати у відповідності до раніше узгодженого проекту, так як згідно п.5.2 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, вузли обліку водоспоживання повинні розташовуватись на межі балансової відповідальності водопровідної мережі водокористувача. (а.с.29, 33).

Отже, багаточисленне листування між сторонами свідчить про те, що між сторонами виник спір з приводу розташування водомірного вузла, який позивач вимагає перенести в сухе утеплене приміщення, а відповідач не дає на такі дії згоди.

Суд першої інстанції вказав, що нинішнє місце розташування водомірного вузла позивача у сирому оглядовому колодязі - не відповідає вимогам ДБН В. 2.5-64:2012 "Внутрішній водопровід та каналізація. Частина 1. Проектування. Частина 2. Будівництво", а, отже, і п. 5.5 Правил, вузол обліку води повинен розташовуватись в спеціальному утепленому приміщенні, з штучним або природним освітленням і температурою повітря не нижче 5 ° С, а не в оглядовому колодязі, який періодично підтоплюється талими та дощовими водами, а тому дійшов висновку, що відповідач необґрунтовано та безпідставно не надав згоди ПП "УПТК" на перенесення вузла обліку використання води.

Судова колегія вважає за необхідне надати правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами.

Спір між сторонами виник з приводу місця розташування водомірного вузла позивача та ненадання згоди з боку відповідача на його перенесення.

З пояснень позивача вбачається, що водомірний вузол ПП "УПТК" встановлений у сирому оглядовому колодязі і протягом декількох років розташовується в ньому, тобто в місці, яке не призначено для розташування водомірного вузла, відповідно до приписів Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, які затверджені наказом Мінжитлокомунгоспу від 27.06.2008 № 190 і приписів БНіП 2.04.01-85 "Будівельні норми і правила. Внутрішній водопровід і каналізація зданій".

Судовою колегією встановлено, що позивачу були видані Управлінням паливно-енергетичного комплексу Одеської міської ради технічні умови №317 від 22.03.2005 р. на водопостачання та водовідведення УПТК, розташованого за адресою м.Одеса, вул.Краснослобідська, 1/12 (а.с.91).

Пунктом 1.3 Технічних умов передбачено, що для водопостачання об'єкта слід використовувати два існуючих вводи водопроводу від відомчих внутрішньо майданчикові мережі водопровода ЗАО Лазур , згідно дозволу.

Згідно п.1.5 технічних умов - наявні вводи водопроводу забезпечити приладом обліку води. Місце установки та діаметр водоміру узгодити з Водозбутом.

Таким чином, судова колегія зазначає, що місце розташування приладу обліку води на об'єкті ПП УПТК , що знаходиться за адресою м.Одеса, вул. Краснослобідська, 1/12, визначено у відповідності до Технічних вимог на водопостачання та водовідведення, на виконання умов розроблено робочий проект та встановлено вузол водоміру у встановленому та погодженому місці.

Пунктом 2.4.17 договору визначено, що за відсутності акту розмежування відповідальності, межа відповідальності Водоканалу визначається за Правилами водокористування.

Згідно п.1.9 Правил визначено, що межею вуличної мережі водовідведення, яку обслуговує виробник, є контрольний колодязь на ній включно, а межею дворової мережі водовідведення - перший від будинку колодязь включно.

Матеріали справи не містять акту розмежування відповідальності сторін.

Колегія суддів критично оцінює акт технічного обстеження водомірного вузла № 4984-ти від 09.09.2005 року, відповідно до якого визначена межа відповідальності в точці підключення до мереж ЗАТ "Лазур" (зовнішні мережі) (п.3.3), (а.с.107), оскільки зі змісту акту неможливо фактично встановити конкретну межу відповідальності сторін, а саме ПП УПТК .

Також судова колегія зауважує, що матеріали справи не містять акту балансового розмежування та відомостей про те, чи прийняв ПП УПТК від ЗАТ Лазур відомчі внутрішньомайданчикові мережі на свій баланс.

В письмових поясненнях ТОВ Інфокс в особі філії Інфоксводоканал зазначив, що останній вищевказані внутрішньомайданчикові мережі на свій баланс не приймав.

З пояснень представника ПП УПТК в судовому засіданні вбачається, що наразі мережа водопроводу, що знаходиться на об'єкті позивача - не знаходиться на жодному балансі, ТОВ Інфокс не спростував зазначеного твердження, та не надав належних та допустимих доказів взяття на баланс водопровідних мереж у відповідності до вимог ст.ст. 73-79 ГПК України.

Як зазначалось вище, пунктом 5.2 Правил визначено, що вузли обліку повинні розташовуватись на мережі споживача, як правило, на межі балансової належності мереж виробника та споживача, або за згодою виробника в приміщеннях, розташованих безпосередньо за зовнішньою стіною будівлі в місці входу водопровідного вводу.

Встановлені обставини справи свідчать, що прилад обліку водоспоживання встановлений у відповідності до робочого проекту, розробленого відповідно до технічних умов на водопостачання та водовідведення УПТК, розташованого за адресою вул. Краснослобідська, 1/12.

Судова колегія зазначає, що дійсно, пункт 5.2 Правил передбачає право виробника, а не обов'язок щодо надання згоди на розташування вузла обліку води в приміщенні, однак представник апелянта ані в апеляційній скарзі, ані в своїх поясненнях не надав належного обгрунтування відмови у переносі вузла обліку. Крім того, що засіб обліку встановлений відповідно до проекту, погодженого виробником.

При цьому, апеляційний суд враховує доводи позивача та відсутність жодної реакції з боку відповідача, про те, що колодязь, в якому наразі знаходиться водомір, є загального користування, не обладнаний належний чином, не належить на праві власності ПП УПТК , в ньому періодично трапляються підтоплення, має доступ сторонніх осіб до водоміру ПП УПТК , що підтверджується, зокрема, актом встановлення факту аварії у системи водопостачання ПП УПТК від 19.08.17 року, неодноразових звернень позивача до відповідача, в яких повідомлялось про несправність пломби, іржу на проволоці пломби, з проханням погодити перенос водоміру, що унеможливлює виконання п.п. 2.4.1, 2.4.4 договору, та п.п. 5.13,5.18 Правил, відповідно до яких, абонент зобов'язується утримувати в технічно належному справному стані водопровідно-каналізаційні мережі, прилади та пристрої, обладнання та споруди, що знаходяться у нього на балансі; забезпечити належний санітарно-технічний стан приміщень водомірних вузлів, а також збереження водомірів, та доступ представників Водоканалу для зняття показників витрат води.

Доводи апелянта про те, що зобов'язання перенести вузол обліку ПП "УПТК" з точки розмежування балансової належності в інше місце ТОВ "Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" може призвести до того, що відповідач прийме на себе відповідальність за всі витоки води, що можуть існувати на мережі споживача до місця встановлення приладу обліку води, судова колегія вважає безпідставними, по-перше, з огляду на те, що межу розмежування балансової відповідальності між сторонами взагалі не погоджено, крім того, відповідач не позбавлений права узгоджувати з позивачем точку розмежування балансової відповідальності в процесі здійснення заходів щодо переносу вузла обліку, відповідно до установленого порядку.

При цьому, колегія суддів наголошує, що для належного переносу вузла водоміру у придатне для нього приміщення сторонам слід дотриматись установленого порядку для перенесення водоміру, у відповідності до п.5.5 Правил (установка засобів обліку здійснюється відповідно до проекту, погодженого виробником) шляхом внесення відповідних змін до робочої документації та визначення меж балансової відповідальності сторін, для запобігання подальшого виникнення спірних ситуацій.

Що стосується питання належності/неналежності обраного позивачем способу захисту свого права/інтересу, слід виходити з наступного.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтею 16 ЦК, положення якої кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст. 55 , 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України мають вищу юридичну силу (ст.ст. 8 , 9 Конституції України ), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК , але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Судова колегія вважає, що безпідставне ненадання згоди на перенесення вузлу обліку порушує право позивача на належне виконання умов договору, а саме умов п.п. 2.4.1, 2.4.4 договору, п.п. 5.13,5.18 Правил, відповідно до яких, абонент зобов'язується утримувати в технічно належному справному стані водопровідно-каналізаційні мережі, прилади та пристрої, обладнання та споруди, що знаходяться у нього на балансі; забезпечити належний санітарно-технічний стан приміщень водомірних вузлів, а також збереження водомірів, та доступ представників Водоканалу для зняття показників витрат води.

Із цих підстав твердження відповідача про неможливість застосування такого способу захисту як зобов'язання вчинити певні дії, оскільки це є не той спосіб захисту права та є втручанням в господарську діяльність ТОВ Інфоксводоканал є безпідставними, оскільки системний аналіз змісту вищезазначених статей дає підстави для висновку, що цими нормами законодавцем встановлено лише орієнтовний перелік способів захисту прав, який не є вичерпним.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що позовні вимоги про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії - не відповідають способам захисту прав та інтересів суб'єкта господарювання, що встановлені законом положення ст.16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України, оскільки не вбачає втручання в господарську діяльність товариства.

Позовні вимоги грунтуються на положеннях п.5.2 договору, згідно якого всі спори між сторонами, по яким не було досягнуто згоди, вирішується у відповідності в діючим законодавством в суді.

Отже, підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в повному обсязі, з огляду на їх обґрунтованість, законність, відповідність дійсним обставинам справи та нормам чинного законодавства.

В свою чергу, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, та не підтверджені належними та допустимими доказами.

За таких обставин, рішення господарського суду Одеської області від 06 грудня 2017 року у справі №916/2302/17 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Відповідно до п. "в" ч. 4 ст. 282 ГПК України (в діючій редакції) постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю „Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс".

Керуючись статтями 270, п.1 ч.1 ст. 275, 282-284, 370 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 06 грудня 2017 року у справі №916/2302/17 залишити без змін.

Судові витрати за апеляційний перегляд покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю „Інфокс" в особі філії "Інфоксводоканал" Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфокс".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 16.03.2018 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя С.І. Колоколов