Постанова

від 28.03.2018 по справі 908/2066/17

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

Е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

Постанова

Іменем України

28.03.2018 року справа №908/2066/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий судді при секретарі судового засідання: За участю представників сторін: від позивача від відповідача від третьої особи Мартюхіна Н.О. Сгара Е.В., Склярук О.І. Єлфімовій Ю.О. не з'явились; не з'явились; не з'явились розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", м. Київ на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.12.2017 року (повний текст від 13.12.2017 року) у справі за позовом до відповідача за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача про№908/2066/17 (суддя Зінченко Н.Г. ) Товариства з обмеженою відповідальністю "Обчислювальний центр "Запоріжбуд", м. Запоріжжя Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", м. Київ Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, м. Київ визнання виконавчого напису №9063 від 19.05.2017 року таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Обчислювальний центр "Запоріжбуд" (далі за текстом - ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд") звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (далі за текстом - ПАТ "Укрсоцбанк") (за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача пиватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича) про визнання виконавчого напису №9063 від 19.05.2017 року (про звернення стягнення на нежиле приміщення підвалу будівлі літера А-3, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1) таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.12.2017 року у справі №908/2066/17 позовні вимоги ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд" до ПАТ "Укрсоцбанк" задоволено повністю; визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №9063, вчинений 19.05.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., яким звернуто стягнення на нежиле приміщення підвалу будівлі літера А-3, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1; стягнуто з відповідача на користь позивача 1600,00 грн. судового збору.

Не погодившись з рішенням прийнятим господарським судом першої інстанції, до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось ПАТ "Укрсоцбанк", яке просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 11.12.2017 року у справі №908/2066/17 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У поданій апеляційній скарзі ПАТ "Укрсоцбанк", посилаючись на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, зазначає наступне:

- заборгованість за кредитними договорами №169М/06 від 13.09.2006 року (укладеного між ПАТ "Укрсоцбанк" та ОСОБА_6.) та №170М/06 від 13.09.2006 року (укладеного між ПАТ "Укрсоцбанк" та ОСОБА_7.) в забезпечення за якими між позивачем та відповідачем було укладено Іпотечний договір №169М/170М/06/1і, є безспірною, а оскаржуваний виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом Чуловським В.А. із встановленням факту безспірності вимог відповідача, - стягувача, до боржника станом на час його вчинення. Вимоги ПАТ "Укрсоцбанк", заявлені для вчинення виконавчого напису нотаріуса, підтверджувались належними документами, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, та у нотаріуса на час вчинення виконавчого напису були наявні всі відомості, які підтверджують існування непогашеної кредитної заборгованості (Іпотечний договір, копія кредитного договору, копія письмової вимоги про непогашену заборгованість, довідка фінансової установи про ненадходження платежу, документи стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості, тощо);

- судом першої інстанції було невірно встановлено кінцеву дату погашення кредиту за двома кредитними договорами (12.09.2016 року), що протирічить фактичним обставинам справи та доказам, наявним в матеріалах справи;

- на виконання вимог ухвал господарського суду першої інстанції в межах розгляду даної справи приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. не було надано необхідних для розгляду справи документів із нотаріальної справи, після огляду яких об'єктивно можна дійти висновку про наявність або відсутність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Крім того, судом за невиконання вимог про надання копій документів із нотаріальної справи при вчиненні оспорюваного напису , не було вжито заходів до приватного нотаріуса, який проігнорував ці вимоги та не надав необхідних документів або пояснень, тощо;

- про безспірність вимог ПАТ "Укрсоцбанк" також свідчить те, що ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд" не надано жодних доказів спростовуючи вказану у виконавчому написі нотаріуса суму боргу та документів, які повністю відображають обставини справи. Зокрема, позивачем не надано до суду контррозрахунки, платіжні документи, не підтверджено наявність між сторонами спору. За твердженням Банку на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса не було також ані судових справ щодо спору про кредитну заборгованість, ані звернень з боку боржників та іпотекодавця на адресу кредитора з приводу існування спору щодо суми боргу;

- разом з тим, за твердженням апелянта:

1) заяву про вчинення виконавчого напису нотаріусом було оформлено у відповідності до діючого законодавства України і вона містила всі обов'язкові відомості про боржника та стягувача, а також щодо розмірів заборгованості і строків, за якими проводиться стягнення;

2) нотаріус не звертався до стягувача за наданням додаткової інформації, оскільки йому було надано всі необхідні і достатні документи для вчинення виконавчого напису;

3) нотаріусом було перевірено належне повідомлення боржника про наявну заборгованість та відповідність документів, поданих на обґрунтування стягнення, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів;

4) виконавчий напис вчинено в межах трирічного строку позовної давності, з дотриманням 30-денного строку з моменту повідомлення боржника, іпотекодавця про заборгованість у відповідності до положень ст. 1050 Цивільного Кодексу України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2018 року для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів, яку визначено у наступному складі: Мартюхіна Н.О. - головуючий (суддя-доповідач), судді Будко Н.В., Попков Д.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.01.2018 року апеляційну скаргу ПАТ "Укрсоцбанк" залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України, оскільки скаржником не було надано доказів сплати судового збору.

23.01.2018 року на виконання вимог ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 10.01.2018 року від ПАТ "Укрсоцбанк" надійшов лист (про виправлення недоліків) разом із доказами на підтвердження сплати судового збору.

На підставі розпорядження керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №116/2018 від 29.01.2018 року, у зв'язку із перебуванням судді-члена колегії Попкова Д.О. у відпустці, для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №908/2066/17 між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.01.2018 року для розгляду апеляційної скарги визначено наступний склад колегії суддів: Мартюхіна Н.О. - головуючий (суддя-доповідач), судді Сгара Е.В., Склярук О.І.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 30.01.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Укрсоцбанк" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.12.2017 року у справі №908/2066/17; встановлено сторонам строк для подання відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст. 263 ГПК України до 14.02.2018 року.

У відзиві на апеляційну скаргу (вих.18/02/14-1 від 14.02.2018р.), який надійшов до суду 19.02.2018 року від ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд", позивач заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважає оскаржуване рішення законним, обґрунтованим та таким, що прийнято з дотриманням та правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. при вчиненні виконавчого напису №9063 від 19.05.2017 року було порушено вимоги ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" та положення п.п. 3.1., пп. 3.2., п.п. 3.5 п. 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5. Зокрема, на думку позивача, ПАТ "Укрсоцбанк" звертаючись до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису не було надано належних доказів, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості боржника перед стягувачем, її розмір, безспірність заборгованості боржника, та доказів, встановлюючих факт прострочення виконання зобов'язань. Такими доказами, за твердженням ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд", можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки тільки останні (такі документи) є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. В свою чергу нотаріусом не було перевірено наявність таких документів та, зокрема, факту наявності безспірності вимог відповідача до позивача.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.02.2018 року призначено розгляд апеляційної скарги ПАТ "Укрсоцбанк" в судовому засіданні на 28.03.2018 року.

До початку розгляду апеляційної скарги по суті третя особа (нотаріус) не скористалась правом на подання відзиву на апеляційну скаргу та не надала його до суду.

Представники позивача, відповідача та третьої особи у судове засідання апеляційної інстанції, призначене на 28.03.2018 року, не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причину неявки суд не повідомили, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористались.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обовязковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності вказаних сторін у справі, у звязку з чим переходить до її розгляду по суті.

Межі перегляду справи в апеляційній інстанції, згідно ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, полягають в тому, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, обставини та висновки, що встановлені та зроблені судом першої інстанції у даній справі, доводи та вимоги апеляційної скарги, мотиви заперечень апеляційних вимог позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції, не оспорюється сторонами та підтверджується матеріалами справи, дослідженим судом апеляційної інстанції, 13.09.2006 року між фізичною особою ОСОБА_6 (далі за текстом - Позичальник-1) та Акціонерним-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" (далі за текстом - Банк) укладено Договір кредиту №169М/06 (далі за текстом - Кредитний договір-1).

Згідно умов визначених у Кредитному договорі-1 Банк надав, а фізична особа ОСОБА_6 отримала грошові кошти у сумі 150000,00 доларів США зі сплатою 13% річних та кінцевим терміном повернення заборгованості до 12.09.2016 року.

13.09.2006 року між фізичною особою ОСОБА_7 (далі за текстом - Позичальник-2) та Акціонерним-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" укладено Договір кредиту №170М/06 (далі за текстом - Кредитний договір-2).

Згідно умов Кредитного договору-2 Банк надав позичальнику - ОСОБА_7 кредитні кошти у розмірі 150000 доларів США зі сплатою 13% річних, з порядком погашення заборгованості за кредитом та сплати процентів в терміни згідно Графіку погашення на строк до 12.09.2016 року.

Згідно умов, визначених у п.п. 1.1. Кредитних договорів -1, -2, сторони дійшли згоди, що погашення Кредиту здійснюється згідно графіку, що міститься у Додатку №1 до Кредитного договору, і є невід'ємною складовою частиною Кредитного договору, та кінцевим терміном повернення заборгованості до 12.09.2016 року.

Відповідно до умов п.п. 2.5. Кредитних договорів -1, -2 сплата Позичальником кредиту і процентів Кредитору здійснюється у валюті кредиту щомісячно, до 15:00 в день (на дату), на яку припадає погашення кредиту та процентів, згідно графіку.

Пунктом 3.3.4 Кредитних договорів -1, -2 встановлено, що Позичальник зобов'язалась сплачувати платежі в рахунок погашання кредиту та нарахованих процентів в строки та в розмірі передбачені п.п. 1.1., 2.5 Кредитного договору.

За змістом п. 3.3.6 Кредитних договорів -1, -2, Позичальник зобов'язалась повернути Кредитору в повному обсязі суму кредиту в строк, визначений п. 1.1. Кредитного договору.

Позичальник зобов'язалась достроково повернути кредит, нараховані проценти та сплатити можливі штрафні санкції у випадках, визначених п. 2.8.3, 3.2.4. 4.5, 5.4 Кредитного договору (п. 3.3.16 Кредитних договорів -1, -2).

Як встановлено у п. 4.5 Кредитних договорів -1, -2 у разі невиконання Позичальником обов'язків визначених п. п. 3.3.2- 3.3.16 Кредитного договору, порушення Позичальником або третьою особою, з якою укладений договір забезпечення виконання зобов'язань за кредитом, умов договорів, визначених п. 1.3 Кредитного договору, термін надання кредиту вважається таким, що закінчився, та, відповідно, Позичальник зобов'язаний не пізніше наступного робочого дня за днем порушення зобов'язання, погасити кредит, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту, та нараховані штрафні санкції.

Додатком №1 до Кредитних договорів -1, -2 сторонами визначено графік погашення мікро кредиту.

В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитними договорами -1, -2, 13.09.2006 року між Акціонерним-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" (далі за текстом - Іпотекодержатель), правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" та ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд" (далі за текстом - Іпотекодавець), який є майновим поручителем за зобов'язаннями фізичної особи ОСОБА_6 та зобов'язаннями фізичної особи ОСОБА_7 укладено Іпотечний Договір №169М/170М/06/П (далі за текстом - Іпотечний договір).

Відповідно до п. 1.1 Іпотечного договору, Іпотекодавець передає в іпотеку Іпотекодержателю у якості забезпечення виконання:

- зобов'язань фізичної особи ОСОБА_6 за Договором кредиту №169М/06 від 13.09.2006 року, укладений між Позичальником-1 та Іподекодержателем;

- зобов'язань фізичної особи ОСОБА_7 за Договором кредиту №170М/06 від 13.09.2006 року, укладеного між Позичальником-2 та Іподекодержателем

наступне нерухоме майно: нежиле приміщення підвалу будівлі літера А-3, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (Предмет іпотеки).

Вартість Предмету іпотеки за згодою сторін становить 2200000,00 грн. (п. 1.2 Іпотечного договору).

Балансова вартість Предмету іпотеки, згідно Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно становить 336248,00 грн. (п. 1.3 Іпотечного договору).

Кінцевий термін погашення заборгованості по Кредитним договорам -1, -2 до встановлено до 12.09.2016 року (п.1.4 Іпотечного договору).

В подальшому, згідно Додаткових угод №1 від 27.10.2008 року, сторони дійшли взаємної згоди внести зміни до Кредитних договорів №169М/06 та №170М/06 від 13.09.2006 року в частині умов та обов'язків сторін договору, зокрема в частині зміни процентної ставки річних 14,5%.

Додатковими угодами №3 від 22.04.2010 року сторони дійшли взаємної згоди, зокрема, внести зміни до Кредитних договорів №169М/06 №170М/06 від 13.09.2006 року в частині зміни строку кінцевого погашення основного зобов'язання до 12.09.2021 року та зміни процентної ставки на 14,76%.

19.05.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис №9063 про звернення стягнення на нежиле приміщення підвалу будівлі літера №З, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1, у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов Кредитного договору за період 01.07.2014 року по 09.02.2017 року, а саме за:

- Кредитним договором-1: - заборгованість фізичної особи ОСОБА_6 за кредитом 110495,59 доларів США - заборгованість за відсотками за користування кредитом - 58215,41 доларів США;

- Кредитним договором-2: - заборгованість фізичної особи ОСОБА_7 за кредитом 110492,89 доларів США; заборгованість за відсотками за користування кредитом - 114121,51 доларів США.

Загальна сума заборгованості перед ПАТ "Укрсоцбанк" відповідно до виконавчого напису нотаріуса складає 393325,40 доларів США.

01.09.2017 року старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області Гогунською П.М. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. №9063 від 19.05.2017 року.

Предметом спору в межах даної справи є вимоги ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд" про визнання виконавчого напису №9063, вчиненого 19.05.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. таким, що не підлягає виконанню з підстав: неперевірки нотаріусом надсилання Банком боржнику та Іпотекодавцю відповідної вимоги; не перевірки нотаріусом безспірності вимог Банку до боржників (відсутності спору щодо розміру заборгованості); пропуску Банком позовної давності на звернення із вимогою до Позичальників -1, -2 за Кредитними договорами -1, -2.

Задовольняючи позовні вимоги, частково погоджуючись із доводами позивача та визнаючи таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №9063 від 19.05.2017 року, господарський суд першої інстанції, в оскаржуваному рішенні від 11.12.2017 року, виходив з того, що надані ПАТ "Укрсоцбанк" приватному нотаріусу Чуловському В.А. документи, на підставі яких останній вчинив оспорюваний виконавчий напис, не підтверджують безспірність вимог відповідача до позивача. Зокрема, за висновком місцевого суду, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевірив належність наданих Банком до своєї заяви про вчинення виконавчого напису доказів, які підтверджують наявність безспірної заборгованості боржника перед стягувачем, а за встановлених судом першої інстанції обставин справи відповідачем до своєї заяви не долучено документів первинної бухгалтерської документації, оформлених у відповідності до ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", які є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, переглянувши справу з урахуванням меж перегляду, визначених у ст. 269 ГПК України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого суду щодо задоволення позову, враховуючи наступне.

За загальним правилом ст.ст. 15, 16 Цивільного Кодексу України (далі за текстом - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Іпотека, відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

За приписами ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено надіслання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору та право іпотекодержателя прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, якщо протягом встановленого строку вказана вимога залишається без задоволення.

На підставі ч. 1, 2 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про нотаріат", нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обовязок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерствіюстиції України 22.02.2012 року за № 282/20595 (далі за текстом - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону "Про нотаріат").

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи ,якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п. 1 та 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з пп. 2.1. п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису .

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (пп. 2.2 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов договору застави здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (пп. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, пп. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 (далі за текстом - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому ст. 50 Закону "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обовязків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобовязання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обовязкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

У даній справі, яка розглядається, за твердженнями Банку, у зв'язку із неналежним виконанням Позичальниками -1, -2 своїх зобов'язання, станом на 09.02.2017 року у фізичних осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 утворилась заборгованість за Кредитним договором-1 - 206991,36 дол. США за Кредитним договором-2 - 279033,32 дол. США (а.с.73, т.1).

13.04.2017 року Банком направлено на адресу Позичальників -1, -2 та ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд" вимогу про усунення порушень (а.с.71-78, т.1), згідно якого Позичальникам -1, -2 та Іпотекодавцю зазначалось про необхідність протягом тридцяти днів з моменту отримання означеного повідомлення здійснити повне погашення заборгованості по кредиту, відсотках за користування кредитом та сплатити нараховану неустойку. ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд" також було попереджено, що у випадку не погашення заборгованості, Банк розпочне процедуру звернення стягнення на Предмет іпотеки, в порядку передбаченому Іпотечним договором. Вказане повідомлення було направлено Банком 13.04.2017 року, що підтверджується копією списком відправленої поштової кореспонденції №170 та фіскальним чеком №01249600116322 (а.с.78, т.1).

Оскільки вимоги Банку визначені у вищевказаному повідомленні Позичальниками та Іпотекодавцем виконані не були, ПАТ "Укрсоцбанк" звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. із заявою (вих. б/н від 19.05.2017р.) про вчинення виконавчого напису, за змістом якого Банк просив звернути стягнення на Предмет іпотеки: нежиле приміщення підвалу будівлі літера А-3, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1. Разом із заявою відповідачем було надано приватному нотаріусу документи, визначені у додатку згідно переліку:

- Іпотечний договір;

- Копія Кредитного договору;

- Засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

- Оригінали розрахункового документу про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

- Довідка фінансової установи про ненадходження платежу;

- документи Стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості Боржника, та документи представника Стягувача за довіреністю.

19.05.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис №9063 (а.с.30, т.1), яким звернено стягнення на нерухоме майно, що є власністю позивача та складається з нежилого приміщення підвалу будівлі літера А-3, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1.

Виконавчий напис, зокрема, визначає, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна - Предмету іпотеки, задовольняються вимоги Банку по заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання Боржником умов Кредитного договору за період з 01.07.2014 року по 09.02.2017 року в загальній сумі 393325,40 дол. США та суми плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.

Як вже зазначалось, у відповідності до п. 3.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Відповідно до п. 1 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого п. 1 1 цього переліку) подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів);

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктом 1 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 року №1172 передбачено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Згідно із п. 3.5. Глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Тобто, вказаними приписами законодавства прямо встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Таким чином, що виконавчий напис може бути вчинено лише коли подані документи підтверджують безспірність заборгованості та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло - у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У свою чергу належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" про що було правильно зазначено позивачем.

Звернення стягнення на предмет іпотеки є окремим способом захисту порушеного права кредитора, а тому в будь - який час поки зобов'язання не буде виконано боржником або майновим поручителем, банк має право пред'явити вимогу.

Як вже зазначалося, саме така вимога була пред'явлена ПАТ "Укрсоцбанк" - 10.04.2017 року.

Враховуючи, що виконавчий напис вчинено 19.05.2017 року за період з 01.07.2014 року по 09.02.2017 року, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що виконавчий напис вчинено в межах строку, передбаченого у ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" та п. 3.1 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Згідно із п. 2.3. глави 16 Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

10.04.2017 року ПАТ "Укрсоцбанк" на адресу ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд" було направлено письмову вимогу про сплату заборгованості за Кредитними договорами та звернення стягнення на предмет іпотеки, що підтверджується фіскальним чеком від 13.04.2017 року та рекомендованим повідомленням про вручення поштових відправлень, скріпленне відбитком поштового зв'язку за 13.04.2017 року.

Зазначена письмова вимога повернулася на адресу Банку, з зазначенням підприємством поштового зв'язку: "За закінченням терміну зберігання".

Проте, ухилення боржника від одержання на підприємстві зв'язку листа, що містив вимогу про виконання грошового зобов'язання (відмова від його прийняття, не з'явлення на зазначене підприємство після одержання повідомлення про надходження рекомендованого або цінного листа), не дає підстав вважати вимогу непред'явленою.

Як вбачається з наданих нотаріусом суду першої інстанції копій матеріалів нотаріальної справи (а.с.29-130, т.2), в додатках до заяви відповідача про вчинення виконавчого напису б/н від 19.05.2017 року (а.с.32-33, т.2), в п. 6 зазначено про подання документів стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості боржника.

Проте, дослідивши наявну в матеріалах справи заяву від 19.05.2017 року, якою Банк звернувся до третьої особи (нотаріуса) для вчинення спірного виконавчого напису, судова колегія дійшла висновку про надання відповідачем для вчинення оспорюваної нотаріальної дії документів, які не є достатніми для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання (нарахуванням відсотків), враховуючи наступне.

Пунктом 2.1 Кредитного договору №169М/06 від 30.09.2006 року, укладеного між ПАТ "Укрсоцбанк" та фізичною особою ОСОБА_6, передбачено, що видача кредиту на цілі, визначені п. 1.2. цього Договору, проводиться шляхом видачі Позичальнику готівки з позичкового рахунку №2203

---

в ЗОФ АКБ "УКРСОЦБАНК".

Згідно п. 2.1 Кредитного договору №170М/06 від 30.09.2006 року, укладеного між ПАТ "Укрсоцбанк" та фізичною особою ОСОБА_7, видача кредиту на цілі, визначені п. 1.2. цього Договору, проводиться шляхом видачі Позичальнику готівки з позичкового рахунку №2203

---

в ЗОФ АКБ "УКРСОЦБАНК".

Відповідно до Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженої Постановою Правління Національного банку України від 17.06.2004 року №280, (яка була чинною на момент відкриття позичкових рахунків) позичковий рахунок №2203 класифікується як: довгострокові кредити на поточні потреби, що надані фізичним особам. Призначення рахунку: облік довгострокових кредитів на поточні потреби, що надані фізичним особам. За дебетом рахунку проводяться суми наданих кредитів. За кредитом рахунку проводяться суми погашення заборгованості; суми заборгованості, що перераховані на рахунок простроченої заборгованості.

Однак матеріали нотаріальної справи не містять засвідченої стягувачем виписки з позичкових рахунків, розміщених для видачі кредиту боржникам (Позичальникам -1, -2) на яких виходячи із узгоджених сторонами умов вказаних Кредитних договорів обліковується заборгованість із зазначенням суми такої заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, а також судом встановлено, що вона Банком нотаріусу не подавалась, що не спростовано відповідачем та третьої особою під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

З досліджених судом апеляційної інстанції документів слід дійти висновку, що при вчиненні виконавчого напису Банком нотаріусу не надавалися первинні документи щодо видачі Позичальникам -1, -2, кредиту, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", а тому у третьої особи (приватного нотаріуса) не було підстав вважати, що розмір заборгованості фізичних осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перед Банком, суми процентів та штрафних санкцій зазначених у виконавчому написі, є безспірними.

Судова колегія наголошує на тому, що тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Згідно п. 2.2. глави 16 Порядку, у разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Дослідивши матеріали нотаріального провадження з вчинення спірного виконавчого напису судом встановлено, що при його вчиненні нотаріус не отримував первинних документів щодо видачі кредиту (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), відтак у нього не було підстав вважати, що розмір заборгованості фізичних осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перед ПАТ "Укрсоцбанк" є безспірним та саме таким, що визначений у наданому ПАТ "Укрсоцбанк" розрахунку.

Таким чином колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про недотримання однієї з необхідних умов вчинення виконавчого напису нотаріуса - безспірності заборгованості боржника перед стягувачем, та як результат - про задоволення позовних вимог.

Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню наголошував на тому, що для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису (постанова Верховного суду України 05.06. 2017 року № 6-887цс17).

В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд", крім іншого, посилається на існування спору між сторонами щодо розміру заборгованості за Кредитними договорами.

Як встановлено з матеріалів справи між сторонами виникали спірні правовідносини щодо повернення кредитних коштів, заборгованості по відсоткам та стягнення пені за Договором кредиту №169М/06 від 13.09.2006 року та Договором кредиту № 170М/06 від 13.09.2006 року, що підтверджується рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 30.09.2015 року у справі №331/2015/15-ц та рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05.01.2017 року у справі №335/9105/16-ц.

Дослідивши зміст означених судових актів судовою колегією встановлено наступне.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 30.09.2015 року у справі №331/2015/15-ц позов ПАТ "Укрсоцбанк" задоволено частково; стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ "Укрсоцбанк" суму боргу у розмірі 2134030,50 грн. В зазначеному судовому рішенні встановлено, що борг ОСОБА_6 за Кредитним договором №169М/06 від 30.09.2006 року, який підлягає до стягнення на користь ПАТ "Укрсоцбанк", нарахований станом на 08.07.2015 року та становить 98340,61 дол. США.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05.01.2017 року у справі №335/9105/16-ц позов ПАТ "Укрсоцбанк" задоволено частково; стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ "Укрсоцбанк" суму боргу у розмірі 153203,12 дол. США, що еквівалентно 3801888,62 грн. В зазначеному судовому рішенні встановлено, що борг ОСОБА_7 за Кредитним договором №170М/06 від 30.09.2006 року, який підлягає до стягнення на користь ПАТ "Укрсоцбанк", нарахований станом на 04.08.2016 року та становить 153203,12 дол. США.

Вищенаведені рішення, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень, в апеляційному порядку не оскаржувались та є такими, що набрали законної сили.

У сукупності за рішеннями районних судів борг фізичних осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 становить 251543,73 дол. США, а Банк звертаючись до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису зазначив про суму заборгованості 393325,40 дол. США (а.с. 80, т.1).

Як вбачається із наявної в матеріалах справи копії нотаріального провадження (документів за виконавчим написом), ПАТ "Укрсоцбанк" не було надано приватному нотаріусу Чуловському В.А. копії вищезазначених рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 30.09.2015 року у справі №331/2015/15-ц та рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05.01.2017 року у справі №335/9105/16-ц, як доказ наявності безспірної заборгованості Позичальників - 1, - 2, на загальну суму 251543,73 дол. США, а такі докази із визначенням саме такого розміру безспірної заборгованості (менше ніж за виконавчим написом) у третьої особи на час вчинення виконавчого напису були відсутні.

Обставини справи свідчать про те, що ПАТ "Укрсоцбанк" не звернувся до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису на підставі безспірної заборгованості, яка встановлена судовими рішеннями, а звернувся з клопотанням про задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки на інший розмір грошових вимог - 393325,40 дол., безспірність за яким підлягає доведенню та підтвердженню розрахунком Банку із відповідними первинними документами бухгалтерського обліку.

В матеріалах справи відсутні докази щодо виконання Державною виконавчою службою судових наказів, виданих на виконання рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 30.09.2015 року у справі №331/2015/15-ц та рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05.01.2017 року у справі №335/9105/16-ц, а тому у суду відсутня об'єктивна можливість встановити обставини їх невиконання боржниками та не стягнення з них (фізичних осіб) суми боргу в примусовому порядку. А також ПАТ "Укрсоцбанк" не надано доказів на підтвердження тих обставин, що зазначені рішення районних судів та видані на їх примусове виконання накази Банком не пред'являлись до Державної виконавчої служби та будь-яке примусове виконання або самостійне погашення Позичальниками - 1, - 2 заборгованості не відбувалось в період з моменту набрання законної сили рішеннями районних судів до вчинення виконавчого напису.

Судова колегія апеляційної інстанції відхиляє доводи апеляційної скарги щодо безспірності вимог ПАТ "Укрсоцбанк" та підтвердження (наявність таких доказів) цих обставин, на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом, враховуючи наступне.

За оспорюваним виконавчим написом №9063 від 19.05.2017 року нотаріусом було запропоновано задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов Кредитного договору:

- за Кредитним договором №169М/06 від 30.09.2006 року (за кредитом та нарахованими відсотками) - 168711,00 дол. США;

- за Кредитним договором №170М/06 від 30.09.2006 року (за кредитом та нарахованими відсотками) - 224614,40 дол. США.

Загальна сума заборгованості розрахована за період з 01.07.2014 року по 09.02.2017 року та становить 393325,40 дол. США.

Отже, заборгованість за Кредитними договорами -1, -2 за період з 01.07.2014 року по 09.02.2017 року, виходячи із якої 19.05.2017 року нотаріусом було вчинено виконавчий напис №9063, щодо звернення стягнення на нежиле приміщення підвалу будівлі літера А-3, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, не встановлювалась в рішеннях районних суддів та не визнавалась безспірною, оскільки вона мала інший період нараховування процентів та неустойки (пені за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків).

Враховуючи викладене, за відсутності доказів стягнення боргу у судовому порядку саме за період з 01.07.2014 року по 09.02.2017 року (за яким розрахована заборгованість у виконавчому написі), приватний нотаріус відповідно до п. 2.2. глави 16 Порядку мав можливість витребувати та був зобов'язаний перевірити інші подані Банком документи, які підтверджують безспірність заборгованості, зокрема, як вже зазначалось первинні документи.

Проте, за висновком колегії суддів, оспорюваний виконавчий напис із визначенням суми заборгованості у загальному розмірі 393325,40 дол. США., який був вчинений на підставі зробленого відповідачем в односторонньому порядку розрахунку заборгованості Позичальників -1, -2, не підтверджуються будь-якими первинними бухгалтерськими документами, а за відсутності наданої нотаріусу щонайменш виписки з особового (позичкового) рахунку фізичних осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7, розцінюється судом апеляційної інстанції як такий, що не підтверджує безспірність вимог відповідача до Позичальників -1, -2, а тому й вимог як Іпотекодержателя до Іпотекодавця (позивача) на випадок звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

Дослідивши зазначені розрахунки, які подавались ПАТ "Укрсоцбанк" до приватного нотаріуса, судова колегія констатує, що остінні за своїм юридичним значенням є лише односторонніми арифметичними розрахунками працівників Банку (довіреність на підтвердження повноваження яких відсутня в матеріалах нотаріальної справи), які не відображають фактичних і правових підстав для стягнення відповідних сум.

Самі лише довідки ПАТ "Укрсоцбанк" про ненадходження платежу (а.с.107-108, т.2) свідчать лише про те, що за Кредитними договорами -1, -2, Позичальниками -1, -2, в порушення умов вищевказаних договорів, платіж по сплаті кредитної заборгованості не надходив в період з 13.04.2017 року по 15.05.2017 року, тобто ненадходження від Позичальників місячної заборгованості за отриманими кредитними коштами.

Як вже вище зазначалось та підтверджується матеріалами виконавчої справи, заява Банку (а.с.32-33, т.2) датована 19.05.2017 року, а також тієї ж дати і було вчинено оспорюваний виконавчий напис - 19.05.2017 року, але докази фактичного непогашення заборгованості Позичальниками -1, -2 в період з 16.05.2017 року по 18.05.2017 року та невиконання вищевказаних рішень районних судів про стягнення кредитної заборгованості з фізичних осіб в рамках виконавчого провадження, за умови неподання Банком первинних документів бухгалтерського обліку, у зв'язку з чим нотаріус міг би пересвідчитись у безспірності вимог ПАТ "Укрсоцбанк" для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, не можуть бути визнані судом належним підтвердженням безспірності вимог Банку.

Отже, оскільки документи, які підтверджують безспірність вказаної у оспорюваному виконавчому написі нотаріуса заборгованості, на підставі яких вчинено спірний виконавчий напис, відсутні в матеріалах нотаріальної справи наданій на вимогу суду, твердження апелянта про безспірність вимог ПАТ "Укрсоцбанк" саме у такому розмірі є необгрунтованим.

Також за відсутності в матеріалах справи належних доказів щодо видачі кредиту, а саме первинних документів Банку (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), у апеляційного господарського суду наразі відсутня можливість достеменно встановити чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, оскільки жоден із наданих ПАТ "Укрсоцбанк" приватному нотаріусу документів, на підставі яких останні вчинив оспорюваний виконавчий напис, не підтверджує безспірність вимог відповідача до Позичальників -1, -2 та Іпотекодавця.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог з огляду на наявність правових підстав для визнання виконавчого напису №9063 від 19.05.2017 року (про звернення стягнення на нежиле приміщення підвалу будівлі літера А-3, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1) таким, що не підлягає виконанню, оскільки безспірність визначеної Банком заборгованості за Кредитним договором №169М/06 від 30.09.2006 року та Кредитним договором №170М/06 від 30.09.2006 року не підтверджена належними доказами, а спірний виконавчий напис вчинено за відсутності встановленого факту безспірності вимог відповідача (стягувача) до боржників станом на час вчинення спірного виконавчого напису.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі ПАТ "Укрсоцбанк" на неправильне встановлення судом першої інстанції кінцевої дати (12.09.2016 року) погашення кредиту за Кредитними договорами, то Донецький апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції, виходячи із самих умов Кредитних та Іпотечного договорів, було правильно встановлено такі обставини, проте не зазначено лише про укладення додаткових угод №1 та №3 до Кредитних договорів, якими, зокрема, змінено кінцевий строк виконання основного зобов'язання та збільшено процентну ставку нарахування відсотків, але це не вплинуло на прийняття ним в цілому правомірних висновків щодо необхідності задоволення позовних вимог.

Не знайшли свого підтвердження також доводи заявника апеляційної скарги про безспірність вимог стягувача до боржників з підстав неспростування ТОВ "Обчислювальний центр "Запоріжбуд" вказаної у виконавчому написі заборгованості, зважаючи на наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що разом з вимогою про зобов'язання сплатити заборгованість по Кредитним договорам та звернення стягнення на предмет іпотеки в розрахунок заборгованості за сумою боргу за Кредитними договорами - 1, - 2 відповідачем позивачу не направлявся.

В даному випадку Іподекодавець є відмінним від боржника (Позичальників -1, -2), а тому він об'єктивно був позбавлений можливості перевірити розрахунок заборгованості на предмет її відповідності умовам Кредитних договорів та фактичним обставинам часткової сплати Позичальниками -1, -2 заборгованості, яка визначена Банком, а також надати свій власний контррозрахунок, але в ході судового розгляду справи як в суді першої, так і в апеляційній інстанції, останній виклав свою позицію щодо непогодження з сумою заборгованості за Кредитними договорами - 1, - 2.

Таким чином, доводи скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом норм законодавства при прийнятті оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, вони спростовуються наявними у справі доказами та відхиляються з вищенаведених судом апеляційної інстанції мотивів, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Крім того, судова колегія зазначає, що задоволення вказаного позову про визнання виконавчого напису №9063, вчиненого 19.05.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., жодним чином не позбавляє можливості ПАТ "Укрсоцбанк" захистити свої порушені права як стягувача, за умови звернення до нотаріуса із належними та допустимими доказами безспірності своїх вимог.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. (ч. 1 ст. 276 ГПК України).

З огляду на вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку що апеляційна скарга ПАТ "Укрсоцбанк" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Запорізької області 11.12.2017 року у справі №908/2066/17 є законним, обґрунтованим, прийнятим із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника у зв'язку із залишенням апеляційної скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.12.2017 року у справі №908/2066/17 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 11.12.2017 року у справі №908/2066/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Н.О. Мартюхіна

Судді Е.В. Сгара

О.І. Склярук

(У судовому засіданні 28.03.2018 року було проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 02.04.2018 року).