Рішення

від 21.03.2018 по справі 908/2329/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

номер провадження справи 5/143/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2018 Справа № 908/2329/17

Господарський суд Запорізької області у складі: судді Проскурякова К.В., при секретарі судового засідання Рачук О.О., розглянувши матеріали справи

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Арєол" (69005, м. Запоріжжя, бул. Центральний, буд. 25; код ЄДРПОУ 33175635)

До відповідача: Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, буд. 29; адреса для листування: 69063, м. Запоріжжя, вул. Дзержинського, буд.35; код ЄДРПОУ 00039019)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фізична особа ОСОБА_1 (69000, АДРЕСА_1; ідентифікаційний номер: НОМЕР_1)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 АДРЕСА_5; код ЄДРПОУ НОМЕР_2)

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

За участю представників сторін:

Від позивача: Овсієнко А.В., довіреність № б/н від 09.09.2017 р.

Від відповідача: Димитрашко Д.В., довіреність № 02-36/501 від 23.02.2018 р.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не з'явився

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: не з'явився

СУТНІСТЬ СПОРУ:

22.11.2017 р. до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Арєол" до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 22.11.2017 р. прийнято позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі № 908/2329/17, присвоєно справі номер провадження - 5/143/17, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, справу призначено до розгляду на 21.12.2017 р.

Ухвалою від 22.11.2017 р. заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 9059, вчиненого 19.05.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 задоволено. Ухвалено вжити заходи по забезпеченню позову шляхом зупинення стягнення по виконавчому провадженню №54409988 на підставі виконавчого напису №9059, вчиненого 19.05.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яким звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором - підвалу будівлі літера № А-13, що розташоване за адресою: АДРЕСА_6 та нежиле приміщення цокольного поверху літера А-13, загальною площею 37,0 кв.м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_7 до вирішення по суті спору у даній справі №908/2329/17.

Підстав для скасування заходів забезпечення позову вжитих ухвалою суду від 22.11.2017 р. у справі №908/2329/17 не вбачається.

У зв'язку із набранням чинності 15.12.2017 р. нової редакції Господарського процесуального кодексу України, ухвалою суду від 21.12.2017 р. відкрито провадження у справі №908/2329/17 в порядку загального позовного провадження, підготовче провадження призначено на 22.01.2018 р. з повідомленням (викликом) сторін. Ухвалою від 22.01.2018 р. відкладено підготовче засідання на 19.02.2018 р. з повідомленням (викликом) сторін, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Фізичну особу ОСОБА_1. Ухвалою суду від 19.02.2018 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті, перше судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 12.03.2018 р. з повідомленням (викликом) сторін. Ухвалою від 12.03.2018 р. оголошено перерву в судовому засіданні на 21.03.2018 р. з повідомленням (викликом) сторін.

В судовому засіданні 21.03.2018 р. судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Судові засідання відповідно до ч. 1 ст. 222 ГПК України здійснювалися із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу за допомогою ПАК "Оберіг".

Представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги, пояснивши, що 29.01.2008р. між ПАТ "Укрсоцбанк" та ОСОБА_1 укладено договір кредиту №016СМБ/08. Відповідно до вказаного договору банк надав позичальнику кредитні кошти у розмірі 131 250 доларів США зі сплатою 13% річних, з порядком погашення заборгованості за кредитом та сплати процентів в термін згідно Графіку погашення з урахуванням Додаткової угоди №2 до вказаного договору у строк до 28.01.2013 р. Для забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором, 29.01.2008 р. між ПАТ "Укрсоцбанк" та ТОВ "Арєол" укладено іпотечний договір №016СМБ/08/11. Вартість предмета іпотеки за згодою сторін становить 883 750,00 грн. 02.08.2017 р. державним виконавцем Вознесенівського ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження про примусове виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 Позивач вважає, що виконавчий напис №9059 від 19.05.2017 р. вчинено з порушеннями порядку вчинення виконавчих написів нотаріусів та підлягає визнанню його таким, що не підлягає виконанню, оскільки банк не направив на адресу ТОВ Ареол письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання та не надав доказів отримання позивачем такої вимоги. Таким чином, відповідач надаючи документи нотаріусу для вчинення виконавчого напису не міг підтвердити безспірність заборгованості ТОВ Арєол . Також, виконавчий напис було зроблено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом та пені у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Позивач вважає, що приватний нотаріус вчинив виконавчий напис з порушенням річного строку встановленого статтею 88 Закону України Про нотаріат . На підставі викладеного, просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №9059, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 19.05.2017 р. про звернення стягнення на нежиле приміщення підвалу будівлі літера №А-13, що розташоване за адресою: АДРЕСА_6 та нежиле приміщення цокольного поверху літера А-13, загальною площею 37,0 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_7 на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" та задоволення за рахунок коштів, отриманих від реалізації предметів іпотеки вимоги Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" у розмірі 225 968,22 доларів США за кредитним договором №016СМБ/08 від 29.01.2018 р.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на ст.ст. 87, 88 Закону України Про нотаріат , Главу 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5, Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.199 р. №1172 та просить суд позов задовольнити.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені у письмовому відзиві від 20.12.2017 р. та пояснив, що в результаті неналежного виконання Позичальником кредитного договору №016СМБ/08 від 29.01.2008 р., укладеного між ПАТ Укрсоцбанк та ОСОБА_1, у останньої станом на 13.03.2017 р. утворилась заборгованість перед банком в розмірі 275 898,89 доларів США, з яких за кредитом - 113 622,00 дол. США, за відсотками - 112 346,22 дол. США, за пенею у зв'язку із неповерненням кредиту - 16 104,74 дол. США, за пенею у зв'язку із неповерненням нарахованих відсотків - 33 825,93 дол. США. З метою забезпечення виконання Позичальниками зобов'язань за цим кредитним договором, між ПАТ Укрсоцбанк та ТОВ Арєол укладено іпотечний договір №016СМБ/08/1і. Отже, на адресу позичальника ОСОБА_1 та іпотекодавця ТОВ Арєол направлено вимоги про усунення порушень виконання умов кредитних договорів та сплати заборгованості у 30-денний строк із зазначенням, що у випадку несплати боргу кредитор буде змушений звернути стягнення на майно шляхом звернення до суду або до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Також, позичальник при укладення кредитного договору та додаткових угод до нього, та сторона іпотекодавець за іпотечним договором вказує юридичну адресу ТОВ Арєол : АДРЕСА_1. Однак, ні позичальник, ні іпотекодавець не повідомляли банк про зміну адреси. 19.05.2017 р. на підставі заяви ПАТ Укрсоцбанк приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за №9059 вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нежитлове приміщення в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №016СМБ/08 від 29.01.2008 р. на загальну суму 225 968,22 дол. США. Заборгованість врахована за період з 01.07.2014 р. по 13.03.2017 р. та включає в себе борг за кредитом на нарахованими відсотками без застосування пені. Позивач у справі ТОВ Арєол є майновим поручителем за зобов'язаннями ОСОБА_1, і погодився із умовами іпотечного договору у повному обсязі відповідати за кредитними зобов'язаннями своїм майном, яке було передано в іпотеку. Цей договір є діючим, неоспореним, отже підлягає виконанню. Таким чином, заборгованість у виконавчому напису було враховано із додержанням вимог діючого законодавства України. Крім того, кінцевою датою погашення кредиту сторонами кредитного договору та додатковою угодою до іпотечного договору визначено дату - 28.01.2023 р. Отже, враховуючи, що кінцевий строк для погашення кредиту не сплинув, відповідач вважає, що зобов'язання позичальника та майнового поручителя у цьому випадку не припинено. На підставі викладеного, відповідач просить суд в задоволенні позову відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фізична особа ОСОБА_1 у судове засідання не з'явилась, про причини неявки суду не повідомила.

В матеріалах справи містяться письмові пояснення від 14.02.2018 р. до позовної заяви та письмові пояснення від 14.02.2018 р. на відзив ОСОБА_1, в яких зазначено, що виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у падку наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання. У виконавчому написі нотаріуса визначені суми заборгованості та штрафних санкцій, які надавались банком нотаріусу, не підтверджувалися будь-якими первинними бухгалтерськими документами. Отже, при вчиненні напису нотаріусом була порушена основна вимога, а саме безспірність заборгованості боржника перед стягувачем. Також, пояснила, що свої зобов'язання за кредитним договором ОСОБА_1 перестала виконувати з жовтня 2009 р., отже виконавчий напис вчинено в порушення вимог статей 87, 88 Закону України Про нотаріат . З урахуванням викладеного, просить суд позов задовольнити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

09.01.2018 р. до суду від Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 супровідним листом від 28.12.2017 р. за вих. №1202/01-16 на виконання вимог ухвали суду від 22.11.2017 р. надано до матеріалів справи копію виконавчого напису, вчиненого 19.05.2017 р. та зареєстрованого в реєстрі за №9059, а також копії документів, на підставі яких було вчинено вказаний виконавчий напис.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи, заслухавши представників позивача та відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

29.01.2008 р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку Укрсоцбанк (далі - Кредитор) та громадянкою України ОСОБА_1 (далі - Позичальник) укладено договір кредиту №016СМБ/08, відповідно до п. 1.1. якого Кредитор зобов'язується надати Позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання у сумі 131 250 дол. США (далі - Кредит), зі сплатою 13 процентів річних та комісій, в розмірі та порядку, визначеними Тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку 1 до цього договору, що є невід'ємною складовою частиною цього договору (далі - Тарифи), та порядком повернення Кредиту згідно з графіком, що міститься в Додатку 2 до цього договору, який є невід'ємною складовою частиною цього договору, та з кінцевим терміном погашення заборгованості за Кредитом не пізніше 28.01.2018 р., на умовах, визначених цим договором. Детальний розпис сукупної вартості кредиту зазначений в Додатку №3, що є невід'ємною частиною цього договору. При цьому, у разі, якщо день повернення Кредиту припадає на неробочий день Кредитора, то днем повернення Кредиту вважається попередній робочий день Кредитора.

Відповідно до п.1.3. договору, в якості забезпечення виконання Позичальником своїх зобов'язань перед Кредитором за кредитним договором щодо повернення Кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки, пені, штрафу), а також інших витрат щодо задоволення вимог Кредитора за договором Кредитор укладає: 1.3.1. іпотечний договір з майновим поручителем за умовами якого поручитель передає в іпотеку нежиле приміщення за адресою: АДРЕСА_7 та 158.

Згідно з п.2.10.3 договору, у разі, якщо Позичальник не погодиться із запропонованими Кредитором змінами розмірів процентів та/або комісій і не укладе протягом строку, встановленого в п.п. 2.10.2 цього договору, відповідної додаткової угоди (договору про внесення змін) до цього договору, Кредитор має право в односторонньому порядку розірвати цей договір у порядку, передбаченому договором, та вимагати від Позичальника дострокового погашення ним в повному обсязі заборгованості за Кредитом, сплати процентів та комісій, а також можливої неустойки (штрафу, пені) відповідно до умов даного договору.

У пунктів 3.2.5. кредитного договору визначено, що Кредитор має право: у випадку, передбаченому у п.п. 2.10.3 цього договору, у разі порушення Позичальником зобов'язань, зазначених у п.п. 3.3.3.-3.3.17 цього договору, а також, у разі порушення Позичальником або третьою особою (майновим поручителем, поручителем) обов'язків, встановлених договором, зазначених в п.1.3. цього договору, за письмовим повідомленням Кредитора до Позичальника, в односторонньому порядку розірвати цей договір, що має наслідком дострокове, протягом 30 календарних днів з дня отримання Позичальником відповідної письмової вимоги Кредитора, виконання Позичальником своїх зобов'язань за договором, а саме: повернення Кредиту, плату процентів, комісій, а також сплату можливої неустойки (пені, штрафу) та відшкодування збитків, завданих простроченням виконання. Після погашення зазначених вимог цей договір вважається розірваним. В той же час у разі усунення з боку Позичальника всіх порушень умов цього договору, положення щодо його розірвання втрачає чинність.

Також, відповідно до п. 3.2.6.2. кредитного договору, Кредитор має право вимагати від позичальника дострокового виконання ним всіх своїх зобов'язань за цим договором протягом 30 календарних днів від дня отримання Позичальником письмової вимоги про повернення Кредиту, сплати процентів, комісій, а також можливої неустойки (пені, штрафу).

У пункті 3.3.5 кредитного договору визначеного, що Позичальник зобов'язаний погашати Кредитору Кредит відповідно до п.п. 1.1., 3.3.15 цього договору.

Відповідно до п. 3.3.14 договору, Позичальник зобов'язаний повідомляти Кредитора з наданням відповідних документів, про зміну місця проживання, місця роботи, номерів телефонів, прізвища та імені, а також інших обставин, що можуть вплинути на виконання зобов'язань за цим договором протягом 5 робочих днів з дня настання відповідних змін.

Згідно з п. 3.3.15 кредитного договору Позичальник зобов'язаний на вимогу Кредитора у випадках, передбачених у п.п. 2.10.3, 3.2.5, 3.2.6.2 цього договору, достроково протягом 30 календарних днів після отримання Позичальником письмової вимоги Кредитора, повернути Кредит, сплатити проценти, комісії, можливу неустойку (пеня, штраф), а також достроково виконати свої зобов'язання у випадках, в порядку та в строки, що передбачені у п.5.4. цього договору.

Відповідно до п. 7.1. кредитного договору, усі додатки, зміни та/або доповнення до цього договору мають бути вчинені у письмовій формі та підписані належним чином уповноваженими на те представниками сторін, з обов'язковим посиланням на цей договір і є невід'ємною складовою частиною даного договору.

В Додатку №1 до кредитного договору сторони погодили Графік погашення кредиту, з якого вбачається, що останній платіж повинен бути здійснений 26.01.2018 р. в розмірі 1183 дол. США.

У Додатковій угоді № 1 від 29.10.2008 р. до кредитного договору, сторони дійшли взаємної згоди внести зміни до кредитного договору та викласти п..1.1. в наступній редакції: Кредитор зобов'язується надати Позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання у сумі 131 250 дол. США (далі - Кредит), зі сплатою 14,5 процентів річних та комісій, в розмірі та порядку, визначеними Тарифами на послуги по наданню кредитів, які містяться в Додатку 1 до цього договору, що є невід'ємною складовою частиною цього договору (далі - Тарифи), та порядком повернення Кредиту згідно з графіком, що міститься в Додатку 2 до цього договору, який є невід'ємною складовою частиною цього договору, та з кінцевим терміном погашення заборгованості за Кредитом не пізніше 28.01.2018 р., на умовах, визначених цим договором. Детальний розпис сукупної вартості кредиту зазначений в Додатку №3, що є невід'ємною частиною цього договору. При цьому, у разі, якщо день повернення Кредиту припадає на неробочий день Кредитора, то днем повернення Кредиту вважається попередній робочий день Кредитора.

11.06.2009 р. сторони за вказаним кредитним договором уклали Додаткову угоду №2, у якій Графік погашення кредиту було викладено в іншій редакції з зазначенням кінцевого строку повернення кредити до 28.01.2018 р. в сумі 1234,37 дол. США.

Також, 23.04.2010 р. між сторонами за кредитним договором укладено Додаткову угоду №3 про внесення змін до договору кредиту №016СМБ/08 від 29.01.2008 р. про наступне:

1. сторони підтверджують, що залишок заборгованості за кредитом станом на дату укладення цієї Додаткової угоди складає 113 622 доларів США, залишок заборгованості за нарахованими процентами 4064,01 доларів США.

2. Сторони прийшли до взаємної згоди внести наступні зміни до умов кредитування, визначених договором:

2.1. Встановити нову процентну ставку за користування кредитними коштами в розмірі 14,78% річних .

2.2. Встановити новий кінцевий термін повернення кредитної заборгованості за договором, а саме до 28.01.2023 р. (включно).

2.3. Встановити, що погашення залишку кредитної заборгованості, починаючи з дати укладання договору, здійснюється до 05 числа (включно) кожного місяця, згідно з графіком, викладеним у цій Додатковій угоді.

Крім того, відповідно до пункту 5 Додаткової угоди №3 до кредитного договору, сторони домовились, що у разі порушення Позичальником строків сплати процентів та/або Кредиту як в повному обсязі, так і частково, більш ніж на 30 календарних днів, Кредитор має право вимагати дострокового погашення Кредиту, нарахованих процентів та можливих штрафних санкцій в повному обсязі шляхом направлення відповідного повідомлення Позичальнику, а Позичальник, в свою чергу, зобов'язується достроково погасити в повному обсязі Кредит, нараховані проценти та можливі штрафні санкції протягом 30 календарних днів з дати одержання вищезазначеного письмового повідомлення Кредитора.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оскільки зобов'язання Позичальника щодо оплати тіла кредиту та відсотків мають періодичних характер відповідно до Графіку погашення кредиту, то у Банка виникає право вимоги щодо відповідних сум, сплату яких Позичальник прострочив, на 31 день після кожної конкретної дати визначеної у Графіку погашення кредиту, а визначений у пункті 5 Додаткової угоди №3 порядок лише встановлює спосіб, яким Банк доводить до Позичальника свою вимогу про дострокове погашення в повному обсязі суми кредиту та нарахованих відсотків, та встановлює обов'язок Позичальника погасити заборгованість протягом 30 днів з дня одержання такого письмового повідомлення.

Отже, само по собі право Банку вимагати дострокового погашення кредиту, відсотків та штрафних санкцій пов'язане з самим фактом прострочення Позичальником будь-якого з чергових платежів за вказаним кредитним договором.

В забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором, 29.01.2008р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку Укрсоцбанк (далі - Іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Арєол" (далі - Іпотекодавець) було укладено іпотечний договір №016СМБ/08/1і (з майновим поручителем) згідно з пунктом 1.1. якого Іпотекодавець передає в іпотеку Іпотекодержателю у якості забезпечення виконання Позичальником зобов'язань за договором кредиту №016СМБ/08 від 29.01.2008 р., наступне майно: нежиле приміщення підвалу літ. А-13, загальною площею 253,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6, та належить Іпотекодавцеві на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу №242, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Андрєєвою В.М. 21.12.2007 р. за реєстром №4684, що стверджується витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданим ОП Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації №17450030, реєстраційний №9454060 від 22.01.2008 р., та нежиле приміщення цокольного поверху літ. А-13, загальною площею 37,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7, та належить Іпотекодавцеві на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу №242, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Андрєєвою В.М. 21.12.2007 р. за реєстром №4684, що стверджується витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданим ОП Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації №17449941, реєстраційний №18981448 від 22.01.2008 р. (далі - Предмет іпотеки).

У пункті 1.2. іпотечного договору визначено, що заставна вартість Предмету іпотеки за згодою сторін становить 883 750,00 грн., що в еквіваленті по офіційному курсу НБУ складає 175000 дол. США.

Балансова вартість Предмету іпотеки, відповідно до витягів з реєстру прав власності на нерухоме майно Запорізького міжміського бюро технічної інвентаризації №17450030 від 22.01.2008 р. становить 358 649,39 грн. та №17449941 становить 52 326,61 грн. (п. 1.3.)

В пункті 1.4. іпотечного договору сторони визначили зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання: предмет кредиту в сумі 131 250 дол. США, термін повернення заборгованості до 26.01.2018 р., а також дострокового погашення у випадках, передбачених договором кредиту (п.1.4.1.); сплата процентів за користування кредитом у розмірі 13 відсотків річних або 23 відсотка річних, в залежності від виконання умов Основного зобов'язання та комісій, визначених Основним зобов'язанням (п.1.4.2.); сплата можливої неустойки (пені, штрафу), у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене Основне зобов'язання (п.1.4.3.); відшкодування витрат, пов'язаних з пред'явленням вимог за Основним зобов'язанням, та збитків, завданих порушенням Основного зобов'язання.

Згідно з п. 4.2. іпотечного договору, у разі порушення Іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання Основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на Предмет іпотеки.

У Додатковій угоді №1 до іпотечного договору №016СМБ/08/1і, посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Туріченко О.М. 29.01.2008 р. за реєстром №211, сторони дійшли взаємної згоди внести наступні зміни до іпотечного договору: п. 1.4.2. сплата процентів за користування кредитом за Основним зобов'язанням у розмірі 14,5 процентів річних, та комісій, визначених Основним зобов'язанням або в іншому розмірі в залежності від виконання умов Основного зобов'язання .

В Додатковій угоді №2 до зазначеного іпотечного договору, сторони дійшли взаємної згоди внести зміни до іпотечного договору № 016СМБ/08/1і від 29.01.2008 р., виклавши п.п. 1.4.1 та п.п. 1.4.2 статті 1 іпотечного договору у наступній редакції: 1.4.1. повернення кредиту в сумі 131 250,00 дол. США з кінцевим терміном повернення заборгованості до 28.01.2023 р. , а також дострокового погашення у випадках, передбачених договором кредиту; 1.4.2. сплата процентів за користування кредитом у розмірі 14,78 процентів річних або в іншому розмірі, в залежності від виконання умов Основного зобов'язання та комісій, визначених Основним зобов'язанням.

За загальним правилом ст.ст. 15, 16 Цивільного Кодексу України (далі- ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Іпотека, відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

За приписами ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено надіслання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору та право іпотекодержателя прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, якщо протягом встановленого строку вказана вимога залишається без задоволення.

На підставі ч. 1, 2 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про нотаріат", нотаріат в Україні це система органів і посадових осіб, на які покладено обовязок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону "Про нотаріат"). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 р. №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону "Про нотаріат" вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія.

Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону "Про нотаріат" та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (п. 1 та 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з пп. 2.1. п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (пп. 2.2 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до п.п. 2.3. п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Крім того, пп. 3.2, 3.5 п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 (далі за текстом - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому ст. 50 Закону "Про нотаріат" передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

За результатами системного аналізу вищенаведених норм законодавства України можна дійти наступних висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обовязків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобовязання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст. 88 Закону України "Про нотаріат"). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень ст.ст. 87, 88 Закону "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 р. № 6-887цс17.

Відповідно до розрахунку Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" станом на 13.03.2017 р. у ОСОБА_1 виникла загальна заборгованість у розмірі 275898,89 доларів США (курс НБУ гривні до долара США на 13.03.2017 р. становив 26,810151 грн.) за кредитним договором №016СМБ/08 від 29.01.2008 р., яка складається з основної суми заборгованості за кредитом - 113 622,00 дол. США, що еквівалентно 3 046 222,98 грн., суми заборгованості за відсотками - 112 346,22 дол. США, що еквівалентно 3 012 019,12 грн., розміру пені за несвоєчасне повернення кредиту - 16 104,74 дол. США, що еквівалентно 431 770,51 грн., розміру пені за несвоєчасне повернення відсотків - 33 825,93 дол. США, що еквівалентно 906 878,29 грн.

Відповідно до пункту 2.4.3. іпотечного договору, Іпотекодержатель має право у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником Основного зобов'язання, задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

13.04.2017 р. ПАТ "Укрсоцбанк" направив на адреси Позичальника - ОСОБА_1 та Іпотекодавця - ТОВ Арєол вимоги від 10.04.2017 р. за вих. №4371-14 про усунення порушень, в яких було повідомлено, що умови кредитного договору №016СМБ/08 від 29.01.2008 р., відповідно до якого боржником є ОСОБА_1 не виконуються. Виконання зобов'язання за кредитним договором відповідно до правочинів, сторонами яких виступають Банк та ОСОБА_1 забезпечено іпотекою та неустойкою. Станом на дату розрахунку 13.03.2017 р. загальна сума заборгованості становить 275 898,89 дол. США. Враховуючи викладене та положення договору, Банк вимагає від Позичальника у 30-денний строк сплатити заборгованість по кредиту, відсотках за користування кредитом та нараховану неустойку. Банком повідомлені платіжні реквізити для сплати заборгованості. Також, Кредитор зазначив, що у разі невиконання цієї вимоги, Банк розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону України Про іпотеку, шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

У зв'язку із невиконанням боржником та іпотекодавцем умов кредитного та іпотечного договорів, та відсутності відповіді на вказані вимоги, ПАТ Укрсоцбанк звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з заявою від 19.05.2017 р. б/н про вчинення виконавчого напису на підставі іпотечного договору №016СМБ/081і від 29.01.2008 р. та просив задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання Боржником умов кредитного договору за період з 01.07.2014 р. по 13.03.2017 р., а саме: заборгованість за кредитом - 113 622,00 доларів США, заборгованість за відсотками за користування кредитом - 112 346,22 доларів США. Загальна сума заборгованості становить 225 968,22 доларів США та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.

До вказаної заяви Банком було додано наступні документи: іпотечний договір; копію кредитного договору; засвідчену стягувачем копію письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідку фінансової установи про ненадходження платежу; документи стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та документи представника стягувача за довіреністю.

Відповідно до пункту 1 1 Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів від 29.06.1999 р. №1172 для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Дослідивши у судовому засіданні документи, які були надіслані Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на виконання вимог ухвали суду від 22.11.2017 р. до матеріалів справи, суд приходить до висновку, що вказана заява з відповідними додатками до неї Банком було подана нотаріусу у відповідності до вимог пп. 2.1. п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку та п. 1 1 Постанови КМУ від 29.06.1999 р. №1172.

19.05.2017 р. Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, в якому запропоновано звернути стягнення на нежиле приміщення підвалу літ. А-13, загальною площею 253,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6, нежиле приміщення цокольного поверху літ. А-13, загальною площею 37,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7. Власником предмета іпотеки є Товариство з обмеженою відповідальністю "Арєол" (код ЄДРПОУ 33175635, адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1, р/р 26008315281651 у ЗОФ АКБ Укрсоцбанк , МФО 313010), на підставі договору купівлі-продажу №242 посвідченого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Андрєєвою В.М. 21.12.2007 р. за реєстром №4684. Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору №016СМБ/081і, посвідченого 29.01.2008 р. Туріченко О.М. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу, за реєстровим номером 211, Додаткової угоди №1, посвідченої 29.10.2008 р. Туріченко О.М. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу, за реєстровим номером 2733, Додаткової угоди №2 до Іпотечного договору, посвідченої 23.04.2010 р. Туріченко О.М. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу, за реєстровим номером 557 (далі - Іпотечний договір), було передано в іпотеку в забезпечення зобов'язань по договору кредиту №016СМБ/08 від 29.01.2008 р. (далі - Кредитний договір), кредитором за яким є Публічне акціонерне товариство Укрсоцбанк (код ЄДРПОУ 00039019, місцезнаходження: 03150, м. Київ, вул. Ковпака, 29, п/р 29097000130006, МФО 300023 (далі - Стягувач). Строк платежу за кредитним договором настав. Боржником по кредитному договору є ОСОБА_1 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1, місце народження: с. Кордюково Тьом кінського району смоленської області, місце роботи - невідоме, реєстраційний номер облікової картки платника податків за даними Державного реєстру фізичних осіб-платників податків НОМЕР_1, паспорт НОМЕР_3, виданий Жовтневим РО УМВС України в Запорізькій області 12.04.2002 р., місце реєстрації: АДРЕСА_1 (далі - Боржник).

У вказаному виконавчому написі Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 пропонує за рахунок коштів, отриманих від реалізації Предмету іпотеки, задовольнити вимоги Стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання Боржником умов кредитного договору за період з 1.07.2014 р. по 13.03.2017 р., а саме: заборгованість за кредитом - 113 622,00 доларів США, заборгованість за відсотками за користування кредитом - 112 346,22 доларів США. Загальна сума заборгованості становить 225 968,22 доларів США та сума плати, що здійснена Стягувачем за вчинення виконавчого напису.

Виконавчий напис вчинено 19.05.2017 р., він набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій та має бути пред'явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України Про виконавче провадження протягом трьох років з дня його вчинення.

Зазначений виконавчий напис нотаріуса зареєстровано в реєстрі за №9059.

Постановою Вознесенівського відділу державної виконавчої служби м. Запоріжжя Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області від 02.08.2017 р. відкрито виконавче провадження ВП №54409988 про примусове виконання виконавчого листа №9059, виданого 19.05.2017 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, в якому пропонується звернення стягнення на нежиле приміщення підвалу літ. А-13, загальною площею 253,6 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6, нежиле приміщення цокольного поверху літера А-13, загальною площею 37,0 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 на користь Пат Укрсоцбанк . Власником предметі іпотеки є ТОВ Арєол .

12.09.2017 р. державним виконавцем Вознесенівського ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області Куртовим М.В. прийнято постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника.

Крім того, постановою Вознесенівського ВДВС м. Запоріжжя ГТУЮ у Запорізькій області від 03.10.2017 р. призначено суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання ОСОБА_9, який має сертифікат, виданий 25.10.2016 р. за НОМЕР_4, виданий Фондом Державного майна України зі строком дії 25.10.2019 р. для визначення почтаоковї (стартової) вартіості описаного майна без урахування ПДВ для подальшої реалізації з прилюдних торгів (аукціонів). Також, постановлено, при визначенні початкової (стартової) вартості описаного майна, врахувати строки продажу майна, які зазначені в Закону України Про виконавче провадження .

Посилання позивача на те, що вимогу про усунення порушень було направлено не за тією адресою, за якою знаходить підприємство, оскільки юридична адреса ТОВ Арєол була змінена, та Іпотекодавець і Боржник вказаних вимог взагалі не отримували, тому ПАТ Укрсоцбанк не міг підтвердити безспірність заборгованості ТОВ Арєол , судом до уваги не приймається, з огляду на наступне.

На підтвердження доказів направлення вказаних вимог відповідачем надано суду фіскальний чек від 13.04.2017 р., реєстр відправки рекомендованої кореспонденції список №171 ВПЗ Чернігів від 13.04.2017 р., описи вкладення у цінні листи від 13.04.2017 р., з яких вбачається, що ОСОБА_1 та ТОВ Арєол банком були направлені вимоги про усунення порушень на адреси: АДРЕСА_1. (а.с. 78 - 81, т.1)

З урахуванням приписів п.п. 2.3. п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку належним доказом подання Банком вимоги про погашення заборгованості іпотекодавцю та боржнику є відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу, отже доводи позивача відносно того, що Банк не надав нотаріусу доказів отримання іпотекодавцем та боржникои цих вимог є безпідставними.

Крім того, враховуючи, що письмова вимога про усунення порушень була надіслана іпотекодержателем на адреси іпотекодавцю та боржнику - 13.04.2017 р., а виконавчий напис нотаріуса був вчинений - 19.05.2017 р., суд приходить до висновку, що спірний виконавчий напис нотаріуса був вчинений відповідно до п. 2.3 п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, тобто після спливу тридцяти днів з моменту направлення відповідачем зазначеної вимоги.

Суд зазначає, що директор ТОВ Арєол ОСОБА_10 підписуючи Додаткову угоду № 2 від 23.04.2010 р. до іпотечного договору №016СМБ/08/1і від 29.01.2008 р. своїм підписом та відбитком печатки підприємства підтвердив, що адресою ТОВ Арєол є: АДРЕСА_1.

Також, ОСОБА_1 підписуючи Додаткову угоду №3 від 23.04.2010 р. до договору кредиту №016СМБ/08 від 29.01.2008 р. в графі Реквізити та підписи сторін підтвердила, що її адресою є: АДРЕСА_1.

Відповідно до пункту 1.5. Статуту ТОВ Арєол , зареєстрованого 21.12.2011 р. за №11031050018000658, місцезнаходженням Товариства є 69005, Україна, Запорізька область, м. Запоріжжя, бульвар Центральний, буд. 25.

Отже, оскільки в порушення п. 3.3.14 кредитного договору ні позивач, ні ОСОБА_1 не повідомили відповідача про зміну юридичної адреси, доказів зворотного сторонами суду не надано, отже Банк у відповідності до вимог п.п. 2.3. п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку надіслав зазначені вимоги на адреси ОСОБА_1 та ТОВ Арєол , які вказані саме в кредитному та іпотечному договорах.

Позивач посилається на те, що виконавчий напис було зроблено на підставі розрахунку заборгованості, підготовленого працівниками банку, який є відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача і не може бути доказом безспірності грошових вимог.

Щодо цього, суд зазначає, що з дослідженого судом розрахунку заборгованості та довідки про заборгованість за кредитним договором станом на 13.03.2017 р. вбачається, що позичальник ОСОБА_1 вносила кошти в рахунок погашення кредиту в розмірі 17 628,00 доларів США та нарахованих відсотків за користування кредитом в сумі 42 535,24 доларів США.

Крім цього, пп. 2.1. п. 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22.02.2012 р. №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22.02.2012 р. за № 282/20595, не передбачено обов'язку Банку направляти нотаріусу оригінали або належним чином засвідчені копії бухгалтерських документів пов'язаних з видачею та погашенням кредиту, відсотків та інших платежів.

Також, належних та допустимих доказів на спростування інформації вказаної у цьому розрахунку позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача не надано, при цьому ОСОБА_1 не заперечує проти факту отримання нею цього кредиту, та як свідчать її пояснення, підтвердила той факт, що з 2009 р. нею було припинено погашення заборгованості за кредитним договором, що також підтверджує правильність інформації, яка міститься у зазначеному розрахунку відповідача.

Таким чином, Банком були враховані всі здійснені Позичальником платежі за кредитним договором на дату подання до приватного нотаріуса заяви про вчинення виконавчого напису, доказів зворотного позивачем суду не надано. Також посилання позивача на те, що заборгованості, яка вказана у виконавчому написі нотаріуса не відповідає дійсній сумі боргу за кредитним договором позивачем належними засобами доказування не доведено, отже вказані документи підтверджують безспірність заборгованості.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п.п. 3.1. п. 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з п. 3.2.6.2. кредитного договору, Кредитор має право вимагати від позичальника дострокового виконання ним всіх своїх зобов'язань за цим договором протягом 30 календарних днів від дня отримання Позичальником письмової вимоги про повернення Кредиту, сплати процентів, комісій, а також можливої неустойки (пені, штрафу).

У пункті 4.2. іпотечного договору передбачено, що у разі порушення Іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання Основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на Предмет іпотеки.

Як вбачається з розрахунку заборгованості за кредитним договором № 016СМБ/08 від 29.01.2008 р. ОСОБА_1 за сумою основного боргу - 14.10.2009 р. був здійснений останній платіж на суму 26,21 доларів США, а по нарахованих відсотках за користування кредитом останній платіж в сумі 738,00 доларів США було проведено - 31.01.2013 р.

Крім того, сам по собі строк дії кредитного договору до 28.01.2023 р. (включно) не свідчить, що у Банка виникає право вимоги саме з дати закінчення цього строку, оскільки Законом України "Про нотаріат" встановлено інший строк, а саме не більше одного року з дня виникнення права вимоги.

Отже, у позивача відповідно до п. 3.2.6.2. кредитного договору, п. 5 Додаткової угоди №3 від 23.04.2010 р. та п. 4.2. іпотечного договору виникло право вимоги щодо погашення заборгованості за тілом кредиту з 2009 р. - 2010 р. та щодо погашення заборгованості по відсоткам за користуванням кредитом з 2013 р. та дострокового виконання Позичальником всіх своїх зобов'язань за кредитним договором №016СМБ/08 від 29.01.2008 р., а також право звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором №016 СМБ/081і від 29.01.2008 р. , укладеним з ТОВ Арєол .

Судом встановлено, що Банк протягом періоду з 2009 р. та по 12.04.2017 р. (13.04.2017 р. - день направлення вимоги про усунення порушень) до Позичальника або Іпотекодавця з вимогою про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором не звертався, хоча мав на це право, та враховуючи, що виконавчий напис вчинений 19.05.2017 р. відносно заборгованості, яка виникла за період з 01.07.2014 р. по 13.03.2017 р., то суд приходить до висновку, що з 2009 р. коли у Банка виникло право вимоги за кредитним договором №016СМБ/08 від 29.01.2008 р. пройшло 8 років, отже виконавчий напис №9059, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 19.05.2017 р. вчинений з порушенням строку передбаченого статтею 88 Закону України "Про нотаріат", оскільки з дня виникнення права вимоги минуло вже більше ніж один рік.

Таким чином, суд вважає за можливе заявлені позовні вимоги задовольнити та визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №9059, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 19.05.2017 р. про звернення стягнення на нежиле приміщення підвалу будівлі літера №А-13, що розташоване за адресою: АДРЕСА_6 та нежиле приміщення цокольного поверху літера А-13, загальною площею 37,0 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_7 на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" та задоволення за рахунок коштів, отриманих від реалізації предметів іпотеки вимоги Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" у розмірі 225 968,22 доларів США за кредитним договором №016СМБ/08 від 29.01.2018 р.

Відповідно до статті 129 ГПК витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача.

Керуючись ст. ст. 76 - 79, 86, 129, 233, 236 - 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №9059, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 19.05.2017 р. про звернення стягнення на нежиле приміщення підвалу будівлі літера №А-13, що розташоване за адресою: АДРЕСА_6 та нежиле приміщення цокольного поверху літера А-13, загальною площею 37,0 кв.м., що розташоване за адресою: АДРЕСА_7 на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, буд. 29; адреса для листування: 69063, м. Запоріжжя, вул. Дзержинського, буд.35; код ЄДРПОУ 00039019, р/р №2909015013005 в ПАТ Укрсоцбанк , МФО 300023) та задоволення за рахунок коштів, отриманих від реалізації предметів іпотеки вимоги Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" у розмірі 225 968,22 доларів США за кредитним договором №016СМБ/08 від 29.01.2008 р.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, буд. 29; адреса для листування: 69063, м. Запоріжжя, вул. Дзержинського, буд.35; код ЄДРПОУ 00039019, р/р №2909015013005 в ПАТ Укрсоцбанк , МФО 300023) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Арєол" (69005, м. Запоріжжя, бул. Центральний, буд. 25; код ЄДРПОУ 33175635) витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп. Видати наказ після набрання рішенням чинності.

Повне рішення складено: 02.04.2018 р.

Суддя К.В.Проскуряков

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.