Постанова

від 25.05.2018 по справі 520/2156/18

КИЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ОДЕСИ

Справа № 520/2156/18

Провадження № 2-а/520/300/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2018 року Київський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Коваленко О.Б.,

за участю секретаря - Маценко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Проммонтаж (місце проживання: 65088, м.Одеса, вул.Люстдорфська дор., буд.92/94, офіс 904 А) до Заступника начальника-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м.Одеса, вул.Черняховського, 6 ), третя особа Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м.Одеса, вул.Черняховського, 6 ) про скасування неправомірної постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, -

ВСТАНОВИВ:

22.02.2018 року позивач ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Проммонтаж звернувся до суду з адміністративним позовом до Заступника начальника-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування неправомірної постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності

Позивач пояснив, що 19 лютого 2018 року від. працівника банку TOB Проммонтаж 29 стало відомо, що на його банківські рахунки накладено арешт на підставі постанови Першого Київського відділу ДВС м. Одеси, цього ж дня керівник підприємства прибув до Першого Київського відділу ДВС м. Одеси та просив пояснити причину накладення арешту. Державним виконавцем Алієвим А.Т. роз'яснено, що арешт накладено в рамках виконавчого провадження, відкритого на підставі постанови № 046/17/21 1-вих від 27.04.2017 року винесеної Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради. 20.02.2018 року уповноваженим представником товариства було ознайомлено з матеріалами виконавчого провадження та встановлено наступні обставини.

Відповідно до Постанови № 046/17/211-вих про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 27.04.2017 року, винесеної заступником начальника - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_2, TOB Проммонтаж 29 визнано винним у вчиненні порушення , передбаченого аб. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 144 000 гривень.

Позивач вважає, що постанова №046/17/211-вих від 27.04.2017 р. підлягає скасуванню у зв'язку із порушенням встановленого законодавством порядку призначення та проведення перевірки. Відповідно до ст. 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та п. 9 Порядку № 533 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. Проте всупереч даному порядку TOB Проммонтаж 29 було відсутнє під час проведення позапланової перевірки. ОСОБА_3 не є керівником Управління, оскільки відповідно до відомостей Одеської міської ради виконуючим обов'язки начальника Управління на момент винесення оскаржуваної постанови був ОСОБА_4. Заступник начальника Управління ОСОБА_3, не перевіривши чи належить до його компетенції розгляд справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності, всупереч вимогам ст. З Закону розглянув справу про правопорушення та наклав стягнення на TOB Проммонтаж 29 хоча права вирішувати справу не мав, тому його постанова є незаконною та підлягає скасуванню. TOB Проммонтаж 29 не отримувало викликів та повідомлень щодо розгляду справи, тому навіть у постанові зазначено невірне місцезнаходження юридичної особи, а саме зазначено 65121, м. Одеса, пр-т Маршала Жукова, 4-Д, офіс 206, однак на 27.04.2017 року місцезнаходженням ОСОБА_1 (з 03.03.2017 р.) була адреса: 65104, м. Одеса, вул. М. Жукова 101/11. Таким чином, повідомлення про виклик позивач не отримував, оскільки певно що його надсилали не за тією адресою. Неможливість участі у розгляді справи що стосується TOB Проммонтаж 29 через неповідомлення їх за належною адресою призвело до порушення права на участь у прийнятті рішень, права надати свої заперечення, пояснення та докази відсутності порушення.

Оскаржуваною постановою встановлено що генеральним проектувальником TOB ПРОММОНТАЖ 29 розроблено проектну документацію з реконструкції квартири за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Єврейська, 20 з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Висновки відповідача позивач вважає неправомірними та такими, що не відповідають дійсності, перекручують факти та реальний стан речей.

Позивач вважає, що рішення про притягнення TOB Проммонтаж 29 до відповідальності було прийняте за відсутності доказів, які б підтверджували вину у скоєнні адміністративного правопорушення, а саме у ОСОБА_2 були відсутні на момент розгляду справи, копія проектної документації, яка стала підставою для притягнення її до відповідальності, а відтак оцінити обставини невідповідності проектної документації вимогам будівельних норм і правил у нього не було можливості чи бажання .На момент проведення перевірки ані головний архітектор проекту ОСОБА_5, ані представник проектної організації участі у перевірці не приймав, проекту реконструкції квартири не давав. Зі слів ОСОБА_6, інспектором Лисим Є.О. було оглянуто документи, розкладені на робочому столі на об'єкті будівництва, та без його згоди зроблено кілька знімків. Проте переданий архітектором проект він не просив, не бачив та копії з нього не робив. Таким чином Якименко, приймаючи рішення про притягнення до відповідальності TOB Проммонтаж 29 керувався складеним інспектором Лисим С.О. актом та його поясненнями. Жодних об'єктивних та неупереджених доказів існування порушення норм ДБН в проектній документації у нього не було. При цьому він не запросив позивача та вислухав іншу сторону - TOB Проммонтаж 29 .

Представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, просив задовольнити позов.

Відповідач ОСОБА_3 у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений.

В судовому засіданні представник третьої особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Стверджує, що всі дії були здійснені у відповідності до вимог закону; позивач був повідомлений про час перевірки.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши думку представників, суд приходить до наступного.

Наказом № 01-13/137ДАБД від 11.04. 2017 року призначено позапланову перевірку на об'єкті будівництва реконструкція квартири № 1-а та горищного приміщення, розташованого в габаритах зазначеної квартири, з пристроєм в ньому мансардного поверху для розміщення квартири № 1-б без підвищення висотних відміток будівлі зі зміною ухилу покрівлі з боку двору за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Єврейська, 20, генеральний проектувальник - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 29 (код ЄДРПОУ 38478270, пр.-т Маршала Жукова, 4-Д, офіс № 208, директор ОСОБА_7В.) (а.с. 97).

11.07.2017 була складена доповідна записка Головного спеціаліста інспекціонного відділу № 1 ОСОБА_8 з вимогою проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил даним генеральним проектувальником за означеною адресою здійснення реконструктивних робіт (а.с.98).

Також 11.04.2017 року було датовано направлення № 000408 для проведення позапланової перевірки, строк дії якого: з 11.04. до 18.04. 2017 року (а.с.99).

13.04. 2017 року Головним спеціалістом інспекціонного відділу № 1 ОСОБА_8 було складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с. 100), припис про усунення порушених вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с. 107), протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 113).

ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності " встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Згідно ч. 2 ст. 4 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" , суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 553 затверджено "Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі - Порядок), яким визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 9 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Пунктом 13 Порядку встановлено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п. 21 Порядку, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до Постанови Кабінету міністрів України від 19 серпня 2015 року № 698 Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно з п.п.18, 21 Порядку якщо суб'єкт містобудування не погоджується з актом перевірки, він підписує його з зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

Як встановлено судом, згідно з рішенням № 02/03/2017 єдиного учасника (засновника) ТОВ Проммонтаж 29 від 02 березня 2017 року змінено місцезнаходження ОСОБА_1 з 65121, Україна, місто Одеса, проспект Маршала Жукова, 4/Д на : 65104, Україна, місто Одеса, проспект Маршала Жукова, 101/11. Даний факт підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Відомості про місцезнаходження юридичної особи розміщені в ЄДР та в знаходяться у загальному відкритому доступі. Тому суд вважає переконливим твердження позивача, що ним не було отримано викликав та повідомлень щодо розгляду справи, оскільки навіть у постанові вказано невірне місцезнаходження юридичної особи.

Відповідачем не доведено факт направлення про проведення позапланової перевірки об'єкту реконструкції, як того вимагають норми Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. N 553 , посадовим особам позивача не вручалось, опис поштової кореспонденції не представлений, відповідні докази суду не надані.

Отже, відповідачем порушено наведену норму порядку та посадовою особою відповідача обов'язку щодо пред'явлення документів на перевірку перед початком її проведення не виконано, у зв'язку з чим факт проведення перевірки не є доведеним.

З матеріалів справи не вбачається, що перевірка дотримання вимог законодавства стосовно позивача проводилася у присутності керівника або його представника, а складені за результатами перевірки акт, припис та протокол про адміністративне правопорушення направлені позивачу поштою.

Також судом не отримано роз'яснень з приводу того, що останнім днем перевірки в направленні зазначено 18 квітня 2017 року, але Акт перевірки складено 13 травня 2017 року всупереч вимогам законодавства.

Ст. 71 КАС України передбачений обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до статті 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

У пункті 53 рішення у справі Європейського суду з прав людини "Федорченко та Лозенко проти України" , зазначив, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумними сумнівом". Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Таким чином, надані відповідачем на виконання ухвали про витребування доказів документи на підтвердження того, що перевірка проводилась у присутності директора позивача не відповідає критерію доказу "поза розумним сумнівом", оскільки здійснена самим перевіряючим, примітка щодо відмови від підпису, без будь-яких інших посвідчень цього факту, не є переконливим доказом.

У зв'язку з викладеним, відповідач в порушення вимог ч. 2 ст. 71 КАС України не довів законність своїх дій щодо проведення перевірки та складені за результатом проведення перевірки процесуальні документи відповідача не є належними та допустимими доказами по справі.

Таким чином, суд вважає, що дії посадової особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, що полягають у проведенні позапланової перевірки без пред'явлення направлення на її проведення, за відсутності уповноваженого представника об'єкту перевірки, мають очевидні ознаки протиправності.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті: м. Одеса, Приморський район, вул. Єврейська, 20,. проводив Головний спеціаліст інспекціонного відділу № 1 ОСОБА_8, який і склав акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, припис та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Ця ж особа безпосередньо брала участь при вирішенні питання щодо притягнення позивача до відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності шляхом винесення оскаржуваної постанови № 046/17/211-вих від 27.04.2017р. (а.с. 22-28).

Суд вважає, що такі дії свідчать про порушення відповідачем принципу безсторонності при прийнятті рішення, який закріплений приписами статті 2 КАС України .

Так, орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1 Європейської конвенції з прав людини , може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміну (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1984 року (серія А, № 84) у справі Срамек проти Австрії , справа Волков проти України .

Європейський суд з прав людини, у рішенні по справі Волков проти України від 09.01.2013р. (заява № 21722/11) визначив, що роль таких осіб, які здійснюють перевірку, направляють документи до органу, уповноваженому приймати рішення, а згодом беруть участь у голосуванні при прийнятті рішення у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними відповідної перевірки, викликає обєктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 8 , 9 , 77 , 90 , 242-246 , 293 , 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України , суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Проммонтаж (місце проживання: 65088, м.Одеса, вул.Люстдорфська дор., буд.92/94, офіс 904 А) до Заступника начальника-начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м.Одеса, вул.Черняховського, 6 ), третя особа Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м.Одеса, вул.Черняховського, 6 ) про скасування неправомірної постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, -задовольнити.

Скасувати постанову № 046/17/211-вих про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 27.04.2017 року винесену заступником начальника - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_3 відносно ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Проммонтаж 29 про визнання винним у вчиненні правопорушення, передбаченого аб 2 ч. 1 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладення штрафу в розмірі 144 000 грн.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання до Київського районного суду м. Одеси апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів з дня його складення.

Суддя Коваленко О. Б.