Окрема думка

від 17.05.2018 по справі 442/8191/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Окрема думка

17.05.18

Судді Апеляційного суду Львівської області Савуляка Р.В. стосовно постанови колегії суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області від 17 травня 2018 року у справі за позовом за позовом керівника Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області до Рибницької сільської ради Дрогобоцького району Львівської області, ОСОБА_1 про визнання незаконним рішення органу місцевого самоврядування, виданих внаслідок вчинення корупційного правопорушення, витребування земельної ділянки ,-

У листопаді 2017 року керівник Дрогобицької місцевої прокуратури звернувся із зазначеним позовом у якому просив:

визнати незаконним рішення Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області від 15.01.2016 року №18 Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення садівництва ОСОБА_1 с. Рибник, вул. Надгірна, площею 0,12 га , кадастровий номер 4621286500:01:001:0151;

визнати незаконним рішення Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області від 02.09.2016 року №127 Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_1 с. Рибник, вул. Надгірна, площею 0,1150 га , кадастровий номер 4621286500:01:001:0155;

витребувати із володіння ОСОБА_1 у комунальну власність територіальної громади Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області земельну ділянку, що в с. Рибник, вул. Надгірна, площею 0,12 га, кадастровий номер 4621286500:01:001:0151 та земельну ділянку, що в с. Рибник, вул. Надгірна, площею 0,1150 га, кадастровий номер 4621286500:01:001:0155;

стягнути сплачений судовий збір в розмірі 6400 гривень (а.с.1-7)

Рішенням Дргобицького міськрайонного суду Львівської області від 05 лютого 2018 року в позові керівника Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області до Рибницької сільської ради, ОСОБА_1 про визнання незаконним рішення органу місцевого самоврядування, виданих внаслідок вчинення корупційного правопорушення, витребування земельної ділянки - відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову прокурора, суд першої інстанції зазначив про те, правомочний склад Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області (2/3 від 12) становить 8 депутатів (12:3 х 2 = 8).

Більшість голосів від загальної чисельності складу Рибницької сільської ради Дрогобицького району, необхідних для прийняття рішення зазначеного органу місцевого самоврядування згідно ч.2 ст.59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні становить сім голосів.

За оскаржувані рішення (рішення Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області від 15 січня 2016 року №18 Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення садівництва ОСОБА_1 с. Рибник, вул. Надгірна, площею 0,12 га , кадастровий номер 4621286500:01:001:0151 та рішення Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області та від 02 вересня 2016 року №127 Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_1 с. Рибник, вул. Надгірна, площею 0,1150 га , кадастровий номер 4621286500:01:001:0155 ) проголосувало 9 депутатів, в тому числі й ОСОБА_1 (проти 0, утримались - 0), при достатній кількості для прийняття рішення - 7 голосів.

Усунення депутата ОСОБА_1 від голосування при прийнятті оскаржуваного рішення внаслідок конфлікту інтересів не призводить до втрати правомочності колегіального органу (Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області), не впливає на юридичний факт наявності більшості голосів при прийнятті оскаржуваного рішення, а тому відповідає вимогам чинного законодавства та визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області у постанові від 17 травня 2018 року зазначила про те, що оскаржувані рішення Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області прийняті внаслідок вчинення депутатом даної сільської ради ОСОБА_1 корупційного адміністративного порушення, передбаченого ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП у зв язку з невиконанням останньою покладеного ст.ст. 28, 67 Закону України Про запобігання корупції зобов язання щодо врегулювання конфлікту інтересів під час прийняття оспорюваного рішення, що встановлено постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 серпня 2017 року, не скасовано у добровільному порядку уповноваженою особою, не вжито відповідних заходів на його скасування, таке підлягає скасуванню в судовому порядку.

Висновок суду першої інстанції, що голос депутата ОСОБА_1 не мав преюдиційного значення при прийнятті рішення, колегія суддів вважає помилковим, оскільки сама присутність депутата ОСОБА_1 під час прийняття рішень що до нього могло вплинути на волевиявлення інших депутатів.

З висновком колегії суддів Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Львівської області від 17 травня 2018 року повністю погодитися не можна з наступних підстав.

Як зазначено у ч.2 ст.35 Закону України Про запобігання корупції у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься у протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідними колегіальним органом.

Відповідно до ч.1 ст.67 Закону України Про запобігання корупції , нормативно правові акти, рішення, видані (прийняті) з порушенням вимог цього Закону, підлягають скасуванню органом або посадовою особою, уповноваженою на прийняття чи скасування відповідних актів, рішень, або можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою заінтересованої фізичної особи, об єднання громадян, юридичної особи, прокурора, органу державної влади, зокрема Національного агентства, органу місцевого самоврядування.

Системний аналіз вищезазначених норм Закону України Про боротьбу з корупцією дає підстави для висновків про те, що наявність потенційного або реального конфлікту інтересів не тягне за собою автоматичної недійсності прийнятих рішень колегіального органу та лише у визначених законом випадках може вплинути на втрату правомочності органу.

Протоколом пленарного засідання чергової ІІ сесії VІІ скликання Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області від 15 січня 2016 року стверджується що за рішення №18 Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення садівництва ОСОБА_1 с. Рибник, вул. Надгірна, площею 0,12 га , кадастровий номер 4621286500:01:001:0151 проголосувало 9 депутатів, в тому числі й ОСОБА_1 (проти 0, утримались - 0), при достатній кількості для прийняття рішення - 7 голосів.

Протоколом пленарного засідання чергової V сесії VІІ скликання Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області від 02 вересня 2016 року стверджується, що за рішення №127 Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_1 с. Рибник, вул. Надгірна, площею 0,1150 га, кадастровий номер 4621286500:01:001:0155 ) проголосувало 9 депутатів, в тому числі й ОСОБА_1 (проти 0, утримались - 0), при достатній кількості для прийняття рішення - 7 голосів.

Отже, усунення депутата ОСОБА_1 від голосування при прийнятті оскаржуваних рішень внаслідок конфлікту інтересів не призводить до втрати правомочності колегіального органу (Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області), не впливає на юридичний факт наявності більшості голосів при прийнятті оскаржуваних рішень, а тому відповідають вимогам чинного законодавства та визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України викладеній у рішенні №7-рп/2009 від 16 квітня 2009 року потрібно розрізняти нормативні та ненормативні акти органу місцевого самоврядування.

До нормативних належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють норми права, мають локальних характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію (п.4 вказаного рішення).

Оскаржувані рішення Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області №18 від 15 січня 2016 року та №127 від 02 вересня 2016 року є ненормативними актами, звернуті конкретно до ОСОБА_1, застосовані одноразово і після реалізації вичерпали свою дію.

Відповідно до останнього абзацу п.5 цього рішення Конституційного Суду України, ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання.

Відмовляючи у задоволенні позову прокурора, судом першої інстанції враховано, що рішення Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області №18 від 15 січня 2016 року та №127 від 02 вересня 2016 року є ненормативним актом органу місцевого самоврядування, який вичерпав свою дію внаслідок його виконання, а відтак його скасування не породжує наслідків для власника земельної ділянки, оскільки в нього виникло право володіння земельною ділянкою, і це право ґрунтується на правовстановлюючих документах. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 06 липня 2016 року у справі №916/876/13 та висновками Вищого господарського суду України, які наведені у постанові від 06 квітня 2017 року .

Зокрема, відмовляючи у задоволенні касаційної скарги першого заступника прокурора Львівської області на постанову Господарського суду Львівської області у справі №914/2304/16 суд касаційної інстанції у постанові від 06 квітня 2017 року зазначив, що відповідно до частини 1 статті 67 Закону України "Про запобігання корупції"нормативно-правові акти, рішення, видані (прийняті) з порушенням вимог цього Закону , підлягають скасуванню органом або посадовою особою, уповноваженою на прийняття чи скасування відповідних актів, рішень, або можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою заінтересованої фізичної особи, об'єднання громадян, юридичної особи, прокурора, органу державної влади, зокрема Національного агентства, органу місцевого самоврядування.

Таким чином, вищезазначена норма закону передбачає диспозитивність дій суду щодо визнання рішень незаконними в судовому порядку, та не зобов'язує суд в імперативному порядку визнавати рішення органу місцевого самоврядування недійсними з вищенаведеної підстави.

Акт державного чи іншого органу це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

За частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцієюта законами України.

Статтею 140 Конституції України встановлено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституціїі законів України в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Відповідно до частин 1, 2 статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституціїі законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до частини 10 статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування" акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку. Згідно з приписами частини 1 статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси. Отже, підставами для визнання недійсним акта (рішення) є невідповідність його вимогам законодавства або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт, порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації.

Відповідно до частини 4 статті 45 Закону України "Про місцеве самоврядування" рада вважається повноважною за умови обрання не менш як двох третин депутатів від загального складу ради. Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України "Про місцеве самоврядування" (у відповідній редакції) правомочний склад ради - кількість депутатів, обраних до відповідної ради, повноваження яких визнано і не припинено в установленому законом порядку, яка становить не менш як дві третини від загального складу ради.

Отже, правомочний склад Винниківської міської ради становить 18 депутатів (27 депутатів * 2/3).

Частиною 2 статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування "встановлено, що рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом.

Отже, Винниківська міська рада здійснює свої повноваження шляхом прийняття рішень більшістю депутатів міської ради, а саме 14 депутатів.

Частиною 2 статті 35 Закону України "Про запобігання корупції"визначено, що в разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу. У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем.

З системного аналізу вищенаведених норм Закону України "Про запобігання корупції"вбачається, що наявність потенційного або реального конфлікту інтересів не тягне за собою автоматичної недійсності прийнятих рішень колегіального органу та лише у визначених законом випадках може впливати на втрату правомочності органу.

Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до результатів голосування на пленарному засіданні Винниківської міської ради від 24.03.2016, реєстрації депутатів Винниківської міської ради сьомого демократичного скликання від 24.03.2016 та протоколу пленарного засідання від 24.03.2016 вбачається, що на пленарне засідання з'явилось 24 з 27 депутатів Винниківської міської ради, а за оскаржуване рішення проголосувало 21 депутатів, проти - 2, утрималось - 0, не голосували - 1.

Таким чином, враховуючи, що усунення депутата ОСОБА_11 від голосування при прийнятті оскаржуваного рішення внаслідок конфлікту інтересів не призводить до втрати правомочності колегіального органу (Винниківської міської ради), не впливає на юридичний факт наявності більшості голосів при прийнятті оскаржуваного рішення та не змінює волю колегіального органу на прийняття оскаржуваного рішення , а відтак відповідає вимогам чинного законодавства та визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

З огляду на що, прокурором не доведено належними та допустимими доказами факту порушення відповідачем вимог законодавства внаслідок розпорядження спірною земельною шляхом поновлення відповідачу-2 терміну оренди земельної ділянки з кадастровим номером 4610160300:01:003:0051 площею 1,5500 га по вул. Сухомлинського у м. Винники.

Окрім цього, необхідно врахувати, що рішення Винниівської міської ради №264 від 24.03.2016 є ненормативним актом органу місцевого самоврядування, який вичерпав свою дію внаслідок його виконання. Враховуючи викладене, позов, предметом якого є визнання недійсним розпорядження органу місцевого самоврядування, яким вирішено питання про передачу в оренду земельних ділянок, тобто ненормативний акт, що застосовується одноразово і з прийняттям якого виникають правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, не може бути задоволено, оскільки таке розпорядження органу місцевого самоврядування вичерпало свою дію внаслідок виконання, а відтак його скасування не породжує наслідків для орендарів земельних ділянок, оскільки у таких осіб виникло право володіння земельною ділянкою, і це право ґрунтується на правовстановлюючих документах. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 06.07.2016 у справі №916/876/13.

За таких обставин, висновок судів про відмову у вимозі щодо визнання незаконним та скасування рішення Винниківської міської ради №264 від 24.03.2016 визнається колегією суддів правомірним.

Зазначеної практики судів касаційної інстанції не враховано судом апеляційної інстанції внаслідок чого було скасовано законне, обгрунотоване та справедливе рішення суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позову прокурора суд першої інстанції вірно застосував практику Європейського суду з прав людини та звернув увагу на необхідності збереження балансу між інтересами суспільства (у даному випадку інтересами Рибницької сільської ради Дрогобицького району Львівської області) та ОСОБА_1

Як встановлено в суді апеляційної інстанції, сільська рада не претендує на спірні земельні ділянки, а для ОСОБА_1 вони є основним джерелом засобу для існування.

Крім того, висновок суду апеляційної інстанції про те, що сама присутність депутата ОСОБА_1 під час прийняття рішень що стосувалися його могли вплинути на волевиявлення інших депутатів при прийнятті рішення, ґрунтується на припущеннях .

Питання впливу депутата ОСОБА_1 час прийняття рішень 15 січня 2016 року та 02 вересня 2016 року стосовно нього судом апеляційної інстанції не досліджувалося.

Суддя Апеляційного суду

Львівської області ОСОБА_2