Постанова

від 13.06.2018 по справі 913/1349/16

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2018 справа № 913/1349/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:ОСОБА_1 (доповідач) ОСОБА_2, ОСОБА_3 при секретарі судового засідання: ОСОБА_4 за участю представників сторін: від прокуратури: ОСОБА_5 - прокурор відділу прокуратури Харківської області за службовим посвідченням №028256 від 15.08.2014 р. від позивача: від відповідача-1:ОСОБА_6, посвідчення №259 від 08.11.2017, довіреність №20-25-26/79 від 03.01.2018 р. ОСОБА_7, довіреність №03-06-02/171 від 16.01.2018 р. від відповідача-2: від третьої особи:не з'явились не з'явились розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, на рішення господарського суду Луганської області ухвалене 21.02.2018 (повний текст складено 03.03.2018) у м. Харкові по справі№ 913/1349/16 (суддя - Т. В. Косенко) за позовом до відповідача-1: та відповідача-2: за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків, Кремінської міської ради Луганської області, м. Кремінна, Луганська область, Товариства з обмеженою відповідальністю «Домінант Траст Сервіс» , м. Сєвєродонецьк, Луганська область, Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмутстройсервіс» , м. Бахмут, Донецька область,

про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції, визнання недійсним рішення про визначення переможця та визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку У судовому засіданні 04.06.2018 р. було оголошено перерву до 13.06.2018 р.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2016 року Перший заступник прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою № 482 вих. 16 від 29.11.2016 (з урахуванням заяви № 05/2-56вих-07 від 13.02.2017 про зміну позовних вимог в інтересах Державної фінансової інспекції в Луганській області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, до Кремінської міської ради Луганської області, м. Кремінна, Луганська область, та Товариства з обмеженою відповідальністю «Домінант Траст Сервіс» , м. Сєвєродонецьк, Луганська область, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмутстройсервіс» , м. Бахмут, Донецька область, про визнати недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бахмутстройсервіс» , оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій, опублікованим на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016; визнання недійсним рішення про визначення переможця ТОВ «Домінант Траст Сервіс» , оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій, опублікованими на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016; визнання недійсним договору № 201016/2 від 20.10.2016, укладеного між Кремінською міською радою та ТОВ «Домінант Траст Сервіс» про закупівлю робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська на суму 3 900 000,00 грн. (том 1, а.с.8-17).

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням процедури закупівлі робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська за ДК 016:2010:43.22.1 та ДК 021:2015:45231000-5, оскільки остання проведена з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» , що за твердженням прокурора, є підставою для визнання недійсними рішення про відхилення тендерної пропозиції та рішення про визначення переможця, та про визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016 р.

Прокурор відповідно до вимог діючого законодавства, зокрема, ст.131-1 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» має право визначати наявність інтересів держави у конкретних спірних правовідносинах та звертатися до суду з позовом про їх захист.

Частиною 1 статті 36 1 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції 02.02.2014 р.) встановлено, що представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Формою цього представництва є, зокрема, участь у розгляді судами справ.

У відповідності до ч.3,4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній з 15.12.2017 р.) прокурор обґрунтував, в чому полягає порушення інтересів держави. Та необхідність їх захисту. А також, зазначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Рішенням господарського суду Луганської області (суддя - Старкова Г. М.) від 14.02.2017 (повний текст складено 20.02.2017) по справі № 913/1349/16, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду (у складі головуючого судді - Марченко О. А., суддів: Радіонової О. О., Татенка В. М.) від 22.06.2017, у задоволенні позовних вимог відмовлно у повному обсязі.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.11.2017 касаційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, задоволено частково; рішення Господарського суду Луганської області від 14.02.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 22.06.2017 у справі №913/1349/16 скасовано; справу №913/1349/16 передано на новий розгляд до господарського суду Луганської області.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 24.11.2017 р. справу призначено до розгляду на 07.12.2017.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 07.12.2017 замінено позивача у справі №913/1349/16 з Державної фінансової інспекції в Луганській області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, на її правонаступника - Північно-Східний офіс Держаудитслужби, м. Харків.

Рішенням господарського суду Луганської області (суддя - Т. В. Косенко) від 21.02.2018 р. (повний текст складено 03.03.2018) по справі №913/1349/16 у задоволенні позовних вимог Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Північно - Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмутстройсервіс» , м. Бахмут, Донецька область, до відповідача-1 - Кремінської міської ради Луганської області, м. Кремінна, Луганська область, про визнання недійсними рішення про відхилення тендерної пропозиції, про визнання недійсним рішення про визначення переможця та про визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016 р. відмовлено у повному обсязі.

У задоволенні позовних вимог Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Північно - Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмутстройсервіс» , м. Бахмут, Донецька область, до відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Домінант Траст Сервіс» , м. Сєвєродонецьк, Луганська область, про визнання недійсним договору на виконання робіт за рахунок Фонду регіонального розвитку № 201016/2 від 20.10.2016 відмовлено у повному обсязі.

Судові витрати зі сплати судового збору за позовом у сумі 4 134,00 грн., судові витрати зі сплати судового збору за апеляційним провадженням у сумі 4 547,40 грн. та касаційним провадженням у сумі 1653,60 грн. покладено на заявника.

Стягнуто з Кремінської міської ради Луганської області, м. Кремінна, Луганська область, на користь Прокуратури Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, судовий збір за касаційним провадженням у сумі 1653,60 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Домінант Траст Сервіс» , м. Сєвєродонецьк, Луганська область, на користь Прокуратури Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, судовий збір за касаційним провадженням у сумі 1653, 60 грн. (а. с. 101-112 т. 4).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Перший заступник прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, звернувся до суду з апеляційною скаргою №05/2-116 вих-18 від 26.03.2018, в якій останній просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 21.02.2018 по справі №913/1349/16 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі; стягнути з відповідачів суму сплаченого судового збору та повідомити про дату час та розгляд апеляційної скарги сторін та прокуратуру Луганської та Харківської областей (т. 4,а. с. 123-130).

Апелянт вважає оскаржуване рішення незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням судом норма матеріального та процесуального права, за неповного з'ясування обставин, що мають значення по справі.

Стверджує, що судом порушено норми ст.ст.3,5,16,17,22,28,30,32 Закону України Про публічні закупівлі , ст.ст.203,215 Цивільного кодексу України, ст. 68 Конституції України.

Також, скаржник вважає, що по - перше, суперечливими є висновки суду першої інстанції щодо обґрунтованості рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Бахмутстройсервіс . Акцентує увагу на тому, що уповноваженою особою замовника пропозицію ТОВ Бахмутстройсервіс , яка визнана Автоматизованою системою найбільш економічно вигідною, відхилено як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, тобто з підстав, передбачених п.п. 1,4 ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі .

Суперечливими вважає висновки суду першої інстанції, а саме, вважає, що спочатку місцевим судом зазначено про необґрунтованість посилання відповідача в протоколі розгляду тендерних пропозицій на невідповідність кваліфікаційним критеріям, проте з огляду на приписи ч.7 ст. 28 Закону, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання рішення про відхилення пропозиції ТОВ Бахмутстройсервіс недійсним. При цьому, протокол розгляду тендерних пропозицій, опублікований 07.10.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу, жодних посилань на положення ч.7 ст.28 та п.3 ч.1 ст.30 Закону, як і відомостей про встановлення факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, не містить.

Наведене свідчить про порушення уповноваженою особою замовника під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ Бахмутстройсервіс положень ст.30 Закону та про невідповідність висновків суду обставинам справи, внаслідок чого останнім неправильно застосовано норми матеріального права.

По-друге, апелянт зазначає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.86 ГПК України щодо об'єктивного дослідження доказів, зокрема долученої до матеріалів справи копії висновків Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, які зроблено за результатами аналізу закупівлі за предметом Реконструкція системи водопостачання м. Кремінна Луганської області. 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська .

Акцентує увагу суду на тому, що прокурором та Північно-східним офісом Держаудитслужби під час судового розгляду наголошувалось на обов'язку замовника відхилити й тендерну пропозицію ТОВ Домінант Траст Сервіс з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.30 Закону, оскільки у складі останньої також відсутні лист-погодження щодо дотримання при виконанні робіт міжнародних та українських правил і стандартів, чим порушено п.6 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, та лист погодження з істотними умовами договору, що на думку апелянта, є порушенням п. 4 розділу Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації . У зв'язку із цим, вважає висновки суду про відповідальність тендерної пропозиції ТОВ Домінант Траст Сервіс умовам тендерної документації є необґрунтованими.

Відповідно до п.5 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, окремо щодо адміністративного штату учасника обов'язково має бути зазначено інформацію про кваліфікацію або розряд таких працівників.

Також, без належної правової оцінки суду залишились обставини щодо невжиття замовником заходів, передбачених ч. 3 ст. 32 Закону, в частині відхилення пропозиції переможця торгів у разі ненадання останнім документів, що підтверджують відсутність підстав, наведених у ст.17 Закону.

По-третє, прокурором наголошувалось й на інших порушеннях вимог Закону під час проведення відкритих торгів по закупівлі робіт з реконструкції мереж водопостачання від ВНС Житлівська.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2018 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) - ОСОБА_1, судді: Попков Д. О., Стойка О. В. (а. с. 121, т. 4).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.04.2018, керуючись ст.ст. 119, 256, 262 Першому заступнику прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, на рішення Господарського суду Луганської області від 21.02.2018 (повний текст підписано 03.03.2018) по справі №913/1349/16; зобов'язано відповідачів в строк до 27.04.2018 включно надати відзиви на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання скаржнику та зобов'язано учасників справи надати до 27.04.2018 заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 27.04.2018, керуючись ст.ст. 234, 268, 270 Господарського процесуального кодексу України, розгляд апеляційної скарги Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, призначено на 04.06.2018 о 14:10 год. (а. с. 159-160, т. 4).

Позивач 27.04.2018 о 15:27 надав до канцелярії суду відзив б/н від 25.04.2018 р. на апеляційну скаргу, за змістом якого підтримує позовні вимоги Першого заступника прокурора Луганської області (а. с. 163-199, т. 4). Судова колегія розглянула вищенаведений відзив та долучила його до матеріалів справи.

Відповідач-1 направив суду 27.04.2018 (в межах встановленого строку) відзив №48-49-16/03-16 від 27.04.2018 на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу Донецького апеляційного господарського суду 04.05.2018 р. У зазначеному відзиві Кремінська міська рада Луганської області, м. Кремінна, Луганська область, просить суд рішення господарського суду Луганської області від 21.02.2018 по справі № 913/1349/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, - залишити без задоволення.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 04.06.2018 р., керуючись ст.ст. 216,234, ч.2 ст.281 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву у судовому засіданні у справі №913/1349/16 до 13.06.2018 р. об 11:40 год., про що учасників справи було повідомлено належним чином під розписку. Третій особі та відповідачу-2 ухвалу було надіслано поштою з рекомендованим повідомленням про вручення.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи від 13.06.2018 р. у зв'язку з навчальною відпусткою судді Попкова Д.О., було сформовано наступний склад колегії: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., судді - Зубченко І.В., Стойка О.В.

Відповідно до п. 9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу у новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017) справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах (який набрав чинності 16.01.2018 (офіційне опублікування в Офіційному віснику України, 2018, № 5), відповідно до пп. 6 п. 161 розділу XV Перехідні положення Конституції України, ч. 3 ст. 19, ч. 3 ст. 26 та п. 40 розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів було постановлено про ліквідацію, зокрема, Донецького апеляційного господарського суду та утворення Східного апеляційного господарського суду в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з п. 3 Розділу XII Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про судоустрій і статус суддів апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

У разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Таким чином, Донецький апеляційний господарський суд продовжує здійснювати свої повноваження до утворення апеляційного суду, який забезпечує здійснення правосуддя у відповідному апеляційному окрузі, та до дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Керуючись вищевказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими Господарським процесуальним кодексом України в редакції, яка набрала чинності від 15.12.2017.

Прокурор та позивач в судовому засіданні 13.06.2018 р. наполягали на вимогах, викладених в апеляційній скарзі, просили скасувати рішення господарського суду Луганської області від 21.02.2018 р. по справі №913/1349/16 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача-1 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити рішення господарського суду Луганської області від 21.02.2018 у справі №913/1349/16 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники відповідача-2, та третьої особи в судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили, своїми правами, передбаченими ст.42 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинної з 15.12.2017 р.) не скористалися.

В матеріалах справи містяться поштові повідомлення про вручення ухвал, які повернулися до Донецького апеляційного господарського суду з відміткою: « - вручено за довіреністю повноважному представнику» (том 2, а.с.157, 158,161,162,223).

Пункт 2 ч.3 ст.42 Гопсподарського процесуального кодексу України (у новій редакції) зобов'язує сторони з'являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов'язковою.

Пунктом 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) врегульовано, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки явка в судове засідання представників сторін не визнавалась обов'язковою судова колегія вважає можливим розглянути справу №913/1349/16 без участі представників відповідача-2 та третьої особи.

Відповідно до ст. ст. 222,223 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції) здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому, вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №913/1349/16.

Згідно з ч. 1 ст. 29 Господарського процесуального кодексу України (у редакції чинній до 15.12.2017 р. на момент звернення з позовом) встановлено, що прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. При цьому прокурор для представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених частинами другою або третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру". Для представництва інтересів громадянина в господарському суді прокурор також повинен надати документи, що підтверджують недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність відповідного громадянина, та письмову згоду законного представника або органу, якому законом надано право захищати права, свободи та інтереси відповідної особи, на здійснення представництва. Невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви (заяви, скарги) у порядку, встановленому статтею 63 цього Кодексу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором в суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

З огляду на викладене, звернення прокурора з позовом до суду має передувати підтвердження суду підстав представництва інтересів держави в суді.

Відповідно до ч.2 ст.22 Господарського процесуального кодексу України (в редакції до 15.12.2017 р.) сторони мають право наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникають у ході судового процесу.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 06.12.2016 р. (суддя Старкова Г.М.) було призначено розгляд питання щодо підтвердження підстав представництва першим заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Державну фінансову інспекцію в Луганській області з заявленими позовними вимогами.

В матеріалах справи містятяся письмові пояснення №25/16 від 13.12.2016 р., в яких зазначено, що Перший заступник прокурора Луганської області мав всі підстави для звернення до суду з даним позовом з метою захисту інтересів держави (том 1, а.с.150) Вказані пояснення судом першої інстанції було розглянуті та долучено до матеріалів справи.

16.12.2016 р. від представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ТОВ «Бахмутстройсервіс» надійшли На електрону адресу господарського суду Луганської області 19.12.2016 від заявника надійшли пояснення № 05/2-485вих 16 від 16.12.2016 р., за якими прокурор зазначає, що у відповідності до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» листом № 05/1-479 вих. 16 від 28.11.2016 повідомлено Державну фінансову інспекцію в Луганській області про намір звернутись до суду із даним позовом. Також у поясненнях заявник вказує, що відповідно Закону України «Про прокуратури» не передбачено надання згоди позивачем на представництва прокурором інтересів держави, проте суб'єкту владних повноважень надано право на оскарження підстав такого представництва (а.с.153-154). Вказані пояснення місцевим судом були розглянуті та долучені до матеріалів справи.

Також, в матеріалах справи містяться заперечення на позов №48-03-16/03-16 від 15.12.2016 р. (з додатками) від Міського голови Кремінської міської ради - ОСОБА_8, в яких останній просив у зв'язку з порушенням позивачем вимог ст.23 Закону України Про прокуратуру повернути позивачу позовну заяву, для додержання вищевказаних вимог законодавства. Відмовити позивачу в задоволенні позовної заяви у зв'язку з необґрунтованістю та безпідставністю (том 1, а.с. 155-159).

19.12.2016 р. на електронну адресу Луганського господарського суду від Північно-Східного офісу держаудитслужби Управління північно-східного офісу держаудитслужби в Луганскій області надійшов лист-пояснення №20-12-25-17-17/59 від 19.12.2016 р., в яких останній зазначає, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України Про утворення межрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби від 06.04.2016 р. №266 Державна фінансова інспекція в Луганській області реорганізована шляхом її приєднання до Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Згідно частини 1 статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 р. №2939-ХII (зі змінами) встановлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Одним із головних завдань органу державного фінансового контролю, згідно статті 2 вищенаведеного Закону №2939, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до вимог статті 5 Закону №2939 встановлено, що перевірка державних закупівель полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органом державного фінансового контролю на всіх стадіях державних закупівель. Результати перевірки державних закупівель викладаються в акті.

Контроль за дотриманням законодавства щодо закупівель здійснюється як у порядку проведення перевірки державних закупівель, так і під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Орган державного фінансового контролю, відповідно до основних функцій, визначених статтею 8 Закону №2939, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Процедуру проведення Держфінінспекцією та її територіальними органами перевірок державних закупівель визначає порядок проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 р. №631.

Пунктом 4 Постанови №631 визначено виключний перелік підстав для проведення перевірки державних закупівель.

Органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджету, в т.ч. з питань проведення державних закупівель, та у разі виявлення порушень законодавства вживати заходи до усунення порушень, у т.ч. звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Звертаючись з позовом в інтересах Державної фінансової інспекції в Луганській області, прокурор має на меті поновлення порушених прав позивача, оскільки порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Згідно з положеннями ст. 121 Конституції України на прокуратуру покладено функції представництва інтересів громадянина або держави у випадках, визначених законом.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про прокуратуру» при виявленні порушень закону прокурор або його заступник у межах своєї компетенції мають право звертатися до суду із заявою про захист прав і законних інтересів громадян, держави, а також підприємств та інших юридичних осіб.

У подальшому, ухвалою господарського суду Луганської області від 19.12.2016 р. було підтверджено підстави представництва Першим заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - Державної фінансової інспекції в Луганській області з заявленими позовними вимогами. Порушено провадження у справі та прийнято позовну заяву до розгляду (том 1, а.с.173-176).

Заслухавши прокурора, представників позивача та відповідача-1, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, Розпорядженням Кабінету Міністрів України №362-р від 11.05.2016 затверджено перелік інвестиційних програм і проектів регіонального розвитку, що можуть реалізовуватися у 2016 році за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку, в тому числі тих, що фінансуються з метою погашення кредиторської заборгованості, зареєстрованої органами Державної казначейської служби станом на 01 січня 2016 року. Вказаним переліком передбачено виділення Кремінській міській раді 4296,4 тис. грн. з державного фонду регіонального розвитку для реалізації третього етапу інвестиційної програми з реконструкції мереж водопостачання від водонасосної станції «Житлівська» (номер проекту 005330-ЛГ).

Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав, згідно ст.1 Закону №922-VIII.

Електронна система закупівель - інформаційно - телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами, у відповідності до п. 6 ст.1 Закону №922-VIII.

Частиною 1 ст. 10 Закону №922-VIII передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Частиною 1 ст.11 вищенаведеного закону встановлено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

У даному випадку, Розпорядженням міського голови Кремінської міської ради №03-03/42 від 22.08.2016 «Про призначення уповноваженої особи для організації та проведення публічних закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та кошти Кремінської територіальної громади» призначено уповноваженою особою для організації та проведення публічних закупівель товарів, робіт і послуг ОСОБА_9, спеціаліста по зв'язкам з громадськістю та засобами масової інформації.

Частиною 1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

По даній справі уповноваженою особою, з метою реалізації проекта «Реконструкція системи водопостачання м. Кремінна Луганської області 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська» 14.09.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів (UA-2016-09-14-000103-с) за предметом: Реконструкція системи водопостачання м.Кремінна Луганської області 3 етап. Реконструкція мереж водопостачання від ВНС Житлівська (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) (код за ДК 016:2010-43.22.1 «Монтаж водопровідних, каналізаційних, систем опалення, вентиляції та кондиціонування повітря» , код за ДК 021:2015-45231000-5 «Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач» ) та тендерну документацію до закупівлі. В оголошенні визначено розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 4 676 821 грн. 20 коп.

Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі, згідно ч.1 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій, відповідно до ст.20 вищевказаного Закону.

Приписами статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» врегульовано, що саме повинна містити тендерна документація, остання оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація може містити також, іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Також, може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як вже зазначалось, 14.09.2016 р. на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено тендерну документацію до закупівлі.

Пунктом 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають певним критеріям.

До участі у тендері пропозиції подали 11 учасників, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрзабудовник» з ціновою пропозицією 3 195 000 грн. 00 коп., Приватне підприємство «Строй-Клуб Плюс» з ціновою пропозицією 3 264 307 грн. 00 коп., Товариство з обмеженою відповідальністю «Рубіжанське будівельно-монтажне управління» з ціновою пропозицією 3 585 713 грн. 29 коп., Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство «ТВК» з ціновою пропозицією 3 800 002 грн. 43 коп., Товариство з обмеженою відповідальністю «Домінант Траст Сервіс» з ціновою пропозицією 4 002 956 грн. 90 коп., Товариство з обмеженою відповідальність «Бахмутстройсервіс» з ціновою пропозицією 4 050 000 грн. 00 коп., Товариство з обмеженою відповідальністю «Лисичанська інженерно-будівельна компанія» з ціновою пропозицією 4 100 000 грн. 00 коп., Товариство з обмеженою відповідальністю «Вест ОСОБА_10» з ціновою пропозицією 4 396 117 грн. 20 коп., Товариство з обмеженою відповідальністю Ві.Ай.Пі Будівельна компанія з ціновою пропозицією 4 489 603 грн. 20 коп., Енергомир Приватне підприємство з ціновою пропозицією 4 494 929 грн. 00 коп., Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Інформація Технологія» з ціновою пропозицією 4 656 232 грн. 88 коп.

За результатами оцінки тендерних пропозицій, уповноваженою особою замовника переможцем визнано ТОВ Домінант Траст Сервіс . Повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 07.10.2016 р.

За результатами проведених торгів, Кремінською міською радою укладено договір на виконання робіт за рахунок коштів Фонду регіонального розвитку з ТОВ Домінант Траст Сервіс від 20.10.2016 №201016/2 на суму 3,9 млн грн.

Переможець торгів, для підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених п.п.2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону, в термін, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених ч.1 цієї статті.

Для забезпечення виконання приписів ст.11 Закону України Про публічні закупівлі , Кремінською міською радою було прийнято рішення від 07.09.2016 №14/2 Про затвердження Положення про Уповноважену особу виконавчого комітету Кремінської міської ради , яким врегульовано діяльність уповноваженої особи замовника під час здійснення тендерних процедур.

Пунтом 2.10 вищевказаного Положення встановлено, що уповноважена особа проводить процедури закупівель.

Пунктом 2.12 Положення визначено, що визначення переможців процедур закупівель є обов'язком уповноваженої особи.

Уповноважена особа персонально відповідає за прийняті нею рішення і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до Законів України, згідно приписів п.2.13 Положення.

Частиною 4 ст.11 Закону України Про тендерні закупівлі встановлено, що рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами.

Із тексту позовної заяви вбачається, що рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Бахмутстройсервіс , оформлене протоколом, оприлюдненим 07.10.2016 р. та про визнання переможця, оформлений протоколом, оприлюдненим 07.10.2016 р. прийняті не уповноваженою особою.

Позивач вказував на те, що всупереч вимог ч.4 ст.11 Закону та п.2.13 Положення про Уповноважену особу виконавчого комітету Кремінської міської ради, затвердженого рішенням Кремінської міської ради від 07.09.2016 №14/2, рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Бахмутстройсервіс та визначення переможцем торгів ТОВ Домінант Траст Сервіс прийняті не одноособово уповноваженою особою, а робочою групою - колегіальним органом, не передбаченим Законом та не наділеним повноваженнями щодо прийняття рішень щодо організації та проведення тендерних процедур.

Згідно вимог Закону, єдиний колегіальний орган, який має повноваження відхиляти пропозиції учасників або визначати переможців торгів - є тендерний комітет, який створюється відповідним рішенням замовника.

Приписами ст. 215 Цивільного кодексу України унормовано, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1,3,5,6 статті 203 Цивільного кодексу України.

Тендерним комітетом замовника пропозицію ТОВ Бахмутстройсервіс , яка визнана Автоматизованою системою найбільш економічно вигідною відхилино, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.

Умовами ч.1 ст.30 Закону передбачено, що замовник відхиляє пропозицію учасника в разі якщо він: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 ст.16 Закону визначено виключний перелік кваліфікаційних критеріїв, які можуть бути застосовані для оцінки тендерних пропозицій.

В своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, про суперечливість висновків суду першої інстанції, а саме в тому, що спочатку судом першої інстанції зазначено про необґрунтованість посилання відповідача в протоколі розгляду тендерних пропозиції на невідповідність кваліфікаційним критеріям.

Керуючись ч. 7 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Бахмутстройсервіс недійсним.

Із матеріалів справи вбачається, що запропонована ТОВ Бахмутстройсервіс ціна тендерної пропозиції після електронного аукціону була занижена, що унеможливило виконання робіт, зазначених у технічному завданні в повному обсязі, не відповідає умовам тендерної документації та є підставою для відхилення пропозиції відповідно до ч. 1 ст.30 Закону.

Ретельно дослідивши матеріали справи та виконуючи приписи Постанови Вищого господарського суду України від 08.11.2017 р. суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що під час подання тендерної пропозиції ТОВ Бахмутстройсервіс надано помилкову інформацію щодо ціни основного будівельного матеріалу поліетиленової труби PH 100 SDR 11-400x36,З мм.

Відповідно до п.7 ст.28 Закону замовник має право звернутися за підтвердженням чи перевіркою інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч.1 ст. 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У відзиві на апеляційну скаргу, Кремінська міська рада Луганської області відзначила те, що робочою групою було прийнято рішення направити запити до виробників та постачальників в Україні основного будівельного матеріалу (труба поліетиленова марки ПЭ-100 SDR-11. 13=400x36,6 мм) для встановлення реальної вартості такого матеріалу на момент розгляду тендерних пропозицій.

За результатами моніторингу виробників труби поліетиленової ПТ 100 SDR 11, 0=400 х 36,3 мм, що перебувають на території України було направлено лист №03-06-02/1610 від 04.10.2016 на електронну адресу: Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім Євротрубиласт , Товариства з обмеженою відповідальністю НВП САБ-АРМАТУРА , інтернет-магазииу сантехніки Пайпленд , ОСОБА_11 PROKLIMAT.com.ua .

Також, за результатами моніторингу виробників труби поліетиленової НЕ 100 SDR 11, D=400 х 36,3 мм було встановлено, що вказана труба не перебуває у вільному продажу, виробляється лише на замовлення покупця за попередньою передплатою.

Відповідно до прайс-листа ГРУППИ ПОЛІПЛАСТИК , до якої входить Товариство з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім Євротрубпласт , опублікованого на офіційному веб-сайті www.poliplastic.ua . вартість труби становить 2898,00 грн.

У подальшому, 05.10.2016 р. на електронну адресу Кремінської міської ради від Товариства з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім Євротрубпласт надійшов рахунок-фактура №ЕТП ДН0510/011 від 05 жовтня 2016р., де вартість труби становила 2898.00 грн. На інші запити відповіді не надійшло.

Оскільки, Товариство з обмеженою відповідальністю Торгівельний дім Євротрубпласт є офіційним виробником труби поліетиленової НЕ 100 SDR 11. D=400 х 36,3 мм було вирішено наданий рахунок-фактуру вважати дійсним, а вказану ціну труби за погонний метр підтвердженою.

Із матеріалів справи вбачається, що тендерна пропозиція ТОВ Бахмутстройсервіс відхилена як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації у зв'язку з тим, що загальна вартість наданої тендерної пропозиції у сумі 2100000,00 грн. не забезпечує виконання робіт в повному обсязі, оскільки відповідно до рахунку-фактури ТОВ Торгівельний дім Євротрубпласт від 05.10.2016. наданого на запит Кремінської міської ради від 04.10.2016р. вартість одного погонного метру труби РЕ 100 SDR 11-400x36,3 становить 2898.00 грн. з ПДВ. Таким чином, загальна вартість вказаної труби в кількості відповідно до додатку 1 (технічне завдання) Тендерної документації становить 2865513.42 грн. з ПДВ.

Локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1 ТОВ Бахмутстройсервіс , що було наданий разом з тендерною пропозицією, передбачені витрати на закупівлю поліетиленової груби марки НЕ-100 SDR-11, D=400x36.6 мм з розрахунку 2547.06 грн. без ПДВ (3056,47 грн. з ПДВ) за один погонний метр.

Крім того, в локальному кошторисі було вказано, що він складений в поточних цінах станом на 23.09.2016 року, однак на той момент ціни були іншими, що підтверджується наявними у справі доказами.

Таким чином, ТОВ Бахмутстройсервіс у складі своєї тендерної пропозиції надав помилкову інформацію щодо ціни труби, що є суттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі, і з огляду на вимоги ч.7 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі , має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Що стосується посилання замовника на те, що ТОВ Бахмутстройсервіс не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі врегульовано, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Суд першої інстанції правомірно зазначив, що Кремінською міською радою Луганської області в протоколі розгляду тендерних пропозицій підставою відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Бахмутсройсервіс" вказано, що загальна вартість тендерної пропозиції не забезпечує виконання робіт в повному обсязі, що не підпадає під визначення кваліфікаційних критеріїв, з огляду на що посилання відповідача в протоколі на невідповідність пропозиції ТОВ "Бахмутстройсервіс" кваліфікаційним критеріям є необгрунтованим.

З огляду на приписи ч.7 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" Кремінська міська рада Луганської області, отримавши від офіційного виробника труб ТОВ "Торгівельний дім "Євротрубпласт" відповіді про те, що вартість 1 погонного метра груби поліетиленової марки ПЕ-100 SDR-11. 0=400x36.6 мм становить 2898 грн. 00 кой. з ПДВ. та встановивши, що запропонована ТОВ "Бахмутсройсервіс" ціна не забезпечує виконання робіт у повному обсязі, тобто вона значно занижена, мав право відхили ти тендерну пропозицію.

Таким чином, місцевий суд визначив, що хоча відповідач-1 і неправомірно послався на приписи п.1 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі» , але обґрунтовано в п.7.1 зазначив про необгрунтованість запропонованої ціни та відхилив пропозицію ТОВ "Бахмутсройсервіс", що узгоджується з приписами ч.7 ст.28 Закоти України "Про публічні закупівлі". Крім того, саме ціна є головним критерієм при визначенні результатів процедури закупівлі і якщо вона буде заниженою, це може призвести до невиконання повного обсягу робіт і як результат - до негативних наслідків, зокрема, до збитків і додаткових витрат, що і було враховано відповідачем-1.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Прокурор, вказуючи на суперечливість висновків суду першої інстанції, не врахував, що окрім надання недостовірної інформації та заниженої ціни, тендерна пропозиція ТОВ "Бахмутсройсервіс" не відповідала кваліфікаційним критеріям, в порушення ст.16 Закону, а також умовам тендерної документації.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що для участі у тендері ТОВ "Бахмутстройсервіс" на виконання вимог тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, а саме, наявність обладнання та матеріально-технічної бази надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, на якій відсутня дата її видачі. Оскільки довідка не містить дату її видачі, тому неможливо було встановити чи мав учасник на момент участі у тендері обладнання та матеріально-технічну базу, необхідні для виконання робіт.

Також і інші документи, подані ТОВ Бахмутстройсервіс" для участі у тендері, зокрема, довідка про підтвердження інформації, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення: довідка про підтвердження інформації, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; довідка, що підтверджує, що посадову особу, яка підписала тендерну документацію, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку не містять дат їх видачі.

Крім того, довідка про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів теж не містить дати її видачі, в ній всупереч зазначеним в п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції вимогам міститься інформація про виконання тільки одного договору, не зазначено адреси замовника, не вказано строків (терміну) виконання робіт.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції , що вказані обставини також є підставою для відхилення пропозиції ТОВ "Бахмутстройсервіс". Зокрема, довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, не містить необхідної інформації щодо адміністративного штату, посад працівників та розрядів працівників робітничих професій, що не відповідає умовам пункту 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Частиною 3 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі'' унормовано, що у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через 5 днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Однак, ТОВ "Бахмутстройсервіс" не скористалося своїм правом, передбаченим вищевказаним Законом та не звернулось до Кремінської міської ради Луганської області з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації.

Таким чином, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про правомірність відхилення пропозиції ТОВ "Бахмутстройсервіс", дослідивши всі обставини в сукупності.

Стосовно твердження прокурора про те, що суд порушив вимоги ст.86 ГПК щодо об'єктивного дослідження доказів, зокрема долученої до матеріалів справи копії висновків Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби, які зроблено за результатом аналізу закупівлі суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Прокурором безпідставно вказано те, що місцевий суд дійшов висновків про відхилення тендерних пропозицій інших учасників тендеру на підставі висновків Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, суд першої інстанції приймаючи рішення, виходив із сукупності доказів, а не лише з висновків Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби. Крім того, суд першої інстанції не оцінював правомірність відхилення тендерних пропозицій інших учасників, крім ТОВ "Бахмутстройсервіс" та ТОВ Домінант Траст Сервіс , оскільки це не входить до предмету доказування.

У відповідності до ст. 7-1 Закону Про публічні закупівлі , яка встановлює порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, була внесена в закон лише 21.12.2017 р., тоді як на час здійснення такого моніторингу (30.12.2016 р.) такого порядку ще не було встановлено.

Вищенаведене також, підтверджується позивачем - Північно-східним офісом Держаудитслужби, який під час судового засідання 04.06.2018 р. зазначив, що законодавство не містить чітких критеріїв та підстав для проведення моніторингу публічних закупівель, порядку оформлення результатів моніторингу, тощо. Також вказано, що результати такого моніторингу не оформлюються жодним чином, не мають юридичної сили, та не можуть слугувати доказом порушення вимог законодавства при здійсненні закупівель, а мають лише рекомендаційний характер та направляються об'єктам контролю виключно у вигляді інформації.

Щодо тендерної пропозиції ТОВ "Домінант Траст Сервіс", суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

На підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ "Домінант Траст Сервіс" надано довідку №42 від 29.09.2016 р. за встановленою у тендерній документації формою, в якій зазначено транспортні засоби (власні/орендовані), обладнання, їх моделі, найменування, кількість, строк експлуатації, що відповідає вимогам п.5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.

Твердження прокурора про те, що вказана довідка не відповідає вимогам тендерної документації, не відповідає дійсності, оскільки строк експлуатації, вказаний в довідці, свідчить також про технічний стан обладнання.

Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід підтверджено довідкою №43 від 29.09.2016 р., в якій зазначено прізвище, ім'я, по-батькові працівників, їх посади, розряд працівників, що відповідає вимогам п.5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Також, вбачається, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Бахмутстройсервіс" аналогічна довідка взагалі не містить прізвищ працівників адміністративного штату, а також кваліфікації або розряду частини працівників, які мають виконувати роботи.

Тому, прокурор в апеляційній скарзі дійшов помилкового висновку, про те, що суд першої інстанції лише зазначив про наявність вказаних довідок у тендерній пропозиції без надання оцінки їх змісту.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, місцевий суд ретельно дослідив документи, надані відповідачем - 2 у складі тендерної пропозиції та проаналізував їх зміст.

У довідці №45 від 29.09.2016 р. ТОВ "Домінант Траст Сервіс" зазначено, що товариство не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Довідкою №46 від 29.09.2016 р. ТОВ "Домінант Траст Сервіс" підтверджено, що директор, який уповноважений представляти інтереси підприємства під час проведення процедури закупівлі, не був притягнутий згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

У довідці №47 від 29.09.2016 р. ТОВ "Домінант Траст Сервіс" вказано, що товариство протягом останніх трьох років не притягувалось до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6. и.1 СТ.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результат торгів (тендерів).

Довідкою №48 від 29.09.2016 р. підтверджено, що директор, який підписує тендерну документацію, не був засуджений за злочин, вчинений з корисливих мотивів.

У довідці №49 від 29.09.2016 р. вказано, що проти ТОВ "Домінант Траст Сервіс" не порушувалось провадження у справі про банкрутство.

Довідкою №50 від 29.09.2016 р. підтверджено, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна інформація про ТОВ "Домінант Траст Сервіс" передбачена н.9 ч,2 ст.9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань".

У довідці №51 від 29.09.2016 р. вказано, що ТОВ "Домінант Траст Сервіс" не має антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

Також, ТОВ "Домінант Траст Сервіс" надано довідку №52 від 29.09.2016 р. з якої вбачається, що товариство не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів). ТОВ "Домінант Траст Сервіс" подано копію свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість. Крім того, товариством були подані копії ліцензії з додатком, дозволів.

Дослідивши матеріали справи в цій частині, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Прокурором помилково зазначено те, що в складі тендерної пропозиції ТОВ "Домінант Траст Сервіс" відсутня інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. У даному випадку, тендерною документацією не встановлена форма надання такої інформації. ТОВ "Домінант Траст Сервіс" у складі тендерної пропозиції надане технічне завдання на роботи, в якому міститься інформація про вид робіт, одиницю виміру та кількість. Таким чином, відповідач- 2 надав інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що відповідає умовам тендерної документації.

Також, необгрунтованими є висновки прокурора щодо необхідності відхилення пропозиції переможця через ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, наведених у ст. 17 Закону.

Частиною З ст. 17 Закону передбачено, що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2. 3. 5. 6 і 8 частини першої цієї статті.

У даній справі, дане повідомлення про намір укласти договір було оприлюднене 07.10.2016 р., і всі документи, передбачені ст.17. були надані у встановлений законом п'ятиденний строк.

Що стосується довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, то вказана довідка була видана станом 23.09.2016 р., тобто вже після оголошення тендеру, що є достатнім для замовника для висновку про відсутність заборгованості і не суперечить вимогам ст.17 Закону.

У зв'язку із викладеним суд апеляційної інстанції вважає, що, висновки прокурора про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Домінант Траст Сервіс" вимогам тендерної документації і про дискримінацію учасників не відповідають обставинам справи.

Стосовно доводів прокурора щодо встановлення дискримінаційної вимоги про надання учасниками у складі пропозиції нотаріально завіреної копії чинної ліцензій на провадження господарської діяльності, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до розрахунку категорії складності об'єкта будівництва, складеного Приватною науково-виробничою комерційною фірмою "Техносервіс", виходячи з розрахунків згідно таблиці 1 ДСГУ-Н Б В. 1.2-16:2013 "Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва" існуючий об'єкт мас клас наслідків (відповідальності) СС2, а згідно критеріям, викладеним в додатку А.1 ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 об'єкту присвоєно III категорію складності.

Пунктом 9 ч.1 ст.7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" (в редакції на момент проведення тендеру) встановлено, що ліцензуванню підлягає будівництво об'єктів IV і V категорій складності - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про архітектурну діяльність".

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, згідно ч. 3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі". Від якості виконаних робіт залежить безпека життєдіяльності населення міста Кремінна та прилеглих територій, оскільки роботи виконуються на центральному магістральному водоводі, що забезпечує значну територію питною водою, і було включено вимогу про надання копії чинної ліцензії на провадження господарської діяльності у будівництві.

Приписами Закону України "Про публічні закупівлі" не забороняється вимагати від учасника надання ліцензії, яка, з огляду на соціальну значимість системи водопостачання для жителів міста Кремінна, є підтвердженням того, що учасник може виконувати відповідні роботи та має на це відповідний дозвіл.

Наявність в тендерній документації вимоги про наявність ліцензії не виливає на предмет позову, оскільки ТОВ "Домінант Траст Сервіс та ТОВ "Бахмутстройсервіс» завірені копії ліцензії були надані.

Стосовно вимоги прокурора про визнання договору недійсним, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Умовами ч. 2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

На виконання вищезазначених умов Закону на веб-порталі уповноваженого органу 07.10.2016 р. було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір та направлено на поштову адресу ТОВ "Домінант Траст Сервіс" лист №03-06-02/1364 від 07.10.2016 р.

Учасники, тендерні пропозиції яких були відхилені, не скористалися своїм правом, передбаченим ч.2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" та не оскаржили рішення замовника про визначення переможця, хоча договір був укладений 20.10.2016 р., тобто з дотримання десятиденного строку.

Умовами ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої стати 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до етапі 18 цього Закону.

У даному випадку, будь-які підстави, передбачені ст. 37 вищенаведеного Закону, відсутні. Зокрема, умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, а істотні умови договору не змінювалися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку, були дотримані всі вимоги щодо строків укладення договору. Умови укладеного договору відповідають тендерній пропозиції.

Також, необгрунтованим є посилання прокурора на умови ст. ст. 203,215 Цивільного кодексу України, оскільки загальні вимоги дійсності правочину були дотримані.

Частиною 1 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Приписами ст.215 Цивільного кодексу України унормовано, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Приписами ст.204 Цивільного кодексу України унормовано, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Тобто, в силу припису наведеної статті правомірність правочину презюмується і обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача (прокурора - в разі подання ним відповідного позову).

Аналогічного висновку дійшов Верховний суду в постанові від 06.02.2018 р. по справі №910/14621/17 якою передбачено, що умови укладеного між сторонами у справі договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №286/3/17/198 від 10.07.2017 року, зокрема щодо предмету договору, його характеристик, кількості та ціни, повністю відповідають змісту тендерної пропозиції, заявленої позивачем, як переможцем процедури закупівлі, що не свідчить про нікчемність зазначеного договору, на що безпідставно посилається позивач.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для визнання спірного договору недійсним та задоволення позовних вимог у даній справі, оскільки матеріали справи не містять доказів недотримання під час укладення спірного правочину вимог статті 203 Цивільного кодексу України,

Умови договору відповідають змісту тендерної пропозиції позивача, а товар, заявлений позивачем в тендерній пропозиції, відповідає кваліфікаційним критеріям замовника.

У даному випадку, також відсутні підстави для визнання договору недійсним і на підставі положень Господарського кодексу України, а саме, ч. 1 ст.207 Господарського кодексу України встановлено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства і спрямовані на завдання такої шкоди.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у даному випадку, відсутні доказів наявності у посадових осіб Кремінської міської ради мети, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства. Жодних інших підстав для визнання договору недійсним немає. Роботи за укладеним договором виконано у повному обсязі до 31.12.2016 р. відповідно до умов договору, підтвердження про що наявні в матеріалах справи. Факт виконання робіт підтверджено актами виконаних робіт (форма КБ-2в), що перевірені і засвідчені підписом інженера з технічного нагляду, та довідками про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-За). Звіт про виконання договору оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Законом.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017 р.) рішення господарського суду Луганської області від 21.02.2018 року (повний текст 03.03.2018 р.) у справі №913/1349/16 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Витрати по сплаті судового розподіляються відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції).

Керуючись статтями 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції), Положеннями п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у новій редакції) встановлено, що апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк, Луганська область на рішення господарського суду Луганської області від 21.02.2018 р. (повний текст 03.03.2018 р.) у справі №913/1349/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 21.02.2018 р. (повний текст 03.03.2018 р. у справі №913/1349/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду у встановленому законом порядку протягом двадцяти днів.

У судовому засіданні 13.06.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 18.06.2018р.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді І.В.Зубченко

ОСОБА_3

Надруковано примірників 6: 1 - позивачу;1-прокурору 1 - відповідачу-1; 1-відповідачу-2;1 - у справу; 1 - ГСЛО;