Постанова

від 15.06.2018 по справі 815/2375/16

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/2375/16

Категорія: 8.3.3 Головуючий в 1 інстанції: Стеценко О. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В., судді -Градовський Ю.М. судді -Лук'янчук О.В. при секретарі -Величко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2016 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Долингре до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

В С Т А Н О В И В:

В травні 2016 року ТОВ Долингре (надалі - позивач) звернулось до суду з позовом до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (надалі - відповідач, ДПІ) в якому просило визнати протиправними та скасувати наступні податкові повідомлення-рішення від 29.04.2016 року:

- №0000301403, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 1742139,00 грн., у тому числі 1465727,00 грн. - за основним платежем та 276412,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями.

- №0000291403, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 2007995,00 грн., у тому числі 1606396,00 грн. - за основним платежем та 401599,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями;

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що спірні податкові повідомлення-рішення винесені на підставі необґрунтованих висновків акту перевірки №2249/15-53-14-03/35118605 від 13.04.2016 року про заниження позивачем податкових зобов'язань з податку на прибуток та податку на додану вартість від надходжень орендної плати за належне позивачу нежитлове приміщення площею 1814,5 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30.09.2016 року позовні вимоги задоволено повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати та винести нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

В ході апеляційного розгляду справи, ухвалою від 22.02.2017 року в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору було залучено дочірнє підприємство Адідас-Україна , яке надало свої пояснення по суті спору, а також долучило до справи засвідчені копії документів по операціям з користування нежитловим приміщенням площею 1814,5 кв.м., розташованим по вул. Пантелеймонівська, 97 у м.Одеса в період 2013-2015 роки, як-то: договори (з додатками), акти приймання-передачі робіт (послуг), документальні підтвердження проведених оплат, тощо.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2017 року було задоволено клопотання представника позивача про призначення по справі судово-бухгалтерської експертизи, та провадження по справі зупинено до отримання результатів такої експертизи.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16.04.2018 року розгляд справи відновлено після надходження 11.04.2018 року висновку судово-економічної експертизи від 16.03.2018 року.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Спірні податкові повідомлення-рішення від 29.04.2016 року винесені за результатами позапланової виїзної перевірки позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010 року по 31.12.2015 року, результати якої оформлені від 13.04.2016 року №2249/15-53-14-03/35118605 (надалі - Акт перевірки) (т.1 а.с.15-123).

За висновками Акту перевірки порушення податкового законодавства, які вплинули на прийняття спірних податкових повідомлень-рішень, полягають в наступному:

- в порушення п.23.1, п.23.2 ст.23, п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134, ст.135 ПК України позивачем занижено податок на прибуток на загальну суму 1465727,00 грн., у тому числі за 2013 рік - 482208,00 грн., за 2014 рік - 623440,00 грн., за 2015 рік - 360079,00 грн.;

- в порушення п.187.1 ст.187, п.188.1 ст.188 ПК України позивачем за період з березня 2013 року по вересень 2015 року занижено до сплати в бюджет ПДВ на загальну сум суму 1606395,54 грн..

Інші відображені в Акті перевірки порушення податкового законодавства з податку на прибуток та ПДВ за період з 2010 по 2013 роки на спірні податкові повідомлення рішення не вплинули.

Зміст викладених в розділах 3.1 та 3.2 Акту перевірки підстав для прийняття спірних повідомлень-рішень, свідчить про те, що ці підстави мають спільний характер та полягають в тому, що на думку ДПІ позивач у перевіреному періоді декларував занижені обсяги надходжень грошових коштів, отриманих від оренди нежитлового приміщення площею 1814,5 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 (надалі - ОСОБА_5).

Така позиція податкового органу ґрунтується на тому, що після передачі позивачем ОСОБА_5 в оренду частинами таким орендарям, як ПП ТОП Трейдінг , ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14, ФОП ОСОБА_15, ці орендарі надавали отримані від позивача приміщення в суборенду ДП Адідас-Україна . При цьому, суми, які отримували орендарі від передачі приміщень в суборенду, в десятки разів більші, ніж суми, які сплачували орендарі позивачу в якості орендної плати за приміщення. ДПІ вважає, що позивач тим самим занизив реальний дохід від передачі в оренду приміщення, оскільки реальним доходом позивача від передачі ОСОБА_5 в оренду, з якого повинні бути сплачені податок на прибуток та ПДВ, є суми, які сплачувало за користування приміщенням ДП Адідас-Україна .

В обґрунтування такої позиції податковий орган посилається на матеріали кримінального провадження №32013170000000044 за ознаками злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст.205, ч.3 ст.209, ч.2, ч.3 ст.212 КК України, зокрема, на протокол допита свідка - директора ДП Адідас-Україна ОСОБА_16, стверджуючи, що існують обґрунтовані підстави вважати, що вищевказані орендарі ТОВ Долингре створені учасниками організованої групи з метою ухилення від сплати податків іншими суб'єктами господарювання, у тому числі ТОВ Долингре , шляхом заниження їх службовими особами сум податку на прибуток підприємства та ПДВ, які підлягають сплаті до бюджету.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновки Акту перевірки про заниження позивачем зобов'язань з податку на прибуток та ПДВ є безпідставними, оскільки позивач не надавав ДП Адідас-Україна послуги з оренди ОСОБА_5 та не отримував від вказаного суб'єкта господарювання будь-яких грошових коштів в якості орендної плати, а тому сплачені ДП Адідас-Україна суми за суборенду приміщення не можуть бути базою для нарахування позивачу податку на прибуток та ПДВ.

При цьому суд першої інстанції відхилив посилання ДПІ на матеріали кримінального провадження №32013170000000044, зазначивши, що відповідачем не надані суду докази факту узгодженості дій позивача, як платника податків, з контрагентами - орендарями з метою приховування незаконного отримання податкових вигод внаслідок декларування операцій з передачі платниками єдиного податку приміщень в суборенду ДП Адідас-Україна .

При вирішенні даного спору колегія суддів виходить з наступного.

Як зазначено в акті перевірки, встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, обставини передачі позивачем приміщення у платне користування протягом періоду, що був предметом перевірки, полягають в наступному.

10.12.2012 року ТОВ Долингре (орендодавець) уклало з ПП Топ-Трейдінг (орендарем) договір оренди нежилих приміщень №Д-31/12 згідно п.1.1, п.1.2 якого орендодавець зобов'язується передати, а орендар прийняти в оренду на умовах цього договору нежилі приміщення загальною площею 1814,5 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (1-й поверх, 2-й поверх, 3-й поверх та підвал). ОСОБА_5 підлягають передачі орендарю для розміщення магазину, складу та службових приміщень. Згідно з п.2.1 договору строк його дії становить з 01.01.2013 року по 20.12.2015 року. Пунктами 3.1, 3.2, 3.5 договору встановлено, що місячна орендна плата складає 20000,00 грн.. Плата за оренду приміщення не включає вартість водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання. Днем внесення оплати вважається день перерахування грошових коштів на вказаний у цьому договорі розрахунковий рахунок. Відповідно до п.12.3. договору сторони не мають права передавати третім особам свої права та обов'язки за цим договором без письмового дозволу іншої сторони (т.1 а.с.176-179).

Договір №Д-31/12 від 10.12.2012 року був достроково розірваний на підставі додаткової угоди від 12.03.2014 року, укладеної між ТОВ Долингре та ПП Топ Трейдінг (т.1 а.с.184). Приймання-передача приміщення підтверджується відповідними актами від 01.01.2013 року та 31.03.2014 року (т.1 а.с.183,185).

01.04.2014 року ТОВ Долингре (орендодавець) уклало з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 (орендарем) договір оренди нежилих приміщень №ДЯ/01 згідно п.1.1 , п.1.2 якого орендодавець зобов'язується передати, а орендар прийняти в оренду на умовах цього договору нежилі приміщення загальною площею 255,00 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (3-й поверх). Згідно з п.2.1. договору строк його дії становить з 01.04.2014 року по 31.12.2016 року. Пунктами 3.1, 3.2 договору встановлено, що місячна орендна плата складає 2810,00 грн.. Плата за оренду приміщення не включає вартість водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.186-190). Факт передачі приміщення орендарю підтверджується відповідним актом від 01.04.2014 року (т.1 а.с.190, зворотній бік)

24.03.2014 року ТОВ Долингре (орендодавець) уклало з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (орендарем) договір оренди нежилих приміщень №ДУ/02 за умовами якого орендодавець має передати орендарю в оренду нежилі приміщення загальною площею 254,1 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (3-й поверх); строк дії договору з 01.04.2014 року по 31.12.2016 року; що місячна орендна плата складає 2790,00 грн., яка не включає вартість водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.191-194). Факт передачі приміщення орендарю підтверджується відповідним актом від 01.03.2014 року (т.1 а.с.195).

20.03.2014 року ТОВ Долингре (орендодавець) уклало з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 (орендарем) договір оренди нежилих приміщень №ДШ/07 за умовами якого орендар передає в оренду нежилі приміщення загальною площею 262,3 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (3-й поверх, підвал); строк дії договору - з 01.04.2014 року по 31.12.2016 року; місячна орендна плата складає 2900,00 грн., яка не включає вартість водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.196-199). Факт передачі приміщення орендарю підтверджується відповідним актом від 01.04.2014 року (т.1 а.с.200).

20.03.2014 року ТОВ Долингре (орендодавець) уклало з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 (орендарем) договір оренди нежилих приміщень №ДМ/06, за умовами якого орендодавець передає орендарю нежилі приміщення загальною площею 268,6 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (підвал); строк дії договору - з 01.04.2014 року по 31.12.2016 року; місячна орендна плата складає 2950,00 грн., не включає вартість водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.201-204). Факт передачі приміщення орендарю підтверджується відповідним актом від 01.04.2014 року (т.1 а.с.205).

20.03.2014 року ТОВ Долингре (орендодавець) уклало з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_17 (орендарем) договір оренди нежилих приміщень №ДК/05, за умовами якого орендодавець передає орендарю в оренду нежилі приміщення загальною площею 294,7 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (1-й поверх); строк дії договору - з 01.04.2014 року по 31.12.2016 року; місячна орендна плата складає 3240,00 грн., яка не включає вартість водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.206-209). Факт передачі приміщення орендарю підтверджується відповідним актом від 01.04.2014 року (т.1 а.с.210).

20.03.2014 року ТОВ Долингре (орендодавець) уклало з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_18 (орендарем) договір оренди нежилих приміщень №ДБ/04, за умовами якого орендодавець передає орендарю нежилі приміщення загальною площею 246,6 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (1-й поверх); строк дії договору - з 01.04.2014 року по 31.12.2016 року; місячна орендна плата складає 2700,00 грн., яка не включає вартість водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.211-214). Факт передачі приміщення орендарю підтверджується відповідним актом від 01.04.2014 року (т.1 а.с.215). Сторонами цього договору була укладена додаткова угода №1 від 10.04.2015 року відповідно до якої пункт 2 договору був викладений в наступній редакції: строк дії договору з 01.04.2014 року по 30.04.2015 року (т.1 а.с.217). Факт повернення приміщення орендодавцю підтверджується відповідним актом від 30.04.2015 року (т.1 а.с.216).

20.03.2014 року ТОВ Долингре (орендодавець) уклало з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 (орендарем) договір оренди нежилих приміщень №ДГ/03, за умовами якого орендодавець передає орендарю в оренду нежилі приміщення загальною площею 233,2 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (1-й поверх); строк дії договору - з 01.04.2014 року по 31.12.2016 року; місячна орендна плата складає 2560,00 грн., яка не включає вартість водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.218-221). Факт передачі приміщення орендарю підтверджується відповідним актом від 01.04.2014 року (т.1 а.с.223). Орендовані приміщення були повернуті орендодавцю орендарем згідно акту приймання - передачі від 31.07.2015 року (т.1 а.с.222).

10.04.2015 року ТОВ Долингре (орендодавець) уклало з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_13 (орендарем) договір оренди нежилих приміщень №ДС/08, за умовами якого орендодавець передає орендарю в оренду нежилі приміщення загальною площею 246,6 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (1-й поверх); строк дії договору - з 01.04.2014 року по 31.12.2016 року; місячна орендна плата складає 2700,00 грн., яка не включає вартість водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.224-227). Факт передачі приміщення орендарю підтверджується відповідним актом від 01.05.2015 року (т.1 а.с.228).

15.07.2015 року ТОВ Долингре (орендодавець) уклало з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_14 (орендарем) договір оренди нежилих приміщень №ДР/09, за умовами якого орендодавець передає орендарю в оренду нежилі приміщення загальною площею 233,2 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (2-й поверх); строк дії договору - з 01.08.2015 року по 31.12.2017 року; місячна орендна плата складає 2560,00 грн., яка не включає вартість водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.224-227). Факт передачі приміщення орендарю підтверджується відповідним актом від 01.05.2015 року (т.1 а.с.229-232).

Операції з надання позивачем послуг з оренди вищевказаних приміщень контрагентам - орендарям: ПП ТОП Трейдінг , фізичній особі-підприємцю ОСОБА_6, фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7, фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8, фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9, фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10, фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11, фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12, фізичній особі-підприємцю ОСОБА_13, фізичній особі-підприємцю ОСОБА_14, фізичній особі-підприємцю ОСОБА_15 протягом 2013-2015 років оформлювались актами здачі - прийняття робіт (надання послуг), копії яких долучені до матеріалів даної справи ( т.2 а.с.46, 50, 55, 59, 65-66, 71, 75, 78, 82, 87, 92, т.3 а.с.64-70, 74-80, 86-91, 93-99, 103-109, 112-118, 123-129, 132-138, 142-148, 153, 156, 161, 203-208, 212-226, 230-236, 240-246, т.4 а.с.1-6, 10-26, 34-40, 43-48, 55-68).

Як зазначено в акті перевірки з посиланням на матеріали кримінального провадження №32013170000000044, після взяття в оренду приміщень у ТОВ Долингре , вищезазначені приватні підприємці передали приміщення в суборенду ДП Адідас-Україна з розміром плати за суборенду, яка в десятки разів перевищує розмір орендної плати.

Оскільки копії таких договорів суборенди були відсутні в матеріалах даної справи, вони були запитані Одеським апеляційним адміністративним судом у ДП Адідас-Україна , яке надало суду наступні договори суборенди приміщень по АДРЕСА_1: №5-14 від 01.04.2014 року, №4-14, №6-14, №7-14, №8-14, №9-14, №10-14 від 21.03.2014 року, укладених ДП Адідас-Україна із фізичними особами-підприємцями ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 ( т.5 а.с.177-т.6 а.с.62).

Також до справи долучені письмі дозволи ТОВ Долингре , як власника ОСОБА_5, на укладання зазначених договорів суборенди (т.4 а.с.197-236).

Як пояснило ДП Адідас-Україна в своїх письмових поясненнях, зазначені договори суборенди були укладені у зв'язку з тим, що ДП Адідас-Україна не мало змоги орендувати зазначені приміщення на пряму у власника, оскільки на час їх укладання, приміщення вже було передано власником (ТОВ Долингре ) в оренду зазначеним приватним підприємцям (т.5 а.с.126).

Крім того, 01.01.2013 року між ТОВ Долингре (власником) та ДП Адідас-Україна (суборендарем) був укладений договір про відшкодування фактично спожитих суборендарем комунальних послуг при використанні приміщення, який діє до моменту припинення договору суборенди нежилих приміщень №2-12 від 10.12.2012 року між ДП Адідас-Україна (суборендарем) та ПП ТОП Трейдінг (орендарем). За цим договором суборендар повинен щомісячно відшкодовувати наступні комунальні послуги: водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.170-171).

01.04.2014 року між ТОВ Долингре (власником) та ДП Адідас-Україна (суборендарем) був укладений новий договір про відшкодування фактично спожитих суборендарем комунальних послуг при використанні приміщення , який набуває чинності з 01.04.2014 року та діє до моменту припинення договору суборенди нежилих приміщень №5-14 від 01.04.2014 року, №4-14, №6-14, №7-14, №8-14, №9-14, №10-14 від 21.03.2014 року між ДП Адідас-Україна (суборендарем) та фізичними особами-підприємцями ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 (орендарями). За цим договором суборендар зобов'язується щомісячно на підставі виставлених рахунків відшкодовувати орендарю вартість спожитих комунальних послуг з водо-, тепло- та енергозабезпечення приміщень, освітлення місць загального користування, обслуговування систем інженерного, силового, освітлювального обладнання (т.1 а.с.172- 173).

Суми відшкодування фактично спожитих суборендарем комунальних послуг відповідно до умов вищевказаних договорів зафіксовані ТОВ Долингре та ДП Адідас- Україна у актах здачі - прийняття робіт (надання послуг) (т.2 а.с.47-49, 51-54, 56-58, 60-64, 67-70, 72-73, 76-77, 79-81, 83-86, 88, 90-91, 93-95, т.3 а.с.63, 71-73, 81-85, 92, 100-102, 110-111, 119-122, 130-131, 139-141, 149-152, 154-155, 157-160, 162-163, 209-211, 227-229, 237-239, 247-249, т.4 а.с.7-9, 27-33, 41-42, 50-54, 69-75).

Також до матеріалів справи долучені копії договорів №4-14-ОТЛ, №4-15-ОТЛ, №6-14-ОТЛ, №7-14-ОТЛ, №8-14-ОТЛ, №9-14-ОТЛ, №10-14-ОТЛ, №11-14-ОТЛ, укладеними між ТОВ Долингре (орендодавець) та ДП Адідас-Україна (орендар), за якими орендодавець зобов'язується передати орендарю в оренду приміщення за адресою: АДРЕСА_1 у разі настання відкладальної обставини, якою є достроково припинення дії договорів суборенди приміщення №5-14 від 01.04.2014 року, №4-14, №6-14, №7-14, №8-14, №9-14, №10-14 від 21.03.2014 року, укладених ДП Адідас-Україна із фізичними особами-підприємцями ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 (т.4 а.с.237 - т.5 а.с.28).

Як зазначив суд першої інстанції, і це не заперечується сторонами справи, відсутні будь-які докази набуття чинності вищевказаними договорами №4-14-ОТЛ, №4-15-ОТЛ, №6-14-ОТЛ, №7-14-ОТЛ, №8-14-ОТЛ, №9-14-ОТЛ, №10-14-ОТЛ, №11-14-ОТЛ, укладеними між ТОВ Долингре та ДП Адідас-Україна .

Це також підтверджується і письмовими поясненнями ДП Адідас-Україна , в яких зазначено, що договори оренди з відкладальною умовою були укладені з метою забезпечення безперебійної роботи магазину та виключення можливості припинення у ДП Адідас-Україна права користування приміщеннями, зокрема у зв'язку зі смертю орендодавця за договором суборенди, однак такі відкладальні обставини не наступали.

Долучені до справи виписки з банківських рахунків свідчать про те, що ТОВ Долингре отримувало грошові кошти у вигляді орендної плати виключно від контрагентів: ПП ТОП Трейдінг , а також фізичних осіб-підприємців ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 (орендарів), а від ДП Адідас-Україна позивач отримував виключно грошові кошти в якості відшкодування фактично спожитих комунальних послуг (т.2 а.с.5-7, 9-11, 13-15, 19, 21-23, 25-26, 30-32, 34-36, 38-40, 42-44, 152-196, т.3 а.с.165-200).

Аналіз розділів 3.1.1 та 3.2.1 акту перевірки свідчить про те, що заниження позивачем об'єкта оподаткування податком на прибуток за 2013-2015 року в сумі 8002202,00 грн. та податкового зобов'язання з ПДВ в сумі 1606395,54 грн. було розраховано перевіряючими як різниця між сумами орендної плати за договорами оренди між ТОВ Долингре та приватними підприємцями та сумами плати за договорами суборенди між ДП Адідас-Україна та вищевказаними приватними підприємцями.

При цьому, такий розрахунок був зроблений перевіряючими на підставі первинних документів ТОВ Долингре та матеріалів кримінального провадження, які стосуються операцій з передачі приміщень в суборенду ДП Адідас-Україна , як то: договорів суборенди та актів виконаних робіт між ДП Адідас-Україна та приватними підприємцями.

Слід зазначити, що у пп.3.1.1 Валовий дохід та пп.3.2.1 Податкові зобов'язання акту перевірки суми сплат ДП Адідас-Україна в адрес ПП ТОП Трейдінг та приватних підприємців ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 зазначені лише на підставі наявних у кримінальному провадженні актів виконаних робіт без підтвердження їх платіжними документами.

На цей факт також є посилання і у висновку проведеної по даній справі судово-економічної експертизи №17-2646/2647 від 28.02.2018 року (т.7 а.с.201).

Вирішуючи питання про те, чи узгоджується застосований податковим органом в акті перевірки механізм визначення заниженого об'єкту оподаткування податком на прибуток та податкового зобов'язання з ПДВ з положеннями податкового законодавства, та чи підтверджуються документально висновки акту перевірки про заниження позивачем податку на прибуток та ПДВ, колегія суддів з наступного.

На час проведення операцій, які стали предметом дослідження за актом перевірки, Податковий кодекс наступним чином визначав підстави для виникнення податкових зобов'язань з податку на прибуток та ПДВ.

Згідно з п.135.1 ст.135 ПК України доходи, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування податком на прибуток, включаються до доходів звітного періоду за датою, визначеною відповідно до статті 137, на підставі документів, зазначених у пункті 135.2 цієї статті, та складаються з: доходу від операційної діяльності, який визначається відповідно до пункту 135.4 цієї статті; інших доходів, які визначаються відповідно до пункту 135.5 цієї статті, за винятком доходів, визначених у пункті 135.3 цієї статті та у статті 136 цього Кодексу.

Відповідно до п.135.2 ст.135 ПК України доходи визначаються на підставі первинних документів, що підтверджують отримання платником податку доходів, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Пунктом 187.1 ст.187 ПК України встановлено, що датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

Відповідно до п.188.1 ст.188 ПК України база оподаткування ПДВ операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості (у разі здійснення контрольованих операцій - не нижче звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу) з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв'язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб'єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв'язку з компенсацією вартості товарів/послуг. До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені), три проценти річних та інфляційні, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобов'язань.

До бази оподаткування включаються вартість товарів/послуг, які постачаються (за виключенням суми компенсації на покриття різниці між фактичними витратами та регульованими цінами (тарифами) у вигляді виробничої дотації з бюджету та/або суми відшкодування орендодавцю - бюджетній установі витрат на утримання наданого в оренду нерухомого майна, на комунальні послуги та на енергоносії), та вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо отримувачем товарів/послуг, поставлених таким платником податку.

Отже, дохід позивача, як власника приміщення, від операцій з передачі цього приміщення в платне користування (оренду) іншим суб'єктам господарювання - орендарям, є базою для нарахування податку на прибуток, а також для нарахування податку на додану вартість, платником якого є позивач.

В даній справі база для нарахування позивачу спірними рішеннями податку на прибуток та ПДВ була визначена податковим органом з урахуванням сум, які за договорами суборенди підлягали сплаті суборендатором - ДП Адідас-Україна в адрес суб'єктів господарювання - орендарів ПП ТОП Трейдінг та приватних підприємців ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15.

При цьому, як вже зазначено вище, в акті перевірки відсутні послання на документальні докази (платіжні документи) фактів отримання позивачем від ДП Адідас-Україна плати за користування приміщенням, а також відсутні і посилання на документальні підтвердження фактів сплат ДП Адідас-Україна конкретних сум в адрес суб'єктів господарювання - орендарів за договорами суборенди.

Це свідчить про відсутність належного документального підтвердження висновків акту перевірки про розмір заниженої позивачем бази оподаткування податком на прибуток та ПДВ.

Такого ж висновку дійшов і експерт за результатами проведеної по даній справі судово-економічної експертизи №17-2646/2647 від 28.02.2018 року (т.7 а.с.201), зазначивши, що не підтверджуються документально висновки акту перевірки про заниження позивачем об'єкту оподаткування податком на прибуток та ПДВ від операцій з передачі приміщення в оренду.

За твердженнями податкового органу, доказом отримання позивачем від ДП Адідас-Україна плати за користування приміщенням є матеріали кримінального провадження №32013170000000044, зокрема, протокол допита свідка - директора ДП Адідас-Україна ОСОБА_16.

Колегія суддів з такими твердженнями податкового органу погодитися не може з огляду на наступне.

Можливість врахування адміністративним судом при вирішенні адміністративного спору результатів кримінального провадження передбачена ч.6 ст.78 КАС України, яка передбачає наступне:

Вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Відповідно до останньої відповіді прокуратури Одеської області від 05.08.2018 року за №04/5-7040-13 у кримінальному провадженні №32013170000000044 досудове слідство триває і остаточне рішення по ньому не приймалось (т.7 а.с.205).

Як пояснив представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, по вказаному кримінальному провадженню слідчих дій за участю посадових осіб ТОВ Долингре не проводиться, підозра нікому не вручена. Ці обставини представник відповідача не заперечував.

Отже, оскільки по кримінальному провадженню №32013170000000044 відсутній вирок суду або ухвала про закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, то встановлені в ході такого кримінального провадження обставини не можуть враховуватися при вирішенні даного адміністративного спору.

Пунктом 56.22 ст.56 Податкового кодексу України закріплені критерії впливу наявності кримінального провадження під час адміністративного або судового оскарження платником податків податкових повідомлень-рішень, які полягають в наступному:

- початок досудового розслідування стосовно платника податків або повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення його службовим (посадовим) особам не може бути підставою для зупинення провадження у справі або залишення без розгляду скарги (позову) такого платника податків, поданої до суду в межах процедури оскарження рішень контролюючих органів.

Відтак, сам факт існування кримінального провадження №32013170000000044 не може бути підставою для не вирішення даного адміністративного позову.

Також колегія суддів звертає увагу не невідповідність процесуальному законодавству дій податкового органу щодо використання відомостей вищевказаного кримінального провадження як в акті перевірки, так і в ході розгляду даної адміністративної справи.

По-перше, крім посилань на протокол допита свідка - директора ДП Адідас-Україна відповідач не надав суду жодного доказу, який би підтвердив сам факт існування такого протоколу допиту у вказаному кримінальному провадженню, зокрема, копію цього протоколу допиту, а також відповідне рішенням слідчого, в провадженні якого перебуває це кримінальне провадження справа, про можливість використання пояснень цього свідка та копій його протоколу допиту поза межами вказаного кримінального провадження.

По-друге, відповідно до ст.222 Кримінально-процесуального кодексу України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Отже, посилаючись на певні відомості досудового розслідування у кримінальному провадженні №32013170000000044, відповідач повинен був підтвердити законність використання таких відомостей поза межами кримінального провадження відповідним рішенням слідчого, і лише при наявності такого рішення суд під час розгляду даної адміністративної справи може вирішувати питання про належність та допустимість цих відомостей як доказів.

Однак у даній справі відповідачем не надано підтверджень правомірності використання відомостей досудового розслідування у кримінальному провадженні №32013170000000044, зокрема, відомостей з протоколу допиту директора ДП Адідас-Україна ОСОБА_16, як не надано і підтверджень самого факту надання таких пояснень в раках вказаного кримінального провадження.

Згідно ч.1 ст.74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Будучі залученою до участі у даній справі в якості третьої особи, ДП Адідас-Україна в своїх письмових поясненнях (т.5 а.с.126-128) підтвердило факт укладання та виникнення договорів суборенди приміщень, що розташовані по АДРЕСА_1: №5-14 від 01.04.2014 року, №4-14, №6-14, №7-14, №8-14, №9-14, №10-14 від 21.03.2014 року, укладених із фізичними особами-підприємцями ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_18, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 (т.5 а.с.177 - т.6 а.с.62).

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що викладені в акті перевірки висновки податкового органу про заниження позивачем об'єкту оподаткування податком на прибуток та податком на додану вартість не підтверджені належними та допустимими доказами, а тому винесені на підставі таких висновків акту перевірки спірні податкові повідомлення-рішення не можуть вважатися правомірними.

Відтак, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про визнання протиправними та скасування спірних податкових повідомлень-рішень.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати, пов'язані, зокрема, із проведенням експертиз (п.3 ч.3 ст.132 КАС України).

Згідно ч.5 ст.137 КАС України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Згідно рахунку Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз міністерства юстиції України №17-2907/29908/31 від 28.07.2017 року вартість проведеної по даній справі судового-економічної експертизи становить 25296,00 грн. (т.7 а.с.221), які оплачені ТОВ Долингре платіжним дорученням №49 від 18.09.2017 року (т.7 а.с.222).

Таким чином, на користь позивача підлягають стягненню судові витрати, понесені у зв'язку з оплатою вартості судово-економічної експертизи в сумі 25296,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області - залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2016 року - залишити без змін.

Стягнути на користь товариства з обмеженою відповідальністю Долингре (код 35118605) судові витрати, понесені у зв'язку з оплатою вартості судово-економічної експертизи в сумі 25296 (двадцять п'ять тисяч двісті дев'яносто шість) грн. 00 копійок з Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (код ЄДРПОУ 39565511) за рахунок її бюджетних асигнувань.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 25 червня 2018 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В. Судді Градовський Ю.М. Лук'янчук О.В.