Постанова

від 02.07.2018 по справі 916/540/17

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/540/17

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача ОСОБА_1,

суддів В.В. Бєляновського, Т.А. Величко,

секретар судового засідання - О.В. Клименко,

за участю представників сторін :

від позивача: ОСОБА_2,

від відповідача: ОСОБА_3,

від 3-ї особи: ОСОБА_4,

від Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України: ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Берег»

на рішення господарського суду Одеської області від 30.03.2018р., прийняте суддею Ю.М. Щавинською о 16:11 год., м. Одеса, повний текст складено 10.04.2018р.

у справі №916/540/17

за позовом Концерну «Військторгсервіс» в особі філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс»

до Приватного підприємства «Берег»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача ОСОБА_6 оборони України

за участю Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України

про розірвання договору та зобов'язання вчинити певні дії,

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_7

час і місце ухвалення рішення: 03.03.2018р. о 16:11, м. Одеса

господарський суд Одеської області, зала судових засідань №13

повний текст рішення складено 10.04.2018р.

встановив:

Концерн "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі " Концерну "Військторгсервіс" звернувся з позовом до Приватного підприємства "Берег" та, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив суд розірвати договір від 01.06.2007р. №3/СД про спільну діяльність (простого товариства), укладений між Приватним підприємством "Берег" та Державним підприємством ОСОБА_6 оборони України "Управління торгівлі Південного оперативного командування", правонаступником якого є Концерн "Військтогсервіс", зобов'язати ПП „Берег» повернути позивачу за актом приймання - передачі двоповерхову будівлю „Будинок військового одягу» загальною площею 1717 кв.м., яка складається з підвальних приміщень площею 503,9 кв.м., приміщення першого поверху площею 644,6 кв.м., приміщення другого поверху площею 568,5 кв.м., розташовану за адресою: м.Одеса, вул. Преображенська, 45.

Позовні вимоги мотивовані істотними порушеннями відповідачем умов договору від 01.06.2007р. №3/СД про спільну діяльність. Так, позивач посилається на несплату відповідачем на протязі 22 місяців грошових коштів, у якості відшкодування (компенсації) експлуатаційних витрат за утримання будівлі. З моменту укладення договору відповідач не сплачував податок на землю та не здійснював жодних ремонтних робіт, крім демонтажних, в результаті чого технічний стан будівлі приведено до вкрай аварійного. За десять років перебування будівлі у спільній діяльності, зі сторони відповідача не було здійснено жодних суттєвих поліпшень, ремонтні роботи до теперішнього часу не проводяться, в частині приміщення відсутні міжповерхові перекриття, стіни пошкоджені, частково зруйновані, всі приміщення засмічені та забруднені.

У відзиві на позов відповідач просив відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування відзиву відповідач зазначив, що правовідносини сторін за договором направлені на досягнення певної мети, а саме на проведення капітального ремонту, однак позивач з власної ініціативи 11.09.2012р. здійснив відключення об'єкта від електропостачання. У зв'язку з чим, на думку відповідача, порушення його зобов'язань стали наслідком порушень обов'язків позивача. Крім того, спірний договір є діючим до 30.03.2027р., а тому зобов'язання щодо проведення капітального ремонту можуть бути виконані відповідачем протягом усього терміну дії правочину.

В наданих позивачем письмових поясненнях щодо відзиву відповідача позивач зазначив, що відповідачем з 2007р. не було проведено жодних ремонтних робіт з метою покращення технічного стану спірної будівлі, яка перебуває у державній власності та яка є пам'яткою архітектури місцевого значення. Вказана будівля була відключення від електроенергії у 2012р., проте і до 2012р. відповідач належним чином не виконував умови договору, у зв'язку із чим здійснено відключення електроенергії. Крім того, відповідач мав можливість самостійно укласти договір з ПАТ ЕК „Одесаобленерго» про постачання електроенергії, однак не зробив цього. Щодо тверджень відповідача стосовно виконання ним ряду будівельних робіт позивач зазначив, що фактично, таких робіт здійснено не було, про що свідчить відповідний акт огляду спірного приміщення від 20.01.2017р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.03.2017р. порушено провадження у справі №916/540/17 із призначенням до розгляду та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_6 оборони України.

В письмових поясненнях ОСОБА_6 оборони України підтримало позовні вимоги та зазначило, що відповідач всупереч взятих на себе зобов'язань свідомо та систематично порушував умови договору від 01.06.2007р. щодо інформування про хід виконання умов договору не рідше 1 разу на місяць, щомісячної подачі звіту за минулий місяць про хід та результати спільної діяльності, відшкодування компенсації експлуатаційних витрат за утримання будівлі. Несплата заборгованості завдає матеріальної шкоди державі в особі ОСОБА_6, як власнику та органу управління державним майном.

23.03.2017р. від Військової прокуратури Південного регіону України надійшла заява про участь прокурора у розгляді справи, яка судом була задоволена в судовому засіданні 29.03.2017р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 30.03.2018р. позов задоволено повністю. Розірвано договір №3/СД про спільну діяльність (простого товариства) від 01.06.2007р., укладений між Приватним підприємством "Берег» та Державним підприємством ОСОБА_6 оборони України „Управління торгівлі Південного оперативного командування» , правонаступником якого є Концерн "Військторгсервіс". Зобов'язано Приватне підприємство "Берег» повернути Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі "Концерну "Військторгсервіс" за актом приймання-передачі двоповерхову будівлю „Будинок військового одягу» , загальною площею 1717 кв.м., яке складається з підвальних приміщень площею 503,9 кв.м., приміщення першого поверху площею 644,6 кв.м., приміщення другого поверху площею 568,5 кв.м., розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 45. Стягнуто з Приватного підприємства "Берег" на користь Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі " Концерну "Військторгсервіс" витрати по сплаті судового збору у сумі 3200 грн.

Позов задоволено з підстав неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором №3/СД про спільну діяльність (простого товариства) від 01.06.2007р.

Не погоджуючись з рішенням суду, Приватне підприємство «Берег» звернулося з апеляційною скаргою, в якій просило рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що судом при прийняті оскаржуваного рішення порушені норми матеріального та процесуального права. Скаржник вказав на те, що судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги, що 28.04.2008 року між ПП Берег (Замовник) та ТОВ "Будівельні індрустрїї" (Підрядник) було укладено договір №3/04 за умовами якого Замовник поручив, а Підрядник зобов'язався виконати та здати в установлений термін Замовнику роботи по капітальному ремонту двоповерхової будівлі та підвалу за адресою: вул. Преображенська 45. На виконання зазначеного договору ТОВ Будівельні індустрії було проведено будівельні роботи, що підтверджується актом приймання виконаних підрядних робіт за травень 2008 року (типової форми № КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за травень 2008 року (типової форми № КБ-3). Також, ТОВ Будівельні індустрії було проведено будівельні роботи за актом приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2007 року (типової форми №КБ-2в). ТОВ Будівельні індустрії були проведені й інші будівельні роботи, однак більшість документів у відповідача не збереглись, так як між Одеським управлінням військової торгівлі Концерну Військторсерсвіс та ПП Берег існував договір оренди нежитлового приміщення за адресою: м.Одеса, вул.Успенська 4а. За вказаною адресою останній зберігав більшу частину документів пов'язаних з господарською діяльністю, проте у 2012 році ПП Берег був виселений з даного приміщення з позбавленням можливості забрати господарську документацію та інші речі. Крім того, 03.04.2009 року між Концерном Військторгсервіс в особі начальника філії Одеське управління військової торгівлі Концерну Військторгсервіс та ПП Берег було укладено додаткову угоду до Договору про спільну діяльність (простого товариства) №3/СД від 01.06.2007р. в якій п.7.5. було викладено у новій редакції: до введення капітально відремонтованого об'єкта в експлуатацію Сторона- 2 як авансове розподілення прибутку перерахувати на розрахунковий рахунок Стороні-1 2 000 000 грн. . Того ж дня, ПП Берег внесло до каси відповідача 2 000 000 грн., що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру від 03.04.2009 року. Отже, позивач послався на умову договору яку було нібито порушено відповідачем у застарілій редакції, яка є нечинною ще з 2009 року. Проте, судом першої інстанції необґрунтовано не прийнято до уваги додаткову угоду від 03.04.2009 року з огляду на те, що з боку позивача на угоді проставлено печатку вже реорганізованого підприємства. З цих же підстав не було взято до уваги квитанцією до прибуткового касового ордеру від 03.04.2009 року. З вказаним висновком відповідач не погоджується з огляду на те, що згідно витягу з ЄДР, на який послався суд першої інстанції, ДП МОУ Управління торгівлі Південного оперативного командування було ліквідовано 06.03.2009 року, тобто за місяць до підписання додаткової угоди та, можливо, не виготовило новий зразок печатки, або діючий на той час начальник філії Одеське управління військової торгівлі Концерну Військторгсервіс навмисно міг проставити стару печатку, з метою подальшого поставлення під сумнів факт підписання додаткової угоди та отримання грошових коштів готівкою, не зважаючи на те, що ПП Берег дійсно сплатило позивачу вищевказану суму. При цьому, позивачем не було надано жодних доказів про знищення чи втрати печатки ДП МОУ Управління торгівлі Південного оперативного командування .

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу-без задоволення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.06.2018р. розгляд справи було перенесено на 02.07.2018р. о 11:30 год. у зв'язку із перебуванням на лікарняному судді учасника колегії ОСОБА_8 з 15.06.2018р. по 20.06.2018р.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

01.06.2007р. між Державним підприємством ОСОБА_6 оборони України "Управління торгівлі Південного оперативного командування", правонаступником якого є Концерн "Військторгсервіс" (Сторона-1) та Приватним підприємством "Берег" (Сторона-2) укладено договір № 3/СД про спільну діяльність (простого товариства) (т.1, а.с.15-19).

Відповідно до п. 1.1 договору з метою проведення капітального ремонту будівлі "Будинок військового одягу", розташованого у м. Одесі, по вул. Преображенській, 45, який належить Стороні-1, збереження його як пам'ятника архітектури, згідно технічному висновку від 14.03.2007р., виданого Одеською державною академією будівництва та архітектури, та організації на його площах швейного виробництва і офісних приміщень як джерела отримання додаткового доходу (після завершення капітального ремонту) сторони договору зобов'язуються, шляхом об'єднання своїх зусиль та майна, яке належить сторонам на відповідних правових підставах у порядку та на умовах, зазначених у цьому договорі, спільно діяти (без створення юридичної особи) для досягнення загальної господарської мети.

Згідно з п.п. 1.1.1 п. 1.1 договору сторони погодили здійснення капітального ремонту об'єкта, який становить собою 2-поверхову будівлю загальною площею 1717 кв.м., в тому числі 503,9 кв.м. підвального приміщення в 2 етапи:

1 етап - капітальний ремонт (укріплення) несучих стін і фасаду. Строки ремонту узгоджуються сторонами після вступу у силу даного договору;

2 етап- ремонт всіх приміщень будівлі, включаючи підвальні приміщення.

Відповідно до п.п. 2.2.1 та 2.2.2 п. 2.2.1 договору, вкладом Сторони- 1 у спільну діяльність є: право володіння об'єктом, згідно з свідоцтвом про право власності №023181 від 17.12.2002р., що є підставою для проведення ремонту та реконструкції об'єкту; розмір вкладу Сторони-1 у спільну діяльність, визначається згідно з оцінкою, проведеною незалежним експертом.

За умовами п. 2.3. договору вкладом Сторони-2 у спільну діяльність є грошові внески у розмірі 100% грошових коштів, необхідних для досягнення мети спільної діяльності у відповідності до п. 1.1 цього договору.

Розмір грошового внеску Сторони-2 визначається згідно з "Правилами визначення вартості будівництва". Внесок Сторони-2 підлягає внесенню шляхом перерахування сум внеску на рахунок спільної діяльності, відкритий Стороною-2, по мірі необхідності проведення відповідних оплат за цим договором, але не пізніше 7-ми денного строку з дня виникнення підстави для проведення відповідної оплати.

Пунктом 2.4 договору сторони узгодили, що грошова оцінка вкладів Сторін, які підлягають внесенню сторонами та визначаються на момент підписання цього договору має наступне співвідношення: Сторона-1: 6745921грн. і частка Сторони-1 складає 20%; Сторона-2: 26 983684 грн. і частка Сторони-2 складає 80%.

Сторона-1 зобов'язується після реєстрації договору в органі податкової служби і вступу його в законну силу передати Стороні-2 об'єкт під капітальний ремонт і реконструкцію за актом приймання-передачі (п.5.1.4 договору).

Згідно з п. 5.1.8 договору Сторона-1 зобов'язується забезпечити підключення об'єкту на період ремонту до джерел енергопостачання, водопостачання і телефонізації за грошову компенсацію зі Сторони-2 спожитих енергоресурсів.

Пунктом 5.3.8 договору встановлено, що Сторона-2 зобов'язується інформувати Сторону-1 про хід виконання цього договору не менше 1 разу в місяць. Щомісячно до 15 числа кожного місяця надавати фінансовий звіт за попередній місяць про хід і результати спільної діяльності.

За умовами п. 7.1 договору після завершення капітального ремонту, введення об'єкту в експлуатацію і початок його експлуатації в рамках спільної діяльності, прибуток, отриманий в результаті спільної діяльності, що залишився в розпорядженні учасників після покриття витрат спільної діяльності, розрахунками з державними і місцевими бюджетами та державними цільовими фондами, здійсненням поточних платежів і діяльністю, розподіляється між сторонами пропорційно часткам учасників, які встановлюються фактичними сумами вкладу кожного учасника, встановленими в додатку до даного договору (по факту внесених грошових сум і вартості майна).

Відповідно до п. 7.5 договору до введення капітально відремонтованого об'єкта в експлуатацію, Сторона-2 щомісячно перераховує на розрахунковий рахунок Сторони-1 10 000 грн., які розглядаються Стороною-1 як авансовий розподіл прибутку. Якщо впродовж звітного кварталу (року) частка в розподілі прибутку Сторони-1 буде меншою, ніж вже було перераховано за звітний період перераховано Стороною-2 на рахунок Сторони-1, то перерахована сума коректуванню не підлягає і розглядається Стороною-1 як благодійна допомога. Якщо за закінченням звітного року (кварталу) частка в розподілі прибутку Сторони-1 виявиться більшою, ніж це було за звітний період перераховано Стороною-2 на рахунок Сторони-1, то Сторона-2 перераховує суму, яку не вистачає на рахунок Сторони-1, як частина прибутку учасника.

Якщо одна із сторін даного договору істотно порушує будь-які із своїх зобов'язань за договором, що перешкоджає або робить неможливим досягнення цілі за даним договором, то інша сторона має право вимагати розірвання договору в односторонньому порядку, а у випадку незгоди сторони добровільно розірвати договір, то вимагати його розірвання в судовому порядку і вимагати від винної сторони відшкодування збитків та виплати разового штрафу у розмірі 5% від суми вкладу, внесеного стороною- ініціатором даного договору (п.8.4 договору).

Пунктом 10.2 договору визначено, що договір набирає чинності з моменту його підписання і скріплення печатками сторін і діє до 30.04.2027р. з можливим проведенням строку дії договору на новий строк. Договір припиняє свою дію за взаємною згодою сторін. Договір не є безстроковим.

01.06.2007р. на виконання п. 5.1.4. Договору Сторона-1 за Актом приймання-передачі, передала Стороні-2 об'єкт для здійснення капітального ремонту та реконструкції (т.1а.с.22).

07.06.2007р. сторони уклали додаткову угоду якою п. 7.5 договору викладено у наступній редакції: 7.5 До введення капітально відремонтованого об'єкта в експлуатацію, Сторона-2 щомісячно відшкодовує (компенсує) Стороні-1 понесені нею експлуатаційні витрати у розмірі 12000 грн., в тому числі ПДВ 2000грн. Відшкодування (компенсація) Стороні-1 експлуатаційних витрат здійснюється Стороною-2 шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Сторони-1. Відшкодування експлуатаційних витрат здійснюється Стороною-2 з 1 числа місяця наступного після повного звільнення об'єкта Стороною-1 від свого майна, про що свідчить акт підписаний сторонами договору (т.1, а.с.20).

Додатковою угодою від 20.08.2008р., у зв'язку з реорганізацією, назву Сторони-1 було змінено на Концерн "Військторгсервіс", в особі начальника філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну "Військторгсервіс" (т.1 а.с.21).

Позивач стверджує, що відповідачем не виконуються умови укладеного між сторонами договору та пункту 7.5 договору в редакції додаткової угоди від 07.06.2007р. щодо сплати грошових коштів у якості відшкодування (компенсації) експлуатаційних витрат за утримання будівлі, а також не здійснення капітального ремонту будівлі, що стало підставами для звернення до суду із даними позовними вимогами.

Статтею 3 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, якими, зокрема, є: свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

За змістом ст. ст. 11, 15, 16 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини; кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, припинення правовідношення, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

За змістом положень ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених ГК України, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку (ч. 1 ст. 173 ГК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 510 ЦК України, якщо кожна із сторін у зобов'язанні має одночасно і права, і обов'язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

За змістом ст. ст. 525, 526 ЦК України, ст. ст. 193, 202 ГК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Частина 1 ст. 626 ЦК України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частиною 1 ст. 1130, частинами 1, 2 ст. 1131 ЦК України встановлено, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові; договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі; умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Згідно з ч. 2 ст. 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - значної міри позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Як зазначено вище, укладаючи договір про спільну діяльність сторони погодили, що вказаний договір укладено з метою проведення капітального ремонту будівлі "Будинок військового одягу", розташованого у м. Одесі, по вул. Преображенській, 45, який належить Стороні-1, збереження його як пам'ятника архітектури .

Натомість, матеріали справи свідчать, що відповідачем в порушення умов договору щодо проведення капітального ремонту спірної будівлі, відповідних дій направлених на його виконання, фактично не здійснювалося. Вищевказана будівля до теперішнього часу не відремонтована та доведена до аварійного стану, про що свідчить наявний в матеріалах справи акт огляду Будинку військового одягу від 20.01.2017р. (т.1,а.с.104-106) з додатками до нього - фото таблицями (т.2,а.с.107-118).

Крім того, рішенням господарського суду м. Києва від 06.10.2011р. у справі №10/129, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.12.2011р. та постановою Вищого господарського суду Одеської області встановлено порушення відповідачем умов п. 7.5 договору та стягнуто з ПП „Берег» заборгованість з експлуатаційних витрат за період з 2008р. по травень 2010р. у сумі 264 000 грн. Вказане рішення відповідач не виконав, про що свідчить постанова державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби від 27.06.2013р. про повернення виконавчого документу стягувачеві (т.1,а.с.102-103).

У відповідача в період з червня 2010р. по січень 2017р. наявна заборгованість щодо сплати вищевказаних витрат у сумі 948 000грн. (12000грн.*79 місяців).

Рішенням господарського суду Одеської області від 11.05.2016р. у справі №916/583/16 встановлено факт несплати ПП „Берег» податку на землю у розмірі 103702,83 грн. з подальшим стягненням вказаної суми (т.1,а.с.50-52).

Враховуючи факт невиконання відповідачем зобов'язань, визначених умовами договору, відсутність доказів на спростування вказаних обставин, а також законодавче визначення можливості розірвання договору на вказаних підставах, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вимога позивача про розірвання договору про спільну діяльність підлягає задоволенню.

Судова колегія апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання апелянта на укладення ним низки договорів, зокрема, договору, поставки від 02.07.2009р., договору підряду від 28.04.2008р., актів прийняття виконаних підрядних робіт, а також на наявність платіжних доручень від 31.07.2008р. та від 27.03.2009р. щодо сплати ним послуг, товарно-транспортних накладних, як на підтвердження виконання ним будівельних робіт, направлених на проведення капітального ремонту об'єкту, що є предметом договору, так як проведення демонтажних робіт жодним чином не свідчить про виконання обов'язку відповідача щодо капітального ремонту будівлі.

Твердження відповідача про те, що ремонт ним не здійснювався з причини відключення позивачем об'єкта від електропостачання, не заслуговують на увагу суду, так як претензію про відключення електроенергії пред'явлено у вересні 2012 року проте роботи з капітального ремонту повинні були здійснюватися починаючи з 2007 року.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що позивач 07.06.2012р. видав відповідачу довіреність №202 якою директору підприємства надано право самостійно укласти договір про електропостачання та відповідно доступ до ТП-478.

Незважаючи на те, що вказана довіреність була видана відповідачу на пів року, останній не скористався наданим йому правом щодо укладення договору на постачання електроенергії.

Посилання відповідача на наявність додаткової угоди від 03.04.2009р. до договору про спільну діяльність №3/СД, як на підставу для відмови у задоволенні позову та на підтвердження виконання ним умов договору, не приймається судовою колегією до уваги з огляду на наступне.

В пункті 1 цієї угоди зазначено, що до введення капітально- відремонтованого об'єкта в експлуатацію ПП „Берег» , як авансовий розподіл прибутку, перераховує на розрахунковий рахунок Концерну "Військторгсервіс" 2000 000 грн. Концерн "Військторгсервіс" зобов'язується в строк до 05.01.2010р. підготувати документи для викупу будови загальною площею 1717 кв. м., яке знаходиться у м. Одесі, по вул. Преображенській, 45 (т.4, а.с. 57).

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Згідно до ч.2 ст.207 ЦК України у відповідній редакції правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

Разом з тим, на додатковій угоді від 03.04.2009р. міститься печатка Управління торгівлі Південного оперативного командування Державного підприємства ОСОБА_6 оборони України (код ЄДРПОУ 24301893), незважаючи на те, що 06.03.2009р. дане підприємство було реорганізовано, про що свідчить наявний в матеріалах справи витяг з ЄДР. Тобто, вказана додаткова угода була підписана ліквідованою установою, тоді як стороною в цій угоді був зазначений новоутворений Концерн "Військторгсервіс" (т.4 а.с.103-105).

Судом також не приймається до уваги надана відповідачем квитанція до прибуткового касового ордеру від 03.04.2009р. на суму 2000000 грн., так як квитанція і додаткова угода містять відтиск печатки організації, якої на той час не існувало (т.4, а.с. 58).

Крім того у витязі з касової книги, яка велася в період з 12.03.2009р. по 21.05.2009р. відсутній запис про внесення 03.04.2009р. ПП „Берег» вищевказаної суми, відображення якого було обов'язковим відповідно до п. 4.2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні", затвердженого постановою правління НБУ від 15.12.2004р. №637, яке діяло на момент виникнення спірних відносин.

Зазначена сума у розмірі 2000000 грн. не могла бути прийнятою позивачем, з огляду на п. 2.3 вищевказаного Положення, яким визначено обмеження у прийнятті готівки в касу лише у розмірі 10000грн.

Доводи скаржника стосовно того, що договір укладено до 2027 року, а тому у нього ще є час для виконання умов договору, не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки вищевказані судові рішення про стягнення заборгованості за невиконання умов спірного договору і повернення судових наказів без виконання у зв'язку з відсутністю коштів у боржника, а також встановлена матеріалами справи бездіяльність відповідача, внаслідок чого будівля-пам'ятка архітектури знаходиться у незадовільному (зруйнованому стані) на протязі більше 10 років з дати укладення договору.

Зважаючи на викладене, суд дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги про розірвання договору про спільну діяльність та повернення будівлі "Будинок військового одягу", розташованого у м. Одесі, по вул. Преображенській, 45 за актом приймання-передачі Концерну "Військторгсервіс" в особі філії "Одеське управління військової торгівлі" Концерну "Військторгсервіс" є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним, тоді як матеріали справи свідчать про те, що приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, господарський суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд справи покладаються на Приватне підприємство «Берег» .

Керуючись 269, 270, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Рішення господарського суду Одеської області від 30.03.2018р. у справі №916/540/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки передбачені ст. ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови підписано 03.07.2018

ОСОБА_9 ОСОБА_1

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Т.А. Величко