Постанова

від 10.07.2018 по справі 808/2732/17

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 липня 2018 рокусправа № 808/2732/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Чумак С.Ю.

судді: Чабаненко С.В. Юрко І.В.

секретар судового засідання: Комар Н.В.,

за участі представників позивача Скріпніка С.В., Кадуліної І.С. та представника відповідача Іванченко Т.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 6 лютого 2018 року у справі № 808/2732/17 (суддя Стрельнікова Н.В.) за позовом Запорізького державного медичного університету до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про визнання протиправною та скасування постанови, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Промальпа",

В С Т А Н О В И В:

Запорізький державний медичний університет (далі - позивач або ЗДМУ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізький області (далі - відповідач, Департамент ДАБІ), в якому позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову № 36/1008-23.2/2769 від 04.09.2017 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 6 лютого 2018 року позов задоволений. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що, оскільки виконання будівельних робіт повинно було здійснюватися саме підрядником ТОВ Промальпа , а не позивачем, який є Замовником за відповідним Договором, та відсутність належних і допустимих доказів здійснення відповідних робіт без отримання дозволу, у тому числі з відома та за згодою позивача як Замовника, прийняття відповідачем оскаржуваного рішення є передчасним та здійсненим без з'ясування всіх обставин, необхідних для правильного прийняття рішення.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати і прийняти нове рішення, відмовивши у задоволенні позову.

В обґрунтування скарги зазначив, що виконання замовником будівельних робіт через певну підрядну організацію без отримання відповідного дозволу на це не звільняє його від відповідальності, визначеної чинним законодавством.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила такі обставини.

24 липня 2017 року позивачем як замовником і ТОВ ПромАльпа як підрядником укладений договір № 046Р-17, відповідно до умов якого підрядник зобов'язується на свій ризик виконати роботи, а замовник зобов'язується у встановленому порядку прийняти та оплатити повністю і належним чином виконані роботи, а саме Капітальний ремонт фасаду (утеплення) гуртожитку № 4 ЗДМУ по вул. Сталеварів, буд. 31-а, м. Запоріжжя відповідно до проектно-кошторисної документації. (п. 1.1) Для виконання робіт підрядник зобов'язаний мати відповідні дозволи та має право надати ліцензію. (п. 1.4). Початок робіт за договором - протягом двох днів з дня отримання дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт. (п. 4.3).

23.08.2017 Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Департаменту ДАБІ Запорізької області ОСОБА_4 на підставі наказу відповідача № 62П від 17.08.2017 (а.с. 98) та направлення № 491 від 17.08.2017 було проведено позапланову перевірку на об'єкті будівництва: Капітальний ремонт фасаду (утеплення) гуртожитку № 4 ЗДМУ по вул. Сталеварів, буд. 31-а, м. Запоріжжя , замовник будівництва - Запорізький державний медичний університет, генпідрядник та генпроектувальник - ТОВ Промальпа , на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, про що було складено акт № 86/23.08.2017 від 23.08.2017. Перевірка проведена у присутності проректора ЗДМУ з адміністративної і господарської роботи ОСОБА_5, яким акт і підписаний від імені ЗДМУ. (а.с. 15-21, 71-88, далі - акт перевірки).

Перевіркою встановлено порушення вимог п. 3 ч. 1 , ч. 7 ст. 34, ч. 1 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038), п. 5, 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ № 466 від 13.04.2011 (далі - Порядок № 466), а саме: на об'єкті Капітальний ремонт фасаду (утеплення) гуртожитку № 4 ЗДМУ по вул. Сталеварів, буд. 31-а, м. Запоріжжя, на час проведення перевірки встановлено факт виконання будівельних робіт з капітального ремонту: в лівій частині головного фасаду на зовнішній стіні гуртожитку встановлено риштування, виконано будівельно-монтажні роботи з утеплення головного фасаду (частково) першого, другого та третього поверхів мінеральними плитами товщиною 50 мм, виконано їх остаточне закріплення за допомогою дюбелів фасадних (зонт) (частково), виконано часткове утеплення зовнішніх укосів вікон першого поверху плитами з пінопласту товщиною 50 мм, роботи виконані згідно проектно-кошторисної документації, затвердженої Наказом Запорізького державного медичного університету від 26.05.2017 № 235. Зазначені будівельні роботи на об'єкті: Капітальний ремонт фасаду (утеплення) гуртожитку № 4 ЗДМУ по вул. Сталеварів, буд. 31-а, м. Запоріжжя , виконано замовником будівництва Запорізьким державним медичним університетом та підрядником ТОВ Промальпа без отримання дозволу на їх виконання - щодо об'єкта, який за класом наслідків належить до об'єктів з середніми (СС2) наслідками.

В той же день Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Департаменту ДАБІ Запорізької області ОСОБА_4 складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно Запорізького державного медичного університету, відповідальність за яке передбачена п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.10.1994 № 208/94-ВР (далі - Закон № 208) , а також внесено припис № 38 про зупинення підготовчих та будівельних робіт. Зазначені документи під підпис отримані проректором ЗДМУ з АГР ОСОБА_6, яким у протоколі зазначено, що пояснення з приводу порушень будуть надані додатково. Також у протоколі зазначено, що розгляд справи відбудеться 4 вересня 2017 року о 10-й годині у приміщенні Департаменту ДАБІ. (а.с. 12-14, 84-88).

4 вересня 2017 року позивачем за підписом ректора ЗДМУ ОСОБА_7 подані заперечення на акт перевірки та інші складені і зазначені вище документи. За змістом заперечень підрядником самостійно без повідомлення замовника та отримання дозвільних документів всупереч п. 4.3 Договору почали виконуватись якісь роботи на об'єкті капітального ремонту. Крім того, відповідачем зазначено, що містобудівна діяльність за статутом не є видом його діяльності, а проректор ОСОБА_6 не мав повноважень на отримання акту перевірки. (а.с. 24-25).

В той же день постановою № 36/1008-23.2/2769 позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону № 208, і накладено штраф в розмірі 623080 гривень. За змістом постанови позивачем порушені приписи п. 3 ч. 1 , ч. 7 ст. 34, ч. 1 ст. 37 Закону № 3038 , п. 5, 11 Порядку № 466, а саме будівельні роботи як замовником виконувались без отримання дозволу на їх виконання. (а.с. 23, 89-90).

Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивачем зазначену постанову оскаржено до суду.

При вирішенні спору колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 34 Закону № 3038 замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України Про оцінку впливу на довкілля .

Частиною 7 статті 34 Закону № 3038 передбачено, що виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України № 3038 право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля" , підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону № 208 суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми наслідками (СС2), - у розмірі трьохсот сімдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Сторонами підтверджено і не заперечується, що об'єкт будівництва належить до об'єктів з середніми наслідками (СС2). Позивач є замовником будівельних робіт, третя особа ТОВ ПромАльпа - підрядником. Частиною 2 статті 3 Закону № 208 передбачені випадки відповідальності саме замовника робіт, зокрема пунктом 3 - за виконання робіт без отримання дозволу на їх виконання. Відсутність дозволу на виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, зазначеному в Договорі № 046Р-17 - гуртожитку № 4 ЗДМУ по вул. Сталеварів, буд. 31-а, м. Запоріжжя, станом на час перевірки 23 серпня 2017 року позивачем не заперечується. Факт початку виконання будівельних робіт на вказаному об'єкті підтверджується актом перевірки, а також наданими відповідачем до справи фото (а.с. 93-94). Прожитковий мінімум станом на 23 серпня 2017 року складав 1684 гривні, у зв'язку з чим розмір штрафу 623080 гривень відповідачем визначений правильно (1684х370=623080). Таким чином, спірна постанова відповідачем прийнята на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені чинним і наведеним вище законодавством України.

При цьому колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що відповідач в даному випадку повинен довести, що підрядником будівельні роботи без отримання дозволу здійснювались з відома та за згодою замовника, оскільки диспозиція пункту 3 ч. 2 ст. 2 Закону № 208 такої кваліфікуючої ознаки не містить. Для кваліфікації цього правопорушення достатнім є початок виконання підрядником будівельних робіт на об'єкті замовника без отримання дозволу на це, оскільки замовник як власник такого об'єкта повинен бути обізнаним про здійснення будівельних робіт відносно своєї власності. За приписами частини 4 статті 319 Цивільного кодексу України власність зобов'язує, а договір № 046Р-17 не містить обов'язку підрядника отримувати від замовника письмову згоду на початок робіт.

Надання до суду позивачем службової, доповідної та пояснювальної записок, датованих 10 серпня 2017 року (а.с. 49-51), згідно яких позивачем нібито ще до перевірки самостійно виявлено факт здійснення підрядником будівельних робіт і заборонено останньому це робити в подальшому до отримання дозволу, не може свідчити про відсутність вини позивача у вчиненні правопорушення з огляду на таке.

Зазначені записки не пред'являлись представникам відповідача при проведенні перевірки, не зареєстровані в системі діловодства позивача та містять у своєму змісті суперечності, за якими колегія суддів не може вважати їх об'єктивними. Так, у пояснювальній записці від 10 серпня 2017 року є посилання на події, які відбулись лише у майбутньому, а саме 14, 15 та 23 серпня 2017 року, що дає підстави колегії суддів дійти висновку про написання цих записок вже після перевірки з метою створення штучних підстав для уникнення відповідальності за вчинене правопорушення.

Стосовно дотримання вимог чинного законодавства в частині вручення акту перевірки належній особі колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно за приписами пункту 18 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 (далі - Порядок № 553), керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

З огляду на вказане та з посиланням на наказ ЗДМУ від 11.01.2016 № 6 Про затвердження переліку осіб, які мають право підпису та підписи яких скріплюються печаткою із зображенням Державного Герба України у ЗДМУ судом першої інстанції здійснено висновок, що проректор з адміністративної і господарської роботи ЗДМУ ОСОБА_6 не є уповноваженою особою, а керівникові університету акт перевірки не вручався.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що ОСОБА_6 під час перевірки не заперечував, що є уповноваженою особою ЗДМУ з питань, стосовно яких проводилась ця перевірка, акт підписав та отримав без будь-яких зауважень, чим фактично ввів працівників ДАБІ в оману щодо наявності у нього відповідних повноважень.

Крім того, про отримання акту перевірки від 23 серпня 2017 року безпосереднім керівником ЗДМУ ректором ОСОБА_7 свідчать подані останнім 4 вересня 2017 року заперечення на вказаний акт. При цьому, заперечуючи, що ОСОБА_6 є уповноваженою особою, ректором ЗДМУ так і не зазначено, хто ж тоді є такою уповноваженою особою. (а.с. 24-25). Не зазначено цієї особи позивачем і при поданні позову та в судових засіданнях судів обох інстанцій.

Посилання з цього приводу позивача та суду першої інстанції на наказ ЗДМУ від 11.01.2016 № 6 Про затвердження переліку осіб, які мають право підпису та підписи яких скріплюються печаткою із зображенням Державного Герба України у ЗДМУ є безпідставними, оскільки цим наказом визначені особи, які мають право підпису документів, виданих самим ЗДМУ, а не особи, які уповноважуються бути присутніми при проведенні перевірок контролюючими органами та отримувати відповідні матеріали первеірок. Таким чином, зазначений наказ № 6 від 11.01.2016 за своїм змістом спірні відносини не регулює.

З огляду на вказане колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведені доводи стосовно відсутності повноважень у ОСОБА_6 на отримання акту перевірки, а, зважаючи на те, що керівником ЗДМУ акт перевірки отриманий та подані заперечення на цей акт, відсутні порушення прав позивача в цій частині.

Стосовно доводів позивача, що він не є суб'єктом правопорушення, оскільки за Законом України Про вищу освіту та статутом не проводить містобудівної діяльності, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Дійсно за приписами п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону № 208 суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів, несуть відповідальність у разі провадження містобудівної діяльності.

Разом з тим, відповідно до статті 1 Закону України Про основи містобудування містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об'єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об'єктів містобудування, спорудження інших об'єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію

об'єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної

інфраструктури.

За приписами статті 2 Закону України Про основи містобудування одним з головних напрямів містобудівної діяльності є архітектурна діяльність, яка згідно зі статтею 1 Закону України Про архітектурну діяльність полягає, зокрема у координації дій учасників розроблення всіх складових частин проектів з планування, забудови і благоустрою територій, будівництва (в т.ч. капітального ремонту) будівель і споруд.

Суб'єктами ж архітектурної діяльності є будь-які особи, які беруть участь у підготовці і розробленні, зокрема проектної документації для капітального ремонту будинків і споруд, замовники проектів та будівництва об'єктів архітектури, підрядники на виконання проектних і будівельних робіт, виробники будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, власники і користувачі об'єктів архітектури.

Таким чином, позивач як замовник будівництва є суб'єктом архітектурної діяльності, яка є напрямом містобудівної діяльності. З огляду на вказане колегія суддів приходить до висновку, що позивачем в розумінні Закону України Про основи містобудування проводиться містобудівна діяльність, а тому він є суб'єктом правопорушення, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону № 208, незважаючи на те, що статутом ЗДМУ такий вид діяльності позивача не визначений.

За таких обставин, враховуючи наведені норми чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та порушив норми процесуального права, його висновки суперечать обставинам справи, що призвело до неправильного її вирішення, у зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Повний текст постанови складений 13 липня 2018 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 6 лютого 2018 року у справі № 808/2732/17 скасувати.

В задоволенні позову Запорізького державного медичного університету до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про визнання протиправною та скасування постанови відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддя: С.Ю. Чумак

Суддя: С.В. Чабаненко

Суддя: І.В. Юрко