Постанова

від 24.07.2018 по справі 910/12166/17

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/12166/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка"

на рішення Господарського суду міста Києва

у складі судді Турчина С.О.

від 17.10.2017

та на постанову Київського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів Корсакової Г.В., Чорної Л.В., Отрюха Б.В.

від 14.02.2018

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка"

до 1) Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", 2) Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка",

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача-1 - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія",

про визнання незаконним рішення, визнання незаконним протоколу, зобов'язання вчинити дії та стягнення збитків

за участю представників:

позивача: Юрченко О.А.

відповідача-1: не з'явилися

відповідача-2: не з'явилися

третьої особи: не з'явилися

ВСТАНОВИВ:

У липні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", в якому з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 21.09.2017, яка були прийнята судом лише в частині пояснень позивача щодо судових витрат на оплату послуг адвоката, та заяви про відмову від позовних вимог (Т. 3, а.с. 67) просив:

- визнати незаконним рішення тендерного комітету Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну торгів, оформлене протоколом № 113/17 від 13.06.2017;

- стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" матеріальну шкоду в сумі 25680,40 грн;

- визнати незаконним протокол тендерного комітету Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації;

- стягнути судові витрати (судовий збір та витрати на оплату послуг адвоката).

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірне рішення тендерного комітету відповідача-2 про відміну торгів є незаконним, оскільки було прийнято в порушення частини 12 статті 18 та частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких тендерний комітет відповідача-2 зобов'язаний був виконати рішення Антимонопольного комітету України та скасувати рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції позивача та про визначення переможця процедури закупівлі та здійснити повторну оцінку тендерних пропозицій учасників торгів у визначені законом строки, а не відміняти торги. Також зазначає про відсутність у тендерного комітету відповідача-2 підстав для відміни торгів, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки порушення законодавства з питань публічних закупівель щодо порядку та строків розгляду тендерних пропозицій учасників торгів, які виникли під час проведення торгів, не є такими, які неможливо усунути. Спірне рішення про відміну торгів порушує права позивача як учасника торгів з найкращою ціновою пропозицією стати переможцем торгів, укласти договір на постачання товарів та отримувати прибуток від здійснення господарської діяльності. Позивач також зазначає, що діями відповідача-2 щодо прийняття незаконних рішень про відхилення його тендерних пропозицій та про відміну торгів позивачу було завдано збитків у вигляді додаткових витрат, які позивач поніс на сплату судового збору за розгляд його скарги Антимонопольним комітетом України, на сплату вартості випробування товару, який був предметом закупівлі, та правової допомоги. Крім того, позивач вважає незаконним рішення тендерного комітету про оголошення нового конкурсу, у зв'язку з чим просить визнати незаконним протокол № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.10.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2018, у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним рішення від 13.06.2017 про відміну торгів, стягнення суми матеріальної шкоди в розмірі 25680,40 грн та визнання незаконним протоколу №117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації відмовлено. Прийнято заяву позивача про відмову від позову у справі № 910/12166/17 в частині позовних вимог до філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про зобов'язання вчинити дії, передбачені частиною 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: провести розгляд тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною та про зобов'язання вчинити дії, передбачені частиною 6 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовника визначити переможця та прийняти рішення про намір укласти договір. Припинено провадження у справі №910/12166/17 в цій частині позовних вимог.

Судові рішення мотивовані тим, що після прийняттям Антимонопольним комітетом України рішення №3605-р/пк-пз від 07.06.2017 про зобов'язання відповідача-2 скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" та про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД "Попелюшка" переможцем торгів для відповідача-2 відповідно до норм Закону України "Про публічні закупівлі", знову настав етап розгляду пропозицій. Однак відповідно до частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 5.1. розділу 5 Тендерної документації у зв'язку з виявленими під час проведення торгів порушеннями законодавства з питань публічних закупівель та неможливістю усунення таких порушень у відповідача-2 (замовника) виникло право на відміну торгів. При цьому суди дійшли висновку, що окремі показники характеристик предмета закупівлі (засобу мийного кислотного) не були внесені в технічну специфікацію і не були враховані в тендерній документації, що могло призвести до закупівлі неякісної продукції, поломки вагономийного комплексу та вимагало доповнення технічної специфікації, однак у відповідача-2 на цій стадії закупівлі (на етапі розгляду пропозицій) була відсутня можливість внесення відповідних змін до тендерної документації, тобто була відсутня можливість усунення таких допущених порушень. Крім того, суди врахували, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам тендерної документації, зокрема не відповідала показнику "піноутворювальна здатність", а також дійшли висновку, що позивачем не доведено наявності підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування матеріальної шкоди у сумі 25680,40 грн у зв'язку з недоведеністю наявності всіх елементів складу правопорушення.

Позивач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2018 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування вимог заявник касаційної скарги посилається на порушення господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. Зокрема скаржник зазначає про неправильне застосування судами положень частини 12 статті 18, частини 4 статті 28 Закону України та пункту 2 ч. 1 статті 31 "Про публічні закупівлі", вказує на те, що суди не врахували, що підстави для скасування торгів були відсутні. Скаржник також посилається на те, що суди в порушення норм процесуального права не взяли до уваги наявні в матеріалах справи докази, а саме: Сертифікат якості від 29.03.2017, акт від 18.04.2017 та протокол від 24.04.2017, складені відповідачем-2 за наслідками проведення натурних випробувань, які підтверджують обставини відповідності запропонованого позивачем предмета закупівлі вимогам тендерної документації. Крім того скаржник посилається на те, що висновок судів про відмову у стягнення збитків суперечить вимогам частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Баранця О.М., Мамалуя О.О., Ткача І.В. від 04.06.2018 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" строк на подання касаційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 та на постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2018 у справі № 910/12166/17. Відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою та призначено касаційну скаргу до розгляду на 24.07.2018 о 10 год. 00 хв. у приміщенні Касаційного господарського суду. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/12166/17. Надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 17.07.2018.

У зв'язку з відпусткою судді Ткача І.В. та судді Мамалуя О.О. проведено повторний автоматизований розподіл справи № 910/12166/17. Протоколами повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.07.2018 для розгляду касаційної скарги визначено наступний склад колегії суддів: Баранець О.М. - головуючий, Стратієнко Л.В., Вронська Г.О.

Відповідачі та треті особи у справі відзиви на касаційну скаргу не подали.

В судове засідання 24.07.2018 представники відповідачів та третьої особи не з'явилися, хоча відповідно до вимог статті 120 Господарського процесуального кодексу України всі учасники справи були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду касаційної скарги.

Колегія суддів Касаційного господарського суду вважає, що нез'явлення в судове засіданні представників учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду касаційної скарги, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами попередніх інстанцій, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та дотримання норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 17.03.2017 Філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2017-03-17-000666-c) закупівлі засобу мийного кислотного (код предмета закупівлі ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення) та визначено: місце поставки товару: 02096, Україна, Київська область, Київ, Привокзальна, 3; строк поставки товару: до 31.12.2017; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2005600,00 грн; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 04.04.2017; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 05.04.2017; дата та час проведення електронного аукціону: 05.04.2017.

12.04.2017 тендерним комітетом Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" розглянуто пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" на закупівлю мийного засобу кислотного.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" з метою об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій на відповідність технічним, кількісним та якісним вимогам встановленим замовником, для проведення натурних випробувань на території та обладнанні замовника та для дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" щодо порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, тендерним комітетом вирішено подовжити строк розгляду пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" щодо закупівлі мийного засобу кислотного у відповідно до вимог частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Комісією в складі представників Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" проведено натурні випробування предмету закупівлі - кислотного мийного засобу, який було запропоновано зазначеним учасником, на вагономийному комплексі при проходженні мийки електропоїзда та пасажирських вагонів, про що складено акт від 18.04.2017, на якому відсутній підпис представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка".

Зазначеним актом було встановлено підвищений рівень піноутворення запропонованого Товариством з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" кислотного мийного засобу та наявність за результатами візуального огляду електропоїзда після проведення миття слідів бруду, які було виявлено і до миття електропоїзда, наявність розводів на склі вікон, застарілий бруд в районі захисної решітки патрубків охолодження тягових двигунів, з наслідком чого в акті встановлено, що якість зовнішнього миття електропоїзда та пасажирських вагонів є задовільною.

За результатами розгляду тендерної пропозиції позивача тендерний комітет відхилив тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації замовника.

Тендерним комітетом визначено такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації замовника тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка", якого і було визначено переможцем торгів.

Не погоджуючись з рішенням замовника щодо відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" та визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка" переможцем торгів, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України із скаргою від 19.05.2017, в якій послався на порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.

07.06.2017 Антимонопольним комітетом України за наслідками розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" прийнято рішення №3605-р/пк-пз, яким зобов'язано філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД "Попелюшка" переможцем процедури закупівлі - "Засіб мийний кислотний (код за ДК 021:2015 - 39830000-9 Продукція для чищення)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-03-17-000666-c.

13.06.2017 відбулось засідання тендерного комітету філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", на якому по дев'ятому питанню порядку денного прийнято рішення відмінити процедуру відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення (оголошення №UA-2017-03-17-000666-c) на підставі частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Зазначене рішення оформлене протоколом №113/17 засідання тендерного комітету Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" від 13.06.2017.

У липні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", в якому з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 21.09.2017, яка були прийнята судом лише в частині пояснень позивача щодо судових витрат на оплату послуг адвоката, та заяви про відмову від позовних вимог просив: визнати незаконним рішення тендерного комітету Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну торгів, оформлене протоколом № 113/17 від 13.06.2017, стягнути матеріальну шкоду в сумі 25680,40 грн, визнати незаконним протокол тендерного комітету Філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до частини 1 статті 12 зазначеного закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Пунктом 28 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно із статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, філією "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було оголошено про проведення відкритих торгів закупівлі засобу мийного кислотного (код предмета закупівлі ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2017-03-17-000666-c).

Для участі у зазначених відкритих торгах подали тендерні пропозиції сім учасників, в тому числі Товариство з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка".

На наслідками розкриття тендерних пропозицій учасників торгів та за результатами їх розгляду та оцінки тендерним комітетом замовника (відповідачем-2) було відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", як таку, що не відповідає умовам тендерної документації замовника та визнано переможцем відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка".

Відповідно до статті 1 та частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, до якого подаються в т.ч. скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Разом з цим визначено, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" звернулося до Антимонопольного комітету України як до органу оскарження в порядку статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" зі скаргою на рішення тендерного комітету відповідача-2 про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" та про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка" переможцем торгів. За наслідками розгляду зазначеної скарги рішенням Антимонопольного комітету України №3605-р/пк-пз від 07.06.2017 зобов'язано філію "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Попелюшка" переможцем, у зв'язку з чим судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що відповідно до норм Закону України "Про публічні закупівлі" для замовника (відповідача-2) знову настав етап розгляду пропозицій .

Відповідно до частини 12 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Відповідно до частин 1, 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 13.06.2017 відбулось засідання тендерного комітету філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", на якому по дев'ятому питанню порядку денного розглядалось питання щодо відкритих торгів на закупівлю засобу мийного кислотного за наслідками прийняття Антимонопольним комітетом України зазначеного вище рішення. В пункті 9 протоколу засідання тендерного комітету № 113/17 від 13.06.2011 встановлено, що замовником ще раз було розглянуто та прийнято до уваги результати натурного випробування миючого засобу наданого учасником торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "Благодарочка", яким було встановлено підвищений рівень піноутворення миючого засобу. За наслідками розгляду питання дев'ятого порядку денного тендерним комітетом відповідача-2 прийнято рішення відмінити процедуру відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення (оголошення №UA-2017-03-17-000666-c) на підставі частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

За змістом пункту 29 статті 1, статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Пунктом 5.1. розділу 5 Тендерної документації для учасників торгів щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю: засобу мийного кислотного (код за ДК 021:2015 - 39830000-9 Продукція для чищення) (т.1, а.с. 143-172) також передбачено таку підставу для відміни замовником торгів як неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Здійснивши аналіз наведених норм та Тендерної документації відповідача-2, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що у замовника виникає право на відміну торгів зокрема у разі виявлення під час проведення торгів порушень законодавства з питань публічних закупівель та неможливості усунення таких порушень.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, в пункті 9 протоколу засідання тендерного комітету відповідача-2 № 113/17 від 13.06.2017 наведено обґрунтування підстав прийняття тендерним комітетом рішення про відміну торгів.

Надавши оцінку зазначеним рішенню Антимонопольного комітету України № 3605-р/пк-пз від 07.06.2017 та змісту пункті 9 протоколу засідання тендерного комітету відповідача-2 № 113/17 від 13.06.2017, суди встановили, що окремі показники характеристик предмета закупівлі (засобу мийного кислотного) не були внесені в технічну специфікацію і не були враховані в тендерній документації, що могло призвести до закупівлі неякісної продукції, поломки вагономийного комплексу та вимагало доповнення технічної специфікації. Однак, як правильно встановлено судами, у замовника на цій стадії закупівлі (на етапі розгляду пропозицій) відсутня можливість внесення відповідних змін до тендерної документації, тобто у відповідача-2 була відсутня можливість усунення таких допущених порушень, у зв'язку з чим суди дійшли правильного висновку про те, що спірне рішення відповідача-2 від 13.07.2017 про відміну торгів було ним прийнято з дотриманням частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", чим спростовуються твердження позивача в касаційній скарзі про те, що у відповідача-2 були відсутні підстави для відміни торгів. Колегія суддів не бере до уваги зазначені твердження скаржника, оскільки скаржник не обґрунтовує в чому саме полягає відсутність підстав для відміни торгів, не пояснює та не доводить в чому полягає відсутність у відповідача-2 необхідності вносити зміни до тендерної документації в частині показників характеристик предмета закупівлі.

Колегія суддів не бере до уваги посилання скаржника на неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень частини 12 статті 18 та частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки скаржник в касаційній скарзі не обґрунтовує в чому саме полягає неправильне застосування судами зазначених норм, а наводить в касаційній скарзі лише їх зміст. Крім того, як встановлено судами, за наслідками прийняття Антимонопольним комітетом України зазначеного вище рішення тендерним комітетом був проведений повторний розгляд тендерної пропозиції позивача, що було відображено в пункті 9 протоколу засідання тендерного комітету № 113/17 від 13.06.2011, за наслідками якого було прийнято рішення про відміну процедури відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 39830000-9 - Продукція для чищення (оголошення №UA-2017-03-17-000666-c).

Крім того, судами також встановлено, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам тендерної документації у частині технічної специфікації згідно з додатком № 3 до тендерної документації, зокрема не відповідала показнику "піноутворювальна здатність".

У зв'язку з цим судами встановлено, що відповідно до додатку № 3 до Тендерної документації, в складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документ(ти) який(кі) засвідчує(ють) відповідні якісні характеристики товару, його походження (копія сертифікатів відповідностей, висновків, протоколів випробувань, паспортів якості або інший документ підтверджуючий якість предмета закупівлі). Якщо продукція виготовляється за технічними умовами (ТУ), або технічним завданням (ТЗ) надати копії ТУ (або ТЗ), завірені учасником торгів. Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати лист-підтвердження власника (власників) ТУ (ТЗ) (або його копію), завірену підписом та скріпленого печаткою власника ТУ (ТЗ), про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ), виробнику, продукція якого пропонується до постачання учасником (Копії ТУ (ТЗ), що надаються учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції учасником). Також вказаним додатком передбачено, що в складі тендерної пропозиції Учасник повинен надати інструкцію виробника (з нормами витрат та складовими речовинами продукції) із застосування засобу миючого кислотного для зовнішнього миття рухомого складу на об'єктах залізничного транспорту для автоматичного миття (за допомогою дозуючої станції).

В Додатку № 3 до Тендерної документації визначено наступну Технічну специфікацію продукції: продукція за кодом ДК 021:2015:39830000-9; Засіб мийний кислотний; PRIMA MK-1 жд; ТУ У 20.4 - 38279934-002:2014 та вказано, що усі показники еквіваленту мають бути не гіршими, ніж у товару, зазначеному в цьому переліку.

Технічними умовами ТУ У 20.4-38279934-002:2014 встановлено, що піноутворювальна здатність, висота піни має становити не більше ніж 180 мм.

Однак, позивачем в складі тендерної пропозиції були надані інші Технічні умови, а саме: ТУ У 20.4-38814103-001:2016, якими передбачено, що піноутворювальна здатність: висота піни складає не більше ніж 20,00 см, тобто позивачем було запропоновано продукцію (засіб мийний кислотний) з якісним показником "піноутворювальна здатність", який є більшим ніж передбачено Тендерною документацією, у зв'язку з чим суди дійшли правильного висновку про невідповідність показника запропонованої позивачем продукції у складі тендерної пропозиції вимогам, що встановлені Тендерною документацією.

Колегія суддів не бере до уваги посилання скаржника на те, що суди в порушення норм процесуального права не взяли до уваги наявні в матеріалах справи докази, а саме: Сертифікат якості від 29.03.2017, акт від 18.04.2017 та протокол від 24.04.2017, складені відповідачем-2 за наслідками проведення натурних випробувань, які підтверджують обставини відповідності предмета закупівлі, запропонованого позивачем, вимогам тендерної документації, оскільки такі доводи зводяться до переоцінки обставин справи та доказів, яким вже була надана оцінка судами попередніх інстанцій, що не компетенцією суду касаційної інстанції. Зі змісту оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанцій вбачається, що суди надали оцінку зазначеним Сертифікату якості від 29.03.2017, акту від 18.04.2017 та протоколу від 24.04.2017, складеним відповідачем-2 за наслідками проведення натурних випробувань. Зокрема судами встановлено, що наданий позивачем Сертифікат якості на засіб мийний не підтверджує відповідності запропонованої позивачем продукції вимогам Тендерної документації, оскільки підтверджує відповідність мийного засобу Технічним умовам ТУ У 20.4-38814103-001:2016, в яких позивачем не визначались показники піноутворювальної здатності продукції для зовнішнього миття рухомого складу на об'єктах залізничного транспорту, зазначений показник визначався для засобів, використовуваних у пральних машинах барабанного типу. Жодних посилань на відповідність мийного засобу Технічним умовам ТУ У 20.4-38279934-002:2014, визначених у додатку №3 Тендерної документації, наданий позивачем сертифікат якості не містить.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновками судів про необґрунтованість, недоведеність позовної вимоги про визнання незаконним рішення тендерного комітету про відміну торгів, оформленого протоколом № 113/17 від 13.06.2017.

Суди також правильно та обґрунтовано відмовили у задоволенні позовної вимоги про визнання незаконним протоколу тендерного комітету № 117/17 від 20.06.2017 про затвердження тендерної документації, у зв'язку з не доведеністю обставин щодо наявності правових підстав для визнання недійсним рішення про затвердження тендерної документації із закупівлі засобу мийного кислотного. Як правильно зазначено судами, посилання позивача на неправомірність прийняття рішення про затвердження нової тендерної документації є безпідставним з огляду на те, що судами визнано обґрунтованим рішення тендерного комітету філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", оформленого протоколом №113/17 від 13.06.2017, про відміну торгів.

Крім того колегія суддів також погоджується з висновками судів про відсутність підстав для притягнення відповідача до відповідальності у вигляді відшкодування матеріальної шкоди у сумі 25680,40 грн, стягнення якої є предметом спору у цій справі, оскільки судами не встановлено, позивачем не доведено наявності всіх елементів складу правопорушення, необхідних для стягнення збитків.

Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Матеріали справи свідчать про те, що місцевий господарський суд всебічно, повно і об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та правильно, з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права вирішив спір у справі. Переглядаючи справу в апеляційному провадженні господарський суд апеляційної інстанції правильно залишив прийняте місцевим господарським судом рішення без змін.

Доводи заявника касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваних рішення та постанови не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законних та обґрунтованих судових рішень колегія суддів Касаційного господарського суду не вбачає.

З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку, що постанову суду апеляційної інстанції слід залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд - ,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодарочка" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.02.2017 у справі № 910/12166/17 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді Г. Вронська

Л. Стратієнко