Ухвала

від 17.05.2018 по справі 308/8630/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 308/8630/17

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

17.05.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали кримінального провадження № 11-кп/777/127/18 за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 на ухвалу Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06.11.2017, якою обвинувальний акт щодо обвинуваченого за ч.2 ст.364, ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , повернуто прокурору.

31.08.2017 старшим слідчим відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_8 складено зазначений вище обвинувальний акт, згідно якого ОСОБА_6 згідно наказу № 49-в від 09.12.2009, виконуючи обов`язки начальника Головного управління агропромислового розвитку в Закарпатській області, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, відповідно до Положення «Про Головне управління агропромислового розвитку облдержадміністрації від 12.02.2009», будучи зобов`язаним: здійснювати керівництво діяльності управління, нести персональну відповідальність перед головою облдержадміністрації за виконання покладених на управління завдань, затверджувати положення про структурні підрозділи і функціональні обов`язки працівників управління, забезпечувати контроль за станом справ у сфері діяльності управління, вживати, необхідних заходів до їх поліпшення, розпоряджаючись коштами в межах затвердженого кошторису на утримання управління, визначати ступінь відповідальності заступників та керівників структурних підрозділів управління, зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, передбачаючи настання наслідків, в супереч інтересам служби в інтересах третіх осіб ТОВ «Термодім» в особі директора ОСОБА_9 , спричинив тяжкі наслідки для держави в особі управління агропромислового розвитку в Закарпатській області на загальну суму 136 567,40 гривень.

21.12.2009 між розпорядником головним управлінням агропромислового розвитку в Закарпатській області в особі начальника управління ОСОБА_10 з однієї сторони та підрядником ТОВ «Термодім» в особі директора ОСОБА_9 з другого боку укладений договір на виконання робіт по капітальним видаткам № 91/907 по виконанню робіт, а саме будівництво протиерозійних споруд для захисту земель від ерозії та підтоплення на р. Туричка, в с. Тур`ї Ремети Перечинського району Закарпатської області, на загальну суму 220000 грн строком виконання робіт до 30.12.2009. Відповідно до пункту 5.2 договору акт виконаних робіт (форма КБ-2в) погоджується з Міжрайонним управлінням водного господарства та підписується підрядником і розпорядником на підставі підписаного акта виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форми КБ-3) розпорядник проводить проміжні платежі за виконані роботи у межах надходжень розпоряднику коштів на ці роботи з обласного бюджету. Розпорядник має право затримувати проміжні платежі за роботи, виконані з порушенням будівельних норм і правил, проектних рішень.

Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи в інтересах директора ТОВ «Термодім» ОСОБА_9 , ОСОБА_6 підписав складений ОСОБА_9 акт приймання виконаних підрядних робіт від 28.12.2009 на загальну суму 179 606,40 гривень та завірив гербовою печаткою управління агропромислового розвитку в Закарпатській області, код 33614655, у який ОСОБА_9 в порушення вимог пп. 3.3.10.1 Державних будівельних норм України «Правила визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1.-1.2000», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, вніс неправдиві відомості про обсяги робіт та витрати по виконанню робіт, а саме: будівництво протиерозійних споруд для захисту земель від ерозії та підтоплення на р. Туричка в с. Тур`ї Ремети Перечинського району, які фактично не були виконані, а саме: укріплення схилів каменем на сухому 3,45 м3; установлення балок 0,06 м3; балки довжина 12 метрів 2 шт.; перевезення збірного залізобетону довжиною від 6,6 до 12 метрів транспортом загального призначення на відстань 70 км 14 т; укладання блоків і плит стрічкових фундаментів при глибині котловану до 4 метрів, маса конструкцій до 1,5 т 0,72 шт.; блоки 72 шт.; перевезення збірного залізобетону довжиною до трьох метрів транспортом загального призначення на відстань 70 км 89 т; улаштування бетонних підпірних стін і стін підвалів 0,15 м суміші бетонні готові гідротехнічні 15 м3; гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, А-ІП, діаметр 20-22 мм 0,565 т, різниця яких по сумі акта приймання виконаних підрядних робіт відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1313 від 26.12.2016 становить на суму 136 567,40 грн, зокрема згідно довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) сума становить 179 606, 40 гривень та фактично виконані роботи на суму 43039 грн.

Вказані вище документи із внесеними у них неправдивими відомостями ОСОБА_6 подав до Головного управління Державного казначейства України у Закарпатській області для проведення оплати з обласного бюджету.

На підставі складених ОСОБА_9 та підписаних ОСОБА_6 фіктивних документів Головним управлінням Державного казначейства України у Закарпатській області 28.12.2009 перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Термодім» частину бюджетних коштів в сумі 73 800 грн та 28.09.2010 перераховано іншу частину бюджетних коштів в сумі 105 806 грн за виконані роботи по договору № 91/907 по виконанню робіт, а саме будівництво протиерозійних споруд для захисту земель від ерозії та підтоплення на р. Туричка в с. Тур`ї Ремети Перечинського району Закарпатської області та акту приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року (форми КБ-2-3).

Отже, ОСОБА_6 діючи в інтересах директора ТОВ «Термодім» ОСОБА_9 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, яке виразилось у самостійному прийманні виконаних будівельних робіт, без відповідного дозволу на їх проведення, незалученні технічного нагляду, відхиленні від проектно-кошторисної документації, а також порушуючи пункт 5.2 договору № 91/907, тобто приймання виконаних будівельних робіт без відповідного погодження з Міжрайонним управлінням водного господарства, спричинив тяжкі наслідки для держави в особі управління агропромислового розвитку в Закарпатській області на загальну суму 136 567,40 гривень.

ОСОБА_6 згідно наказу № 49-в від 09.12.2009, виконуючи обов`язки начальника головного управління агропромислового розвитку в Закарпатській області, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, відповідно до Положення «Про Головне управління агропромислового розвитку облдержадміністрації» від 12.02.2009, будучи зобов`язаним: здійснювати керівництво діяльності управління, нести персональну відповідальність перед головою облдержадміністрації за виконання покладених на управління завдань, затверджувати положення про структурні підрозділи і функціональні обов`язки працівників управління, забезпечувати контроль за станом справ у сфері діяльності управління, вживати, необхідних заходів до їх поліпшення, розпоряджатись коштами в межах затвердженого кошторису на утримання управління, визначати ступінь відповідальності заступників та керівників структурних підрозділів управління, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, передбачаючи настання наслідків, в супереч інтересам служби в інтересах третіх осіб ТОВ «Термодім» в особі директора ОСОБА_9 , спричинив тяжкі наслідки для держави в особі управління агропромислового розвитку в Закарпатській області на загальну суму 136 567,40 гривень.

21.12.2009 між розпорядником головним управлінням агропромислового розвитку в Закарпатській області в особі начальника управління ОСОБА_10 з однієї сторони та підрядником ТОВ «Термодім» в особі директора ОСОБА_9 з другого боку укладений договір на виконання робіт по капітальним видаткам № 91/907 по виконанню робіт, а саме будівництво протиерозійних споруд для захисту земель від ерозії та підтоплення на річці Туричка в с.Тур`ї Ремети Перечинського району на загальну суму 220 000 грн строком виконання робіт до 30.12.2009.

Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій і те, що фактичні будівельні роботи на даному об`єкті не виконані у повному обсязі та не відповідають зазначеним у формі № КБ-2в обсягам робіт, ОСОБА_6 , всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб ТОВ «Термодім» в особі директора ОСОБА_9 підписав складений останнім акт приймання виконаних підрядних робіт від 28.12.2009 на загальну суму 179 606,40 гривень та завірив печаткою управління агропромислового розвитку в Закарпатській області код 33614655, у який ОСОБА_9 в порушення вимог пп. 3.3.10.1 Державних будівельних норм України «Правила визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1.-1.2000», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174, вніс неправдиві відомості про обсяги робіт та витрати по виконанню робіт, а саме: будівництва протиерозійних споруд для захисту земель від ерозії та підтоплення на річці Туричка в с. Тур`ї Ремети Перечинського району, які фактично не були виконані: укріплення схилів каменем на сухо 3,45 м3; установлення балок 0,06 м3; балки довжина 12 метрів 2 шт.; перевезення збірного залізобетону довжиною від 6,6 до 12 метрів транспортом загального призначення на відстань 70 км 14 т; укладання блоків і плит стрічкових фундаментів при глибині котловану до 4 метрів, маса конструкцій до 1,5 т 0,72 шт.; блоки 72 шт.; перевезення збірного залізобетону довжиною до трьох метрів транспортом загального призначення на відстань 70 км 89 т; улаштування бетонних підпірних стін і стін підвалів 0,15 м суміші бетонні готові гідротехнічні 15; гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, А-ІП діаметром 20-22 мм 0,565 т, різниця яких по сумі акта приймання виконаних підрядних робіт відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 1313 від 26.12.2016 становить 136 567,40 грн, зокрема згідно довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) сума становить 179 606, 40 грн та фактично виконані роботи на суму 43 039 грн.

Вказані вище документи із внесеними у них неправдивими відомостями ОСОБА_6 подав до Головного управління Державного казначейства України у Закарпатській області для проведення оплати з обласного бюджету.

На підставі складених ОСОБА_9 та підписаних ОСОБА_6 фіктивних документів Головним управлінням Державного казначейства України у Закарпатській області 28.12.2009 перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «Термодім» частину бюджетних коштів в сумі 73 800 грн та 28.09.2010 перераховано іншу частину бюджетних коштів в сумі 105 806 грн за виконані роботи по договору № 91/907 по виконанню робіт, а саме будівництво протиерозійних споруд для захисту земель від ерозії та підтоплення на річці Туричка в с. Тур`ї Ремети Перечинського району та акту приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року (форми КБ-2-3).

ОСОБА_6 , діючи в інтересах директора ТОВ «Термодім» ОСОБА_9 , видачі завідомо неправдивих документів, яке виразилось у поданні фіктивних документів до Головного управління Державного казначейства України у Закарпатській області, спричинив тяжкі наслідки для держави в особі управління агропромислового розвитку в Закарпатській області на загальну суму 136 567,40 гривень.

За таких обставин ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України: зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища в супереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки та службове підроблення, а саме співвиконавець у службовому підробленні, тобто видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Згідно оскарженої прокурором ухвали місцевого суду від 06.11.2017 обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки при зазначенні правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.2 ст.364 та ч.2 ст.27 ч.2 ст. 366 КК України не наведені всі кваліфікуючі ознаки даних злочинів, без чого звинувачення у вчиненні такого є неможливим.

Обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, тобто обставин, які відповідно до вимог ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зміст обвинувачення в обвинувальному акті за обвинуваченням ОСОБА_6 викладений також суперечливо.

При формулюванні обвинувачення за ч.2 ст.364 та ч.2.ст.27 ч.2 ст.366 КК України не зазначено часу та місця вчинення злочину, що є обов`язковим та підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.

При викладені фактичних обставин та формулюванні обвинувачення за ч.2 ст.27 ч.2 ст.366КК Українинеповно зазначено інформацію про співучасників злочину, оскільки у обвинувальному акті зазначено, що злочини, які інкриміновано ОСОБА_6 , останній вчинив, як співвиконавець.

Відповідно до ст.26, ч.2 ст.28 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох субєктів злочину у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

В силу ч.1 ст.29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

В обвинувальному акті не зазначено, чи вчинено такий за попередньою змовою, чи ні, з ким саме, яка роль ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину та яка роль іншої, не зазначеної в обвинувальному акті особи, не зазначено взаємовідносин ОСОБА_6 із особою, яка повинна бути співучасником злочину, хоча інформація про такі взаємовідносини є обов`язковою, оскільки може вплинути на наявність чи відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Зі змісту обвинувального акту не зрозуміло, в чому полягає попередня змова, оскільки такий виклад не містить опису обставин про час, місце, спосіб та інші дані, за яких мала місце така змова між співучасниками. Крім цього, виклад фактичних обставин і формулювання обвинувачення не відображає, які були конкретно дії кожного з співучасників і які дії кожен із них, як співвиконавець, мав виконати та виконував для досягнення цілей і мети закінченого злочину, а саме у службовому підробленні, тобто видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, в тому числі, не конкретизовано, за допомогою чого, в який спосіб та діями кого саме з таких осіб.

Матеріали реєстру досудового розслідування не містять жодних відомостей стосовно інших осіб співучасників, відомостей про іншу особу та матеріали відносно якої були б виділені в окреме провадження взагалі не зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вказану ухвалу місцевого суду від 06.11.2017 та повернути обвинувальний акт відносно обвинуваченого за ч.2ст.364та ч.2.ст.27 ч.2ст.366КК УкраїниОСОБА_6 до того ж місцевого суду на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що судом першої інстанції при прийнятті рішення істотно порушено вимоги ст.ст. 291,314 КПК України.

Жодне із порушень вимог КПК України (ст.ст. 291,292) судом не було встановлено.

Прокурор вважає, що доводи місцевого суду про те, що обвинувальний акт у порушення вимог закону не містить формулювання обвинувачення та правову кваліфікацію дій щодо обвинуваченого, а також те, що прокурором не наведено суб`єктивної сторони вчиненого злочину та в чому полягав корисливий мотив обвинуваченого, не відповідають дійсності.

Кваліфікуючими ознаками дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України є співвиконавство у службовому підробленні, тобто видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, що полягало у внесенні ОСОБА_6 та ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження 15.08.2017) неправдивих відомостей до акту приймання виконаних підрядних робіт, а саме будівництво протиерозійних споруд для захисту земель від ерозії та підтоплення на р. Туричка в с. Тур`ї Ремети Перечинського району відповідно до договору № 91/907 від 21.12.2009 з подальшою подачею фіктивних документів до Головного управління Державного казначейства України у Закарпатській області, чим спричинено тяжкі наслідки для держави в особі управління агропромислового розвитку в Закарпатській області на загальну суму 136 567,40 гривень.

Судом при поверненні обвинувального акту надано оцінку доказам, наявним у кримінальному провадженні, що є недопустимим на стадії підготовчого судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги просив задовольнити останню з наведених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляції прокурора, перевіривши обвинувальний акт і додані до нього матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги та викладені в оскарженій ухвалі висновки місцевого суду, апеляційний суд визнає, що апеляційна скарга прокурора обґрунтована та підлягає задоволенню з таких підстав.

Увідповідності до ст.291, ч.3 п.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.

Як вбачаєтьсяіз змістуч.2п.5ст.291Кримінального процесуальногокодексу України,обвинувальний актповинен міститивиклад фактичнихобставин кримінальногоправопорушення,які прокурорвважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті від 31.08.2017 містяться всі передбачені ч.2 ст.364, ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України відомості, в тому числі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір витрат на залучення експерта.

Зокрема, суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: 1) корисливі мотиви; 2) інші особисті інтереси; 3) інтереси третіх осіб.

Прокурором в обвинувальному акті чітко зазначено, що обвинувачений, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, передбачаючи настання наслідків, вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.364, ч.2 ст.27 ч.2 ст.366 КК України, за обставин, наведених в обвинувальному акті, при цьому чітко зазначено перелік дій, які ним виконано, при вчиненні злочину, а також те, що вказані кримінальні правопорушення він вчинив в інтересах ТОВ «Термодім».

З приводу невідповідності реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам КПК слід зазначити, що ст.109 Кримінального процесуального кодексу України визначено виключний перелік відомостей, які мають бути зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Так, відповідно до ч.2 ст.109 КК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Зазначені вимоги до Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12013070130000256 за обвинуваченням ОСОБА_6 органом досудового розслідування дотримано, зокрема в ньому містяться відомості щодо проведених в ході досудового розслідування процесуальних дій (їх найменування, дата, час проведення), прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення (найменування, дата прийняття, прізвище, ініціали посада особи, яка прийняла рішення) та відомості щодо заходів забезпечення кримінального провадження, застосовані в ході досудового розслідування (зазначено вид заходу, дата обрання та строк застосування).

Окрім того, згідно вимог п.1 ч.4 ст.291 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування є лише додатком до обвинувального акту, а тому зазначені у ньому відомості ніяким чином не впливають на доведеність вини обвинуваченого, а відтак на законність і обґрунтованість прийнятого судом у подальшому рішення.

Зазначені місцевим судом недоліки при складанні обвинувального акту є такими, що не перешкоджають призначенню справи до судового розгляду та не можуть слугувати безумовною підставою для повернення прокурору обвинувального акту.

Отже,враховуючи вищенаведене,обвинувальний акт від 31.08.2017 містить відомості, наявність яких вимагає ч.2 ст.291 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404,407,409,418,419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Ужгородськогоміськрайонного судуЗакарпатської областівід 06.11.2017про поверненняпрокурору обвинувальногоакту стосовнообвинуваченого за ч.2ст.364ч.2ст.27 ч.2ст.366КК УкраїниОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Ужгородському міськрайонному суді Закарпатської області зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: