Ухвала

від 10.08.2018 по справі 504/1030/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/1303/18

Номер справи місцевого суду: 504/1030/18 1-кс/504/415/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

адвоката - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію представника ГО «Спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.04.2018 року, якою задоволено клопотання прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення перевірки у кримінальному провадженні за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №420171601330000015 від 19.06.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.04.2018 року, якою задоволено клопотання прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення перевірки у кримінальному провадженні за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №420171601330000015 від 19.06.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Надати дозвіл на проведення перевірки з питань дотримання Громадською організацією «Спортивно - оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» (код 33189784) вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки кадастровий номер 5122783900:02:001:1320 загальною площею 4,1097 га, яка розташована на території с. Нова Дофінівка Новодофінівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, що надана в оренду вказаному суб`єкту господарської діяльності для розміщення противозсувних споруд.

Проведення перевірки на дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки доручено Головному управлінню Держгеокадастру в Одеській області.

На дану ухвалу представник ГО «Спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді та винести нову, якою в задоволенні клопотання прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення перевірки у кримінальному провадженні за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №420171601330000015 від 19.06.2017 року. За ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України відмовити. Вважає, що оскаржувана ухвала є необгрунтованою та постановлена за істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, тому підлягає скасуванню. Слідчим суддею постановлено ухвалу від 03.04.2018 року у справі №504/1030/18, яка не передбачена нормами КПК України, тому останній діяв поза межами своїх повноважень. В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя безпідставно посилається на положення п.5 частини 2 ст. 40 та статті 132 КПК України, адже останні стосуються заходів забезпечення кримінального провадження, вичерпний перелік яких закріплений статтею 131 КГІК України де не передбачено надання дозволу на проведення перевірки. Звертає увагу суду на те, що оскаржувана ухвала була постановлена за відсутності апелянта, а копію її повного тексту отримано головою останнього лише 25.07.2018 року. У свою чергу, головою правління апелянта 27.07.2018 року у строки встановлені положеннями частини 2 та 3 ст.395 КПК України поштою було направлено апеляційну скаргу на оскаржувану ухвалу, але помилково не було додано підтвердження його повноважень як голови правління. Зважаючи на те. що первісну скаргу подано у строки передбачені КПК України, а допущена помилка носить формальний характер, вважаємо зазначене поважною причиною пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 від 03.04.20J8 року по справі №504/1030/18.

Заслухавши суддю-доповідача, представника ГО «Спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновків про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана в інтересах особи, яка не має процесуального статусу в кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства та регламентовано, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно матеріалів судової справи щодо розгляду клопотання слідчого, та апеляційної скарги, слідчим суддею Комінтернівського районного суду Одеської області постановлено ухвалу, якою призначено перевірку з питань дотримання Громадською організацією «Спортивно - оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» (код 33189784) вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки кадастровий номер 5122783900:02:001:1320 загальною площею 4,1097 га, яка розташована на території с. Нова Дофінівка Новодофінівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, що надана в оренду вказаному суб`єкту господарської діяльності для розміщення противозсувних споруд.

Відповідно до вимог ч.3 ст.392КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.

Частиною 1 статті 309КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльністьслідчого, прокурора абовідмову у відкритті провадженняпо ній.

Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України,скаргина інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можутьбутиподані під часпідготовчого провадження в суді.

Таким чином,процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але вони мають бути постановлені в межах повноважень слідчого судді.

Разом з цим, у відповідності до вимог ст.2 КПК України, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура.

Відповідно довимог ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободивизнаються найвищими цінностямита визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпеченийнезалежними та неупередженими судами.

Також, відповідно до вимогч.1 ст.9 КПК України,під час кримінального провадженнясуд, слідчий суддя, прокурор, керівникоргану досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язанінеухильно додержуватися вимог КонституціїУкраїни, КПК України, міжнародних договорів, згода наобов`язковістьякихнадана Верховною Радою України, вимог інших актівзаконодавства.

Наведена правова норма відображена у ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 13Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в ційКонвенції, було порушено, має право на ефективний засібюридичного захистув національному органі, навіть якщо такепорушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В свою чергу, відповідно до вимогп.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролюза дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальномупровадженні.Тобто,за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді єнасамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суду кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розглядсторонами та віднесені до їх повноваженьцимКодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу діїпринципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддявирішують питання.

Таким чином, слідчий суддямає вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.

Натомість, задовольняючи клопотання слідчогопри відсутності процесуального способу звернення слідчого або прокурора, розгляду і вирішенняслідчим суддею клопотань про призначення перевірки з питань дотримання вимогземельного законодавства, слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженнюв апеляційному порядку не підлягає.

Апеляційний суд звертає увагу, що чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчим або прокурором та розгляд слідчим суддею клопотань про призначення перевірки з питань дотримання вимог земельного законодавства, а тому в кодексі фактично відсутня і норма, яка передбачає оскарження сторонами кримінального провадження такого рішення слідчого судді в апеляційному порядку.

Разом з цим, апеляційний суд враховує правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішеннівід 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикоюЄвропейськогосуду з прав людиниу статті 6 Конвенції, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до державзасновувати апеляційніабо касаційнісуди.Там, де такі суди існують, гарантіїщо містятьсяу вказаній статті повинні відповідатитакож ізабезпеченню ефективногодоступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001).

Отже, позбавлення за даних обставин ГО «Спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, яка винесена в порушення КПК України, а нормами процесуального закону законодавцем не була передбачена можливість її оскарження в апеляційному порядку, було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.

У відповідності до положень ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Крім того, кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується ч.3 ст.8 Конституції України.

У відповідності до положень п. 17 ч. 1 ст. 7, ч.ч. 3, 4 ст. 21 КПК України доступ до правосуддя гарантований тим, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків з гарантією забезпечення права на оскарження процесуального рішення.

Статтею 9 КПК України регламентовано, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першоюстатті 7 цього Кодексу.

23.02.2006 року був прийнятий Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», стаття 2 якого закріплює, що рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

У ст.16 вказаного Закону прямо закріплюється, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Виходячи з викладеного, вітчизняні суди, зобов`язані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й рішення та практику Європейського суду з прав людини. Більше того, названим джерелам права повинна надаватися перевага перед нормами чинного українського законодавства.

Право на судовий захист входить до переліку тих прав, що захищаються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Стаття 6 Конвенції закріплює право на справедливий суд. У частині першій цієї статті встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.

У 1975 році, вирішуючи справу «Голдер проти Великої Британії», ЄСПЛ зробив висновок, що сама конструкція ст.6 Конвенції була би безглуздою та неефективною, якби вона не захищала право на те, що справа взагалі буде розглядатися. Зокрема, у рішенні по цій справі Суд закріпив правило, що ч.1 ст.6 Конвенції містить у собі й невід`ємне право особи на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Апеляційний суд враховує, що ЄСПЛ вважає вимогу публічності розгляду справи дотриманою, якщо справа розглядалася публічно принаймні у суді першої інстанції. Що ж стосується апеляційних та інших судів, що переглядають справу, для них обов`язкової вимоги проводити усні публічні слухання справи не передбачено, що прямо закріплено рішенням у справі «Ахсен проти ФРН». Разом з цим, якщо в суді першої інстанції не була забезпечена публічність розгляду справи, це повинно бути виправлено публічним апеляційним переглядом справи.

Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.

Таким чином, з урахуванням конкретних обставин справи, аналізу норм Конституції України, Кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини, апеляційний суд приходить до висновку, що юридична особа ГО «Спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» та зокрема її директор або представника адвоката - є особою, яка може звернутися з апеляційною скаргою на оскаржувану ухвалу слідчого судді, а тому скарга підлягає розгляду апеляційним судом.

Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, щовідповідно до ч.1 ст.370 КПК Українисудове рішення повинно бутизаконним, обґрунтованимі вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законнимє рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманнямвимогщодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Оскаржуване рішення слідчого судді не відповідає цим вимогам, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим відділом Лиманського ВП ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017161330000015, розпочатого 19.06.2017 року за. ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України. Досудовим розслідування установлено,, що рішенням Новодофінівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області № 213- VI від 30.09.2016 року затверджено проект землеустрою щодо: відведення земельної ділянки Громадській організації «Спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» в довгострокову оренду строком на 49 років для будівництва і обслуговування протизсувних споруд на території с.Нова Дофінівка Новодофінівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області. На підставі зазначеного рішення сесії сільської ради 30.09.2016 року. укладено договір оренди земельної ділянки №2 згідно з яким земельна ділянка з кадастровим номером 5122783900:02:001:1320 несільськогосподарського призначення площею 4,1097 та була передана в довгострокову оренду терміном на 49 років Громадській організації «Спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» для будівництва та обслуговування протизсувних споруд. Відповідно до Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 13.06.2016 року вид користування земельної ділянки - для будівництва протизсувних споруд. Однак, всупереч діючому законодавству, на земельній ділянці, розташованій за адресою: Одеська область, Лиманський район, Новодофінівська сільська рада, спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія», вулиця Морська, замість протизсувних споруд знаходяться будинки літнього відпочинку, про, що свідчить інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, а саме: будинок 82 належить на праві приватної власності ОСОБА_8 ; будинок 72 належить на праві приватної власності ОСОБА_9 ; будинок 70 належить на праві приватної власності ОСОБА_10 ; будинок 68 належить на праві приватної власності ОСОБА_11 ; будинок 56 належить на праві приватної власності ОСОБА_12 ; будинок 44 належить на праві приватної власності ОСОБА_13 ; будинок 36 належить на праві приватної власності ОСОБА_14 ; будинок 32 належить на праві приватної власності ОСОБА_15 , розмір частки 9/10; будинок АДРЕСА_1 належить на праві приватної власності ОСОБА_16 ; будинок 18 належить на праві приватної власності ОСОБА_17 ; будинок 24 належить на праві приватної власності ОСОБА_18 .. Крім цього, відповідно до відомостей з реєстру прав на нерухоме майно, існують відомості про об`єкт нерухомого майна за реєстраційним номером 19326593 про будинок літнього відпочинку за адресою: АДРЕСА_2 , однак відомості щодо права власності відсутні. Аналогічні дані існують щодо будинків АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 в спортивно-оздоровчого об`єднання громадян « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Таким чином, посадовими особами Новодофінівської сільської ради і Лиманського району Одеської області при укладенні договору оренди земельної ділянки із Громадською організацією «спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» до офіційного документу внесено завідомо неправдиві відомості, зазначивши в договорі цільове призначення земельної ділянки - для будівництва протизсувних споруд, хоча на момент укладання договору оренди право власності на будинки вже було зареєстровано.

Відповідно до п. 5.2 договору оренди земельної ділянки № 2 від 30.09.2016 року, укладеного між Новодофінівською сільською радою Комінтернівського району Одеської області та Громадською організацією «Спортивно - оздоровче об`єднання громадян «Анастасія», категорія земель, до якої за основним цільовим призначенням належить земельна ділянка - землі водного фонду, цільове призначення земельної ділянки згідно з КВЦПЗ-для будівництва та експлуатації гідротехнічних, гідрометричних та лінійних споруд, код 1.10.10, вид використання земельної ділянки - для будівництва та обслуговування протизсувних споруд. Згідно з п.5.3. договору забороняється самовільна забудова земельних ділянок. Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що на земельній ділянці, що надана в оренду Громадській організації «Спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» для розміщення протизсувних споруд фактично берегоукріплюючі споруди не зводились, що в свою чергу може свідчити про використання зазначеної земельної ділянки не за цільовим призначенням.

За даним фактом внесено відомості в ЄРДР за №42017161330000015 від 19.06.2017 року та розпочато досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.264 КК України.

Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя прийняв рішення про задоволення клопотання прокурора та надав дозвіл на проведення перевірки ГО «Спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» з питань дотримання вимог земельного законодавства.

Перевіривши оскаржувану ухвалу слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку, що розгляд клопотання прокурора та прийняте рішення було ухвалено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.

Чинний Кримінальний процесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення перевірки з питань дотримання вимог земельного законодавства та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

Положеннями ч.1 ст.1КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Положеннями ч. 3 ст. 9 КПК України регламентовано, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу, а при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Пункт 25 рішення ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» 10.12.2009 року (заява №11932/02) зазначає, що «вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення у справі «Полторацький проти України» (№388/12/97, п.155, ЄСПЛ 2003-V).

Відповідно до положень п.10 ч.1 ст.3КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 18 частини 1 статті 3КПК України визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

ПоложенняКПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення перевірки, а в ст.132КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.

Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення земельних перевірки.

Разом з цим, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про проведення перевірки з питань дотримання вимог земельного законодавства, слідчий в своєму клопотанні взагалі не обґрунтував необхідність призначення такої перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб.

Слідчий суддя на вказані недоліки клопотання уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому даний факт фактично унеможливлював прийняття слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання.

Поза увагою слідчого судді районного суду залишилися також положення ст.ст. 2, 7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.

Зазначені доводи клопотання слідчого є безпідставними, оскільки не відповідають вимогам кримінального процесуального закону України.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а у відповідності до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.

Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.

Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, були внесені зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.

Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на проведення перевірок своїми постановами.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення перевірки з питань дотримання вимог земельного законодавства, слідчий жодним чином не обґрунтував наявності законних підстав для призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого судді, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Отже, враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про надання дозволу на проведення перевірки з питань дотримання вимог земельного законодавства по суті, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

Комітет Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності, листом №04-18/11-60(10039) від 16.01.2017 року повідомив: «В судовій практиці при вирішенні окреслених питань у кримінальному провадженні перш за все слід керуватися нормами КПК, які відповідно до ст. 1 цього Кодексу є визначальними щодо оцінки дій слідчого. Порядок кримінального провадження, у тому числі й процесуальних дій, визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України».

Таким чином, встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, зокрема відсутність в діючому КПК України норми, яка надавала слідчому звертатися з таким клопотанням, безпідставне прийняття клопотання до розгляду слідчим суддею та його розгляд по суті, що не регламентовано діючим КПК України, на переконання апеляційного суду унеможливлює розгляд даного клопотання прокурора по суті, в тому числі і на стадії апеляційного перегляду, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст.2,7, ч.6 ст.9 КПК України, вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану, та закрити провадження по справі щодо розгляду клопотання, повернувши клопотання органу досудового розслідування.

Керуючись ст. 1, 2, 6, 9, 40, 92, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ГО «Спортивно-оздоровче об`єднання громадян «Анастасія» адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчогосудді Комінтернівськогорайонного суду Одеськоїобласті від03.04.2018року,якою задоволеноклопотання прокурораКомінтернівської місцевоїпрокуратури Одеськоїобласті ОСОБА_6 про надання дозволуна проведенняперевірки укримінальному провадженніза матеріаламидосудового розслідування,внесеного доЄдиного реєструдосудових розслідуваньза №420171601330000015від 19.06.2017року заознаками кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.1ст.364КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення перевірки у кримінальному провадженні за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №420171601330000015 від 19.06.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України відмовити, провадження по справі закрити, повернувши клопотання органу досудового розслідування.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно суддя ОСОБА_2