Рішення

від 08.08.2018 по справі 815/3667/17

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 815/3667/17

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2018 року м. Одеса

У залі судових засідань № 31

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

суддя - доповідач - Балан Я.В.,

суддя - Аракелян М.М.,

суддя - Бутенко А.В.,

при секретарі судового засідання - Сидоренко Ю.С.

за участю сторін:

представника позивача - ОСОБА_1С.(на підставі ордеру)

представники відповідача -

Державної фіскальної служби України - ОСОБА_2 (за довіреністю)

- ОСОБА_3 (за довіреністю)

представника відповідача - ОСОБА_3 (за довіреністю)

ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області,

представника відповідача - ОСОБА_3 (за довіреністю)

Державної податкової інспекції

у Малиновському районі м. Одеси

третя особа без самостійних вимог на

предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_6 до Державної фіскальної служби України, ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області, Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_5 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України, ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області, Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_5 з урахуванням уточненого адміністративного позову (Т. 2, а.с. 130-140) про:

визнання протиправним та скасування наказу Державної фіскальної служби України №133-дс від 23.06.2017р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» , яким звільнено ОСОБА_7 із займаної посади;

визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДФС в Одеській області №836-0 від 26.06.2017р. «Про оголошення наказу ДФС України №133-дс від 23.06.2017р.» , яким звільнено ОСОБА_7 із займаної посади;

поновлення ОСОБА_7 на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області;

стягнення з Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_7 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.06.2017р. по день фактичного поновлення на посаді.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу розподілено на головуючого суддю - Стеценко О.О. судді - Свида Л.І., Левчук О. А.

Ухвалою суду від 17.07.2017р. відкрито провадження у даній справі.

Ухвалою суду від 17.01.2018р. розгляд даної справи призначено проводити у порядку загального позовного провадження, у зв'язку з новою редакцією КАС України.

Ухвалою суду від 19.02.2017р. закрито підготовче провадження та призначено справу №815/3667/17 до судового розгляду по суті.

Згідно до протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи №815/3667/17 між суддями, по даній справі призначено головуючого суддю - Марин П.П., судді - Свида Л.І., Левчук О.А., у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Стеценко О.О., згідно розпорядження в.о. керівника апарату суду №177 від 08.05.2018р.

Ухвалою суду від 11.05.2018р. заяву головуючого по справі судді Марина П.П. про самовідвід задоволено та відведено головуючого по справі суддю Марина П.П. від розгляду адміністративної справи №815/3667/17 за позовом ОСОБА_7 до Державної фіскальної служби України, ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області, Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_5 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно до протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи №815/3667/17 між суддями, по даній справі призначено головуючого суддю - Балан Я.В., судді - Свида Л.І., Левчук О.А.

Ухвалою суду від 15.05.2018р. прийнято дану справу до свого провадження за правилами загального позовного провадження та повторно призначено розгляд справи №815/3667/17 по суті на підставі ч. 14 ст. 31 КАС України.

Згідно до протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи №815/3667/17 між суддями, по даній справі замінено членів складу колегії суддів на суддів - Аракелян М.М., Бутенко А.В., у зв'язку із знаходженням у відпустці членів колегії суду.

Ухвалою суду від 08.08.2018р. закрито провадження у справі №815/3667/17 в частині позовних вимог щодо стягнення з Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області на користь ОСОБА_7 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 23.06.2017 року по день фактичного поновлення на посаді.

В обгрунтування позовних вимог зазначено, що позивач звільнений на підставі п. 1 ч. 2 Закону України Про державну службу за порушення присяги державного службовця, несумлінному виконанні службових обов'язків, координації та контролю за діяльністю структурних підрозділів ДПІ у Малиновському районі м. Одеси. Позивач зазначає, що наведені в оскаржуваному наказі порушення, які стали підставою для звільнення позивача, носять необ'єктивний та надуманий характер, що не свідчать про несумлінне виконання позивачем своїх обов'язків.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги просив задовольнити та позовну заяву підтримав.

Представники відповідача - Державної фіскальної служби України проти задоволення позовних вимог заперечували у повному обсязі та просили у задоволенні позовних вимог відмовити. У поданих (19.09.2017р. за вхід. ЕП/3650/17) до суду заперечення на адміністративний позов, зазначено, що оскаржуваний наказ Державної фіскальної служби України №133-дс від 23.06.2017р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на думку представника відповідача є правомірним, оскільки позивачем було порушено Присягу державного службовця, несумлінно виконанні службові обов'язки, незабезпечена організація, координація та контроль за діяльністю структурних підрозділів ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, що призвело до неналежного відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання тощо.

У судовому засіданні представник відповідачів - ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області, Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області проти задоволення позовних вимог заперечувала, зазначивши, що оскаржувані накази на її думку є правомірними.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_5 проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав наведених представниками відповідачів.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, заперечення на позовну заяву відповідачів, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, колегією суддів встановлено наступне.

Наказом Державної фіскальної служби України №3634-о від 16 листопада 2016 року ОСОБА_7 призначений на посаду начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області. (Т.1, а.с. 18)

Наказом Державної фіскальної служби України №133-дс від 23 червня 2017 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_7З звільнено із займаної посади начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області за порушення Присяги державного службовця, несумлінному виконанні службових обов'язків, незабезпеченні організації, координації та контролю за діяльністю структурних підрозділів ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, що призвело до неналежного відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання тощо. (Т.1, а.с.231-233)

Наказом ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області № 836-0 від 26 червня 2017 року вищевказаний наказ ДФС № 133-дс від 23 червня 2017 року оголошений та ОСОБА_7З звільнено із займаної посади начальника ДПІ у Малиновському районі м. Одеси за порушення Присяги державного службовця, несумлінному виконанні службових обов'язків, незабезпеченні організації, координації та контролю за діяльністю структурних підрозділів ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, що призвело до неналежного відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання тощо. (Т. 2, а.с.108-110)

Оцінюючи спірні правовідносини, колегія суддів виходила з наступного.

Як встановлено судом, наказ Державної фіскальної служби України №133-дс від 23.06.2017р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , яким звільнено ОСОБА_7 із займаної посади винесений на підставі акту №8/15-32-06-01-12 від 11.04.2017р. Про результати тематичної перевірки ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області та акту №9-15-32-06-01-12 від 11.04.2017р. Про результати тематичної перевірки ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області . (Т.1, а.с.105-210)

За результатами тематичних перевірок Державної податкової інспекції у Малиновському районі ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області встановлено:

- незабезпечення своєчасного виконання вимог листів ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області №1175/7/15-32-08-01-12 від 23.02.2017р. Про терміни дії договорів , № 1268/7/15-32-08-02-11 від 28.02.2017р. Про компрометацію особистих ключів , №1340/7/15-32-08-0210 від 02.03.2017р. Про надання пояснень ;

- невиконання вимог Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом ДФС № 543 від 28.07.2015р., зокрема п. 2.1 (рання податкова діагностика), та ігнорування доведень ОСОБА_4 управлінню ДФС в Одеській області платників з ознаками ризику за процедурою експрес-реагування;

- незабезпечення належної організації ДПІ щодо своєчасного, якісного та повного опрацювання ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду по справі № 2а-7468/10/1570 від 22.03.2016р.;

- неналежне відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, зокрема: ТОВ "ТОРГЕСТ" (код за ЄДРПОУ 40680082), ТОВ "РКС АГРОСЕЙЛ" (код за ЄДРПОУ 40637168), ПП "ГЛОБАЛ ТРЕЙД ВІКТОРІЯ" (код за ЄДРПОУ 39912910), ТОВ "ДОБРИЯН" (код за ЄДРПОУ 40910686), ТОВ "ЕЛІЗАР 2016" (код за ЄДРПОУ 41011197), ТОВ "ДЕВОПС" (код за ЄДРПОУ 41005089), ТОВ ГЕЛІНО 2016» (код за ЄДРПОУ 40437646), ТОВ "ПАНАДЖИ" (код за ЄДРПОУ 40889644), ТОВ "БРЕНХОЛЬДЗ" (код за ЄДРПОУ 40284870), ТОВ "АЛЬ МАК" (код за ЄДРПОУ 40691094), ТОВ "ІЛЬКАСАР" (код за ЄДРПОУ 41009481), ТОВ "АГРОПЕРСПЕКТИВА ЮМТ" (код за ЄДРПОУ 39962406), ТОВ "КНД ТРЕЙД КОМ" (код за ЄДРПОУ 40516083), ТОВ "ГРЕТА ГРУПА" (код за ЄДРПОУ 40911082), ТОВ "ВКФ "ФОРТІС" (код за ЄДРПОУ 40883254), ТОВ "СІТІ ІНТАЙМ" (код за ЄДРПОУ 41006240), ТОВ "РЕГІОН ТОРГ" (код за ЄДРПОУ 40879877), ТОВ "ВАЛЬД ПЛЮС" (код за ЄДРПОУ 40855180), ТОВ "РЕЙНДЖ ОПТ" (код за ЄДРПОУ 40195854), ТОВ "ТРІАЛ-ТЕХ"(код за ЄДРПОУ 40947229), ТОВ "ІНВЕНТПРОМ" (код за ЄДРПОУ 40892767), ТОВ "ФОЛК КАТ" (код за ЄДРПОУ 40538531), ТОВ "ГРАНДЮГТОГР" (код за ЄДРПОУ 40640846), які здійснили реєстрацію податкових накладних в ЄРПН на адресу ризикових підприємств на загальну суму ПДВ 77,1 млн. грн., що були доведені за процедурою експрес реагування до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області до відпрацювання;

- ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області не надано до ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області листів (пояснень) за окремими фактами доведення за процедурою експрес-реагування, зокрема: ТОВ Бренхольдз на суму ПДВ 149,9 тис. грн. (доводилось 15.02.2017р.), ТОВ Добріян на суму ПДВ 902,5 тис. грн. (доводилось 15.02.2017р.); ТОВ Елізар 2016 на суму ПДВ 1343,5 тис. грн. (доводилось 23.02.2017р. та 27.02.2017р.)

Таким чином, ДФС України дійшла висновку, що вказані порушення свідчать про вчинення начальником ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_7 дисциплінарного проступку, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України Про державну службу №899-VIII від 10.12.2015р., а саме порушення присяги державного службовця.

Статтею 1 Закону України "Про державну службу" № 889-VIII від 10.12.2015р. (із змінами та доповненнями), визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України Про державну службу № 889-VIII від 10.12.2015р., керівник державної служби в державному органі (далі - керівник державної служби) - посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов'язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі.

Відповідно до ст. 62 Закону України Про державну службу № 889-VIII від 10.12.2015р., державний службовець зобов'язаний виконувати обов'язки, визначені статтею 8 цього Закону, а також: 1) не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця; 2) виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців; 3) дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів. Державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов'язки.

Згідно з ч. 1 ст. 64 Закону України Про державну службу № 889-VIII від 10.12.2015р., за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 65 Закону України Про державну службу № 889-VIII від 10.12.2015р., підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Судом встановлено, до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області надійшло завдання від ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області №1175/7/15-32-08-01-02 від 23.02.2017р. Про термін дії договорів .

Контрольне завдання ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області №1175/10/15-32-08-02-11 від 23.02.2017р. надійшло файлом а002302.084 та фактично передбачало перевірку 355 підприємства у два етапи:

Перший етап - провести аналіз наданого переліку підприємств з метою перевірки статусу подання звітності по E-mail при закінченні терміну дії сертифікату ЕЦП. Термін виконання - 01.03.2017р.

Другий етап - у разі підтвердження інформації про відсутність діючих сертифікатів ЕЦП вжити заходи щодо упередження подання документів у електронному вигляді з ключами, які втратили чинність. Термін виконання - 01.04.2017р

ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області виконано завдання №1175/7/15-32-08-01-02 від 23.02.2017р. та відправлено 23.03.2017р. засобами електронного зв'язку файлом 08042003.52n .

Проте, перевірка статусу подання звітності по E-mail при закінченні терміну дії сертифікату ЕЦП включає в себе кропіткий та детальний аналіз інформації з розділів Договори та Організації із Архіву електронної звітності , а також АС Податковий блок в розрізі кожного підприємства окремо. Для виконання завдання необхідно кожне підприємство відпрацювати в ручному режимі. Завданням доведено до відпрацювання 355 підприємств при штатної кількості працівників дві особи, які одночасно здійснюють приймання платників у ЦОП. Тобто, завдання містило в собі умови, які об'єктивно виконати у строк було неможливо при наявному штаті.

Так, по підприємствам згідно переліку встановлено ЗАБОРОНУ , у зв'язку з тим, що закінчено дію електронно-цифрового підпису. Підтвердженням цього є зміна статусу Договору про прийняття електронних документів з прийнятого на відхилений. Заборона відображена в AI Договори розділ Організації .

Таким чином, у цілому термін виконання завдання №1175/7/15-32-08-01-02 від 23.02.2017р. Про термін дії договорів (заключний термін 01.04.2017р.) не було порушено, тому що завдання відпрацьовано та відправлено 20.03.2017р листом №1289/8/15-52-08-04 файлом 08042003.52n., що свідчить про те, у даному випадку відсутні протиправні винні дії з боку позивача.

Щодо незабезпечення своєчасного виконання вимог листа ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області №1268/7/15-32-08-01-02 від 28.02.2017р. Про компрометацію особистих ключів , суд зазначає наступне.

Контрольне завдання ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області №1268/10/15-32-08-02-11 від 28.03.2017р. надійшло засобами електронного зв'язку (файл r522802a.11m). Даним завданням ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області вимагало Для прийняття остаточного рішення та з'ясування обставин компрометації особистих ключів вищевказаних платників податків ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області зобов'язує здійснити заходи щодо надання посадовими особами письмових пояснень. Інформацію про здійснені заходи надати до ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області у термін 28.02.2017р. до 15 год. 00 хв.

Проте, додатком до завдання був зразок листа, який мав некоректний вигляд та виключав можливість виконання завдання за встановлених умов, у зв'язку з чим, у подальшому був виправлений безпосередньо ОСОБА_4 управлінням ДФС в Одеській області.

У зв'язку з тим, що скласти листи на підставі цього зразку не уявлялось можливим - про це було повідомлено ОСОБА_4 управлінню ДФС в Одеській області у телефонному режимі.

Дану помилку ОСОБА_4 управлінням ДФС в Одеській області виправлено лише 01.03.2017р. та направлено файл r520103m.084 (вхідний час 15год. 18 хв.), який містив виправлений проект листа на підприємство, проте термін завдання не було вказано.

Відділом електронних сервісів та звітності управління обслуговування платників 01.03.2017р. з метою виконання вищевказаного контрольного завдання ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області були складені листи та вжиті заходи по їх врученню посадовим особам даних підприємств. Інформація про здійснені заходи була надана 02.03.2017р. до ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області листом №194/8/15-52-08-04 від 01.03.2017р., листи запрошення вручені керівникам підприємств.

Таким чином, завдання №1268/10/15-32 від 28.02.2017р. виконано у повному обсязі, а саме листи на підприємства вручені посадовим особам, як і вимагалось ОСОБА_4 управлінням ДФС в Одеській області.

Щодо встановленого порушення незабезпечення своєчасного виконання вимог листа ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області №1340/7/15-32-08-01-02 від 02.03.2017р. Про надання пояснень , колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, від ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області отримано лист №1340/7/15-32-08-01-02 від 02.03.2017р., в якому вимагалось надати пояснення на ім'я голови ДФС ОСОБА_8 щодо невиконання контрольного завдання ГУ ДФС в Одеській області №1268/10/15-32-08-02-11 від 28.02.2017р., надісланого засобами телекомунікаційного зв'язку 28.02.2017р. та отриманого об 11:19, контрольним терміном якого було зазначено 15:00 годину 28.02.2017р.

Колегія суддів зазначає, що у даному випадку встановлений термін виконання 28.02.2017р. не є можливим, тому що ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області зразок листа на підприємства направлений 01.03.2017р. Таким чином, завдання №1268/10/15-32-08-02-11 від 28.02.2017р. було не виконане своєчасне, у зв'язку з обставинами не залежними від ДПІ у Малиновському районі м. Одеси. При цьому, ДПІ у Малиновському районі м. Одеси виконані всі заходи, щодо виконання даного завдання у найкоротшій термін. Таким чином, завдання №1268/10/15-32-08-02-11 від 28.02.2017р. з урахуванням уточнення надісланого 01.03.2017р. було виконано у повному обсязі та у електронному вигляді направлено 02.03.2017р. листом №1065/8/15-52-08-04 (електронний файл 08000203.52p).

Нарочно пояснення ДПІ у Малиновському районі м. Одеси було надано до управління обслуговування платників ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області та отримано в.о. заступника начальника відділу організації роботи ЦОП, надання адміністративних послуг, розгляд звернень та забезпечення доступу до публічної інформації управління обслуговування платників ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області - ОСОБА_9 03.03.2017р.

Відносно невиконання позивачем вимог Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом ДФС № 543 від 28.07.2015р., зокрема п. 2.1 (рання податкова діагностика), та ігнорування доведень ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області платників з ознаками ризику за процедурою експрес-реагування, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Порядку, затвердженого до наказу ДФС №543 від 28.07.2015р. встановлено розподіл платників ПДВ за категоріями уваги:

Вигодонабувач - платник ПДВ, який за рахунок відображення у податкової звітності недостовірних даних господарських операцій з використанням вигодоформуючих ( податкових ям ) та виготранспортуючих суб'єктів (транзитерів), у тому числі за ланцюгом постачання товару, отримує необґрунтовану податкову вигоду;

Вигодотранспортуючий суб'єкт (транзитер) - платник ПДВ, що здійснює посередницьку функцію між вигодоформуючим суб'єктом ( податковою ямою ) та вигодо набувачем;

Зустрічний транзит - різновид вигодотранспортуючого суб'єкта (транзитера), якій надає послуги з підміни позицій товарних груп (робіт, послуг), що реалізуються на адресу інших суб'єктів господарювання;

Вигодоформуючий суб'єкт ( податкова яма ) - платник ПДВ, який не відображає або відображує і не сплачує податкові зобов'язання з ПДВ при відповідному декларуванні його контрагентом сум податкового кредиту без реальної господарської або іншої економічної діяльності за такими операціями та, як наслідок, формує податковий кредит з ознаками ризику.

За результатами аналізу фінансово-господарських операції вище перелічених підприємств встановлено що кожне підприємство є імпортером товарів, які в подальшому реалізовані на адресу інших підприємств. Невідповідності між імпортованими та реалізованими товарами в результаті аналізу не встановлено.

Також, вказаним Порядком, передбачено комплексне відпрацювання податкових ризиків з ПДВ в залежності до категорії уваги.

Проте, підприємства ТОВ "ТОРГЕСТ" (код за ЄДРПОУ 40680082), ТОВ "РКС АГРОСЕЙЛ" (код за ЄДРПОУ 40637168), ПП "ГЛОБАЛ ТРЕЙД ВІКТОРІЯ" (код за ЄДРПОУ 39912910), ТОВ "ДОБРИЯН" (код за ЄДРПОУ 40910686), ТОВ "ЕЛІЗАР 2016" (код за ЄДРПОУ 41011197), ТОВ "ДЕВОПС" (код за ЄДРПОУ 41005089), ТОВ ГЕЛІНО 2016» (код за ЄДРПОУ 40437646), ТОВ "ПАНАДЖИ" (код за ЄДРПОУ 40889644), ТОВ "БРЕНХОЛЬДЗ" (код за ЄДРПОУ 40284870), ТОВ "АЛЬ МАК" (код за ЄДРПОУ 40691094), ТОВ "ІЛЬКАСАР" (код за ЄДРПОУ 41009481), ТОВ "АГРОПЕРСПЕКТИВА ЮМТ" (код за ЄДРПОУ 39962406), ТОВ "КНД ТРЕЙД КОМ" (код за ЄДРПОУ 40516083), ТОВ "ГРЕТА ГРУПА" (код за ЄДРПОУ 40911082), ТОВ "ВКФ "ФОРТІС" (код за ЄДРПОУ 40883254), ТОВ "СІТІ ІНТАЙМ" (код за ЄДРПОУ 41006240), ТОВ "РЕГІОН ТОРГ" (код за ЄДРПОУ 40879877), ТОВ "ВАЛЬД ПЛЮС" (код за ЄДРПОУ 40855180), ТОВ "РЕЙНДЖ ОПТ" (код за ЄДРПОУ 40195854), ТОВ "ТРІАЛ-ТЕХ"(код за ЄДРПОУ 40947229), ТОВ "ІНВЕНТПРОМ" (код за ЄДРПОУ 40892767), ТОВ "ФОЛК КАТ" (код за ЄДРПОУ 40538531), ТОВ "ГРАНДЮГТОГР" (код за ЄДРПОУ 40640846) не підпадають в жодну категорію уваги, тому і не підлягають відпрацюванню у межах Порядку, затвердженого до наказу ДФС №543 від 28.07.2015р.

Крім того, згідно з п.2. Рекомендованого порядку №543, організація комплексного відпрацювання податкових ризиків з податку на додану вартість складається із трьох етапів комплексного відпрацювання.

Відповідно до п.2.1. Рекомендованого порядку №543, рання податкова діагностика здійснюється на Першому етапі комплексного відпрацювання податкових ризиків.

Відповідно до п.2.3 Третій етап Рекомендованого порядку №543 комплексного відпрацювання - Податковий контроль ризиків, здійснюється після граничного терміну сплати грошових податкових зобов'язань.

Відповідно підпунктів 2.3.1-2.3.2 Рекомендованого порядку визначено, що …Координаційно-моніторинговим департаментом та Департаментом розвитку IT ДФС … відтворюються ймовірні схеми ухилення від оподаткування суб'єктами господарювання та доводяться територіальним органам ДФС засобами телекомунікаційного зв'язку… Напрацьована доказова база щодо ознак фіктивності суб'єкта, підтвердження неможливості здійснення таким суб'єктом господарських операцій передається до відповідних підрозділів податкового та митного аудиту/доходів і зборів з фізичних осіб для оформлення матеріалів перевірок чи узагальненої податкової інформації при неможливості проведення перевірок…

Тобто, підрозділами податкового аудиту опрацьовується доведена схема ухилення від оподаткування та за результатами аналізу податкової інформації з використанням відповідного інформаційно-аналітичного забезпечення, уточнюється ланцюг з ідентифікацією за найменуванням (характеристиками) товару (послуги) в ньому, визначаються обліково-реєстраційні дані вигодонабувача й інших суб'єктів господарювання з податковими ризиками - учасників ланцюга та з'ясовується податкова інформація щодо здійснених ними нереальних (з порушенням законодавства) господарських операцій з ідентифікованим товаром (послугою) тощо.

У ході перевірки встановлено, що до управління аудиту ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області матеріали відпрацювання підприємств, які вказані у листі ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області №1268/10/15-32-02-11 від 28.02.2017р. Про компрометацію особистих ключів , від інших підрозділів органів Державної фіскальної служби не надходили.

ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, з врахуванням листа ДФС №19563/7/99-99-22-02-01-17 від 03.06.2015р. Про рекомендований зразок документального оформлення результатів опрацювання зібраної податкової інформації , оформлено результати опрацювання зібраної податкової інформації (далі - узагальнена податкова інформація), що є результатом опрацювання відповідно до п.74.1 ст.74 Податкового кодексу України податкової інформації, зібраної згідно зі ст. ст. 72 і 73 Кодексу, в тому числі, яка зберігається в інформаційних базах контролюючих органів (ІС Податковий блок ; Архів електронної звітності (ЄРПН); підсистема 2.19 АС Аудит та ін.).

Узагальнена податкова інформація складена як сформовані до перевірочні матеріали для послідуючого проведення документальної позапланової виїзної перевірки згідно з пп. 78.1.1 // 78.1.4 // 78.1.12 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України та відповідно до п. 74.3 ст. 74 Кодексу підлягає використанню для виконання покладених на контролюючі органи функцій і завдань, в тому числі, згідно з пп. 83.1.2 п. 83.1 ст. 83 Кодексу є підставою для висновків під час проведення перевірок.

Узагальнену податкову інформацію складено щодо підприємств: ТОВ КНД Трейд Ком (код за ЄДРПОУ 40516083) від 16.01.2017р. №1/15-52/14-01 за листопад - грудень 2016р.; ТОВ Грета Група (код за ЄДРПОУ 40911082) від 16.01.2017р. №2/15-52/14-02 за грудень 2016р. - січень 2017р.; ТОВ Бренхольдз (код за ЄДРПОУ 40284870) від 16.01.2017р. №3/15-52/14-02 за листопад - грудень 2016р. та від 24.02.2017р. № 27 за січень 2017р.; ТОВ Добріян (код за ЄДРПОУ 40910686) від 16.01.2017р. №5/15-52/14-01 за листопад - грудень 2016 р. та від 24.02.2017р. №21 за січень 2017р.; ТОВ Аль Мак (код за ЄДРПОУ 40691094) від 24.02.2017р. №28/15-52/14-01 за грудень 2016р. - січень 2017р.; ТОВ Геліон 2016 (код за ЄДРПОУ 40437646) від 24.02.2017р. №29/15-52/14-03 за листопад 2016р. - січень 2017р.; ТОВ Агроперспектива ЮМТ (код за ЄДРПОУ 39962406) від 16.01.2017р. №6 за листопад - грудень 2016р. та 24.02.2017р. №19 за січень 2017р.; ТОВ Грандюгторг (код за ЄДРПОУ 40640846) від 16.01.2017р. №9 за листопад, грудень 2016р.; ТОВ Рейндж Опт (40195854) від 16.01.2017р. №10 за грудень 2016 р. та від 24.02.2017р. №22 за січень 2017р.; ТОВ Девопс (41005089) від 14.03.2017р. №33/15-52/14-03 за лютий 2017р.; ТОВ Сіті Інтайм (код за ЄДРПОУ 41006240) від 14.03.2017р. №31/15-52/14-03 за січень 2017р.; ТОВ Ількасар (код за ЄДРПОУ 41009481) від 14.03.2017р. №34/15-52/14-03 за січень - лютий 2017р.; ТОВ Вальд Плюс (код за ЄДРПОУ 40855180) від 16.01.2017р. № 4, 24.02.2017р. № 25 за грудень 2016р. - січень 2017р.; ТОВ Регіон Торг (код за ЄДРПОУ 40879877) від 16.01.2017р. №7/15-52-14-01 за листопад 2016р.; ТОВ Елізар 2016 (код за ЄДРПОУ 41011197) від 14.03.2017р. №30/15-52/14-03 за лютий 2017р.; ПП Глобал Трейд Вікторія (код за ЄДРПОУ 39912910) від 24.02.2017р. №18 за грудень 2016р. - січень 2017р.; ТОВ Панаджи (код за ЄДРПОУ 40889644) від 14.03.2017р. № 32/15-52-14-02 за січень-лютий 2017р. ; ТОВ Фолк Кат (40538531) від 14.03.2017р. № 35/15-52-14-02 за лютий 2017р. ; ТОВ ВКФ Фортіс (код за ЄДРПОУ 40883254) від 24.02.2017р. №23 за грудень 2016р. - січень 2017р.; ТОВ РКС Агросейл (код за ЄДРПОУ 40637168) від 14.03.2017р. №36/15-52-14-01 за січень-лютий 2017р. ; ТОВ Інвентпром (код за ЄДРПОУ 40892767) від 15.03.2017р. №37/15-52-14-01 за лютий -березень 2017р.; ТОВ Тріал Тех (код за ЄДРПОУ 40947229) від 15.03.2017р. №38/15-52-14-02 за січень - лютий 2017р.; ТОВ Галата Трейд (код за ЄДРПОУ 41091026) 15.03.2017р. №38/15-52-14-02 за лютий 2017р.

Станом на дату складання узагальнених податкових інформацій згідно висновків не встановлено невідповідності придбаного (імпортованого) та реалізованого товару.

Складені податкові узагальнені інформації внесені до ІС Податковий блок, підсистема Податковий аудит - Обмін податковою інформацією для подальшого врахування в роботі.

Колегія суддів при прийнятті рішення звертає увагу, що Департаментом аудиту ДФС України в рамках відпрацювання наказу ДФС України №158 від 02.10.2014р. Про запровадження операції Легальний товар доводиться ряд завдань щодо вжиття контрольно-перевірочних заходів по підприємствам, якими здійснено імпорт товарів на митну територію України та їх контрагентів.

Управлінням аудиту з метою з'ясування фактів наявності ввезених та реалізованих товарів забезпечується комплекс заходів в рамках Алгоритму відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання щодо можливих порушень при подальшому переміщенні імпортованих товарів на митній території України.

У межах виконання п. 2 Алгоритму відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання у рамках операції Легальний товар , затвердженого Наказом №158, після надходження Повідомлення про можливі ризики порушення податкового та митного законодавства зазначена інформація передається на опрацювання відділам управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області, на яких покладено функції по організації перевірок з питань дотримання вимог податкового законодавства.

На дату складання доповідної записки в рамках Наказу №158 завдання та повідомлення про можливі ризики порушення податкового та митного законодавства згідно переліку вище зазначених підприємств до управління аудиту не надходили.

Підприємства ТОВ "ТОРГЕСТ" (код за ЄДРПОУ 40680082), ТОВ "РКС АГРОСЕЙЛ" (код за ЄДРПОУ 40637168), ПП "ГЛОБАЛ ТРЕЙД ВІКТОРІЯ" (код за ЄДРПОУ 39912910), ТОВ "ДОБРИЯН" (код за ЄДРПОУ 40910686), ТОВ "ЕЛІЗАР 2016" (код за ЄДРПОУ 41011197), ТОВ "ДЕВОПС" (код за ЄДРПОУ 41005089), ТОВ ГЕЛІНО 2016» (код за ЄДРПОУ 40437646), ТОВ "ПАНАДЖИ" (код за ЄДРПОУ 40889644), ТОВ "БРЕНХОЛЬДЗ" (код за ЄДРПОУ 40284870), ТОВ "АЛЬ МАК" (код за ЄДРПОУ 40691094), ТОВ "ІЛЬКАСАР" (код за ЄДРПОУ 41009481), ТОВ "АГРОПЕРСПЕКТИВА ЮМТ" (код за ЄДРПОУ 39962406), ТОВ "КНД ТРЕЙД КОМ" (код за ЄДРПОУ 40516083), ТОВ "ГРЕТА ГРУПА" (код за ЄДРПОУ 40911082), ТОВ "ВКФ "ФОРТІС" (код за ЄДРПОУ 40883254), ТОВ "СІТІ ІНТАЙМ" (код за ЄДРПОУ 41006240), ТОВ "РЕГІОН ТОРГ" (код за ЄДРПОУ 40879877), ТОВ "ВАЛЬД ПЛЮС" (код за ЄДРПОУ 40855180), ТОВ "РЕЙНДЖ ОПТ" (код за ЄДРПОУ 40195854), ТОВ "ТРІАЛ-ТЕХ"(код за ЄДРПОУ 40947229), ТОВ "ІНВЕНТПРОМ" (код за ЄДРПОУ 40892767), ТОВ "ФОЛК КАТ" (код за ЄДРПОУ 40538531), ТОВ "ГРАНДЮГТОГР" (код за ЄДРПОУ 40640846) в результаті того що є імпортерами та здійснюють реалізацію імпортованого товару не підпадають під дію Наказу ДФС №543 від 28.07.2015р. Дана категорія підприємств - імпортери відпрацьовуються відповідно до наказу ДФС України №158 від 02.10.2014р. При цьому, у межах наказу ДФС України №158 від 02.10.2014р. до відпрацювання жодне підприємство не доводилось.

ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області №5778/7/15-32-22-08-11 від 05.06.2015р. доведений лист ДФС №19563/7/99-99-22-02-01-17 від 03.06.2015р. Про рекомендований зразок документального оформлення результатів опрацювання зібраної податкової інформації . Даним порядком визначений рекомендований зразок документального оформлення результатів опрацювання зібраної податкової інформації для використання при виконанні покладених на контролюючі органи функцій та завдань, у т. ч. в рамках виконання наказу ДФС №110 від 05.09.2014р. Про організацію комплексного відпрацювання податкових ризиків з податку на додану вартість .

Колегія суддів зазначає, що наказ ДФС №110 від 05.09.2014р. втратив чинність, рекомендованим порядком передбачено надання письмово запиту підприємству щодо порушень податкового законодавства. У зв'язку із змінами до Податкового кодексу України з 01.01.2017р. до функції ДПІ районного рівня не належить надання запитів підприємствам. Також, Рекомендованим порядком визначено розподіл ризикових підприємств за класифікаціями вигодонабувач, вигодоформуючий, вигодотранспортуючий або зустрічний транзит та в залежності до категорії складається і податкова інформація та заповнюється розділ VII. Висновки щодо правомірності визначених платником податків сум податкового кредиту та податкових зобов'язань.

Як вже було зазначено вище, підприємства ТОВ "ТОРГЕСТ" (код за ЄДРПОУ 40680082), ТОВ "РКС АГРОСЕЙЛ" (код за ЄДРПОУ 40637168), ПП "ГЛОБАЛ ТРЕЙД ВІКТОРІЯ" (код за ЄДРПОУ 39912910), ТОВ "ДОБРИЯН" (код за ЄДРПОУ 40910686), ТОВ "ЕЛІЗАР 2016" (код за ЄДРПОУ 41011197), ТОВ "ДЕВОПС" (код за ЄДРПОУ 41005089), ТОВ ГЕЛІНО 2016» (код за ЄДРПОУ 40437646), ТОВ "ПАНАДЖИ" (код за ЄДРПОУ 40889644), ТОВ "БРЕНХОЛЬДЗ" (код за ЄДРПОУ 40284870), ТОВ "АЛЬ МАК" (код за ЄДРПОУ 40691094), ТОВ "ІЛЬКАСАР" (код за ЄДРПОУ 41009481), ТОВ "АГРОПЕРСПЕКТИВА ЮМТ" (код за ЄДРПОУ 39962406), ТОВ "КНД ТРЕЙД КОМ" (код за ЄДРПОУ 40516083), ТОВ "ГРЕТА ГРУПА" (код за ЄДРПОУ 40911082), ТОВ "ВКФ "ФОРТІС" (код за ЄДРПОУ 40883254), ТОВ "СІТІ ІНТАЙМ" (код за ЄДРПОУ 41006240), ТОВ "РЕГІОН ТОРГ" (код за ЄДРПОУ 40879877), ТОВ "ВАЛЬД ПЛЮС" (код за ЄДРПОУ 40855180), ТОВ "РЕЙНДЖ ОПТ" (код за ЄДРПОУ 40195854), ТОВ "ТРІАЛ-ТЕХ"(код за ЄДРПОУ 40947229), ТОВ "ІНВЕНТПРОМ" (код за ЄДРПОУ 40892767), ТОВ "ФОЛК КАТ" (код за ЄДРПОУ 40538531), ТОВ "ГРАНДЮГТОГР" (код за ЄДРПОУ 40640846) не підпадають під жодну категорію то і висновки не можливо оформити згідно Рекомендованого порядку.

Відповідно до змін Податкового кодексу України №2755-VІ від 02.12.2010р., внесені законами України №1791-VІІІ від 20.12.2016р., №1795-VІІІ від 20.12.2016р., №1797-VІІІ від 21.12.2016р., до функції ДПІ належать: здійснення сервісного обслуговування платників податків; здійснення реєстрації та ведення обліку платників податків та платників єдиного внеску, об'єктів оподаткування та об'єктів, пов'язаних з оподаткуванням; формування та ведення Державного реєстру фізичних осіб - платників податків, Єдиний банк даних про платників податків - юридичних осіб, реєстри, ведення яких покладено законодавством на контролюючі органі; виконання інших функції сервісного обслуговування платників податків, визначені законом (ст.19іПКУ).

Згідно п.п. 19 1 .1.40 п. 19 1 .1.ст.19 1 Податкового кодексу України №2755-VІ від 02.12.2010р. (із змінами та доповненнями), контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19і цього Кодексу: організовують збір податкової інформації та вносять її до інформаційних баз даних центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику.

Згідно п.п. 19 1 .1.1 п. 19 1 .1. ст.19 1 Податкового кодексу України №2755-VІ від 02.12.2010р. (із змінами та доповненнями) контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19 і цього Кодексу: здійснюють адміністрування податків, зборів, платежів, у тому числі проводять відповідно до законодавства перевірки та звірки платників податків.

Тобто, відпрацювання підприємств по яких встановлені ризики з 01.01.2017р. є виключно функцією ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області., проте в акті перевірки зазначено, що підприємства знаходяться на обліку в ДПІ у Малиновському районі з 01.01.2017р.

Відповідно до п. 2.3 Наказу ДФС №543 від 28.07.2015р. на рівні третього етапу комплексного відпрацювання (податковий контроль ризиків) напрацьована доказова база щодо ознак фіктивності суб'єкта передається до підрозділів податкового аудиту для оформлення матеріалів перевірок чи узагальненої податкової інформації при неможливості проведення перевірок.

Як вбачається з викладеного вище, у акті перевірки дані підприємства підлягали відпрацюванню у межах експрес реагування , що не є третім етапом комплексного відпрацювання та діючим законодавством не визначено обмеження щодо перевірок по цих підприємствах. Головне управління ДФС в Одеській області має можливість та повноваження щодо проведення перевірок у разі наявності доказової бази щодо порушень даними платниками діючого законодавства. При цьому, до управління аудиту ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області дані підприємства не доводились.

Таким чином, ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області не повинні були ні вручати запити платникам, ні проводити аналіз діяльності платників, ні складати податкові інформації в наслідок відсутності функції на рівні ДПІ.

Щодо незабезпечення належної організації ДПІ у Малиновському районі ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області щодо своєчасного, якісного та повного опрацювання ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду по справі № 2а-7468/10/1570 від 22.03.2016р., колегія суддів зазначає наступне.

СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі було проведено планову виїзну перевірку ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України , про що складено акт Про результати планової виїзної перевірки дочірнього підприємства Одеський облавтодор ВАТ, з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2008р. по 30.09.2009р., валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008р. по 30.09.2009р. №83/15-1/32018511/5 від 18.02.2010р. За результатами проведеної перевірки винесені податкові повідомлення - рішення №0000111510/0 від 02.03.2010р., №000091510/0 від 02.03.2010р., №0000101510/0 від 02.03.2010р.

Не погодившись з висновками акту перевірки, директором ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України ОСОБА_10 подано скаргу №8-1/317 від 10.03.2010р. (вхідний СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі № 8с від 10.03.2010р.) на податкові повідомлення-рішення №0000111510/0 від 02.03.2010р., №000091510/0 від 02.03.2010р., №0000101510/0 від 02.03.2010р.

Рішенням СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі №10364/10/25-021 від 20.04.2010р. за підписом в.о. заступника голови ДПА - начальника СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі ОСОБА_11 вищевказані податкові повідомлення-рішення залишені без змін, а скарга, яка була розглянута по суті порушених питань - без задоволення.

За результатами розгляду первинної скарги, винесені нові податкові повідомлення-рішення №0000111510/1 від 27.04.2010р., №000091510/1 від 27.04.2010р., №0000101510/1 від 27.04.2010р., як того вимагали приписи Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків , затвердженого Наказом ДПА України №247 від 27 травня 2003 року (із змінами та доповненнями) зареєстрований в Міністерстві юстиції України N 467/7788 від 11.06.2003р. (був чинним на дату складання акту перевірки, винесення податкових-повідомлено-рішень та розгляду скарг платника).

Не погодившись з результатами розгляду первинної скарги директором ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України ОСОБА_10 було подану повторну скаргу №8-1/558 від 06.05.2010р. (вх. ДПА в Одеській області №799/10від 07.05.2010р.). При цьому, у повторній скарзі оскаржувались податкові повідомлення - рішення СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі №0000091510/0 від 02.03.2010р., №0000111510/0 від 02.03.2010р., №0000101510/0 від 02.03.2010р., а не ті, що були винесені за результатами розгляду первинної скарги - №0000111510/1 від 27.04.2010р., №000091510/1 від 27.04.2010р., №0000101510/1 від 27.04.2010р.

Повторна скарга №8-1/558 від 06.05.2010р. була залишена без розгляду, у зв'язку з порушенням 10-денного терміну подання скарги, як то було передбачено чинним на дату прийняття рішення Законом України Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами №2181-III від 21.12.2000р. (який був чинний на момент виникнення правовідносин та втратив чинність) та Положенням про порядок подання та розгляду скарг платників податків органами державної податкової служби, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №2046/22358 від 07.12.2012р., про що винесено відповідне рішення Про залишення повторної скарги без розгляду №19431/10/25-0007 від 26.05.2010р. за підписом голови ДПА в Одеській області ОСОБА_12 Таким чином, прийняті за результатами розгляду первинної скарги податкові повідомлення-рішення №0000111510/1 від 27.04.2010р., №000091510/1 від 27.04.2010р., №0000101510/1 від 27.04.2010р. не підлягають процедурі адміністративного оскарження, однак, у межах строків давності, можуть бути оскаржені до суду.

Слід зазначити, що СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі податкові повідомлення-рішення за результатами розгляду повторної скарги з позначкою /2 не виносились та в інформаційних базах даних відсутні.

ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України подано до Одеського окружного адміністративного суду позов про скасування податкових повідомлень - рішень СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі №0000091510/0 від 02.03.2010р., №0000111510/0 від 02.03.2010р., №0000101510/0 від 02.03.2010р., який був частково задоволений. Не погодившись з постановою Одеського окружного адміністративного суду вищевказані податкові повідомлення-рішення були оскаржені в апеляційному порядку. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2016р. апеляційна скарга ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України залишена без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів зазначає, що предметом оскарження були податкові повідомлення-рішення №0000091510/0 від 02.03.2010р., №0000111510/0 від 02.03.2010р., №0000101510/0 від 02.03.2010р., які згідно ІС Податковий блок обліковуються як скасовані, а в стані оскарження перебувають податкові повідомлення-рішення №0000111510/1 від 27.04.2010р., №000091510/1 від 27.04.2010р., №0000101510/1 від 27.04.2010р. При проведенні процедури судового оскарження СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі не було повідомлено суду про те, що податкові повідомлення-рішення №0000091510/0 від 02.03.2010р., №0000111510/0 від 02.03.2010р., №0000101510/0 від 02.03.2010р. не можуть бути предметом спору, так як не є чинними на дати подання позову до суду.

Отже, у ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області були відсутні підстави проводити відповідне опрацювання оскаржуваних податкових повідомлень-рішень в Інформаційних системах так як податкові повідомлення-рішення, що були предметом спорту обліковуються як скасовані, а податкові повідомлення рішення, що обліковуються як оскаржувані - не були предметом судового оскарження.

З наведеного вище вбачається, що ОСОБА_7 як начальник ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області здійснював всі можливі заходи щодо виконання вимог Положення про ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, затвердженого наказом ДФС №316 від 13.04.2016р. Про затвердження у новій редакції положень про деякі територіальні органи ДФС в Одеській області , щодо персональної відповідальності за організацію роботи та здійснення контролю і координацію діяльності ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області.

Позивач надав до суду докази, які спростовують наявність встановлених під час тематичних перевірок порушень, однак відповідач не довів суду правомірність прийнятого наказу Державної фіскальної служби України №133-дс від 23.06.2017р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності .

Беручи до уваги викладене, колегія суддів дійшла висновку, що наказ Державної фіскальної служби України №133-дс від 23.06.2017р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , яким звільнено ОСОБА_7 із займаної посади - є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тобто, у даному випадку порушене право позивача повинно бути відновлено шляхом поновлення ОСОБА_7 на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області.

У зв'язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне зобов'язати поновити ОСОБА_7 на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області №836-0 від 26.06.2017 року Про оголошення наказу ДФС України №133-дс від 23.06.2017 року , яким звільнено ОСОБА_7 із займаної посади, колегія суддів зазначає наступне.

Наказом ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області № 836-0 від 26 червня 2017 року на підставі пункту 1 частини 2 ст. 65, ст. ст. 66, 77 Закону України Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015р. оголошено наказ ДФС № 133-дс від 23 червня 2017 року та ОСОБА_7З звільнено із займаної посади начальника ДПІ у Малиновському районі м. Одеси за порушення Присяги державного службовця, несумлінному виконанні службових обов'язків, незабезпеченні організації, координації та контролю за діяльністю структурних підрозділів ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, що призвело до неналежного відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання тощо. (Т. 2, а.с.108-110)

Відповідно до пункту 1 частини 2 ст. 65 Закону України Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015р. дисциплінарними проступками є, зокрема, порушення Присяги державного службовця.

Частиною 5 статті 66 Закону України Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015р. встановлено, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Згідно ст. 77 Закону України Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015р., рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб'єкта призначення.

Тобто, оголошення наказу Державної фіскальної служби України №133-дс від 23 червня 2017 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_7З звільнено із займаної посади начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області є обов'язком суб'єкта призначення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_4 упраління ДФС в Одеській області №836-0 від 26.06.2017р. «Про оголошення наказу ДФС України №133-дс від 23.06.2017р.» , яким звільнено ОСОБА_7 із займаної посади задоволенню не підлягає, оскільки наказ ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області був прийнятий та оголошений на виконання наказу ДФС України №133-дс від 23.06.2017р.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 76 КАС України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу належного урядування . Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах Беєлер проти Італії [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, Онер'їлдіз проти Туреччини [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, Megadat.com S.r.l. проти Молдови (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Також, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20.05.2010 року, і Тошкуце та інші проти Румунії (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.

Крім того, у найбільш загальному вигляді позитивні зобов'язання (англ. - positive obligations , duties ) передбачають активні дії держави, спрямовані на забезпечення, захист та сприяння реалізації прав людини. Загальною юридичною підставою позитивних зобов'язань у межах конвенційної системи правозахисту виступає ст.1 Зобов'язання поважати права людини Конвенції, в якій прямо вказується, що держави гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, передбачені Конвенцією.

Зокрема, ОСОБА_13 (Starmer) виокремлює п'ять категорій обов'язків, що покладаються на держави позитивними зобов'язаннями за Конвенцією: обов'язки запобігати порушенням прав, гарантованих Конвенцією (обов'язок превентивних дій з боку держави, коли є розумні підстави очікувати його виконання) (напр. справи «ОСОБА_12 проти Сполученого Королівства , ОСОБА_9 проти Бельгії , Платформа Дrtze fьr das Leben проти Австрії ); обов'язок держави забезпечувати інформування та консультування осіб стосовно порушень прав і свобод, що гарантуються Конвенцією (напр., справа Гуерра проти Італії ); обов'язок реагувати на порушення прав людини, проводити ефективне розслідування гідних довір'я (тобто обґрунтованих) скарг щодо серйозних порушень прав, гарантованих Конвенцією (напр., справи ОСОБА_3 проти Туреччини , ОСОБА_13 проти Туреччини , Пол і ОСОБА_14 проти Сполученого Королівства ); обов'язки забезпечувати індивідів ресурсами, щоб запобігати порушенню їх прав, гарантованих Конвенцією (справа Ейрі проти Ірландії ). При цьому, головний позитивний обов'язок держави, як зазначає ОСОБА_13, полягає у створенні «національної правової рамки» (англ. - national legal framework ), передусім національного законодавства, яке забезпечує ефективний захист прав людини (див. докладне аргументування у справі Х та Y проти Нідерландів ).

Крім того, ЄСПЛ у своєму рішенні по справі Yvonne van Duyn v.Home Office зазначив, що принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії . З огляду на принцип юридичної визначеності, держава не може посилатись на відсутність певного нормативного акта, який би визначав механізм реалізації прав та свобод громадян, закріплених у конституції чи інших актах. Така дія названого принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. Захист принципу обґрунтованих сподівань та юридичної визначеності є досить важливим у сфері державного управління та соціального захисту. Так, якщо держава чи орган публічної влади схвалили певну концепцію своєї політики чи поведінки, така держава чи такий орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки щодо фізичних та юридичних осіб на власний розсуд та без завчасного повідомлення про зміни у такій політиці чи поведінці, позаяк схвалення названої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у названих осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Також, практика Європейського суду з прав людини свідчить, що найчастіше втручання у права фізичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Протоколу № 1 забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів. Втручання має бути законним, тобто здійснено на підставі закону. При цьому, під законом Конвенція розуміє нормативний акт, що має бути доступним (accessible) та передбачуваним (forseable). Також, закон має відповідати всім вимогам нормативного акта. Доступність закону означає наявність доступу та знань щодо цього закону в суспільстві та у осіб. Передбачуваність означає можливість передбачити певні дії або наслідки, що можуть виникнути в зв'язку із застосуванням закону.

Згідно з п. 50 Рішення ЄСПЛ у справі ЩОКІН ПРОТИ УКРАЇНИ (CASE OF SHCHOKIN v.UKRAINE) (Заяви №№ 23759/03 та 37943/06) судом констатовано, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів повинно бути законним.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_7 підлягають задоволенні шляхом визнання протиправним та скасування наказу Державної фіскальної служби України №133-дс від 23.06.2017р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , яким звільнено ОСОБА_7 із займаної посади; поновлення ОСОБА_7 на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і постанови про присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до зазначеної норми закону, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_7 на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області.

Відповідно до Закону України Про судовий збір позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 139, 255, 295, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_6 (адреса: АДРЕСА_1) до Державної фіскальної служби України (адреса: 04053, м. Київ, Львівська площа, 8), ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області (адреса: 65044, м. Одеса, вул. Семінарська, 5), Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області (адреса: 65098, м. Одеса, вул. Стовпова, 17), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_5 (адреса: 65098, м. Одеса, вул. Стовпова, 17) про визнання протиправним та скасування наказу Державної фіскальної служби України №133-дс від 23.06.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» , яким звільнено ОСОБА_6 із займаної посади; визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_4 управління ДФС в Одеській області №836-0 від 26.06.2017 року Про оголошення наказу ДФС України №133-дс від 23.06.2017 року , яким звільнено ОСОБА_6 із займаної посади; поновлення ОСОБА_6 на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області - задовольнити частково.

Наказ Державної фіскальної служби України №133-дс від 23.06.2017р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , яким звільнено ОСОБА_6 із займаної посади - визнати протиправним та скасувати.

Поновити ОСОБА_6 на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_6 на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення складене та підписане суддями 17.08.2018р.

Суддя - доповідач Балан Я.В.

Суддя Аракелян М.М.

Суддя Бутенко А.В.