Рішення

від 01.08.2018 по справі 810/115/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

01 серпня 2018 року № 810/115/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Григоровича П.О., при секретарі судового засідання Морозовій Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доДержавної фіскальної служби України провизнання протиправним та скасування наказу про звільнення за участю:

позивача - ОСОБА_1;

представників позивача - ОСОБА_2, ОСОБА_3;

представника відповідача - Молчанової Н.К.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - позивач або ОСОБА_1.) з позовною заявою (з урахуванням зміни предмету позову) до Державної фіскальної служби України (далі також - відповідач або ДФС України), в якій просить:

1. Визнати протиправним та скасувати Наказ Державної фіскальної служби України від 30.08.2017 за № 161-дс про звільнення із посади державної служби директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1.

2. Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інформаційних технологій.

3. Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 190 735,49 (сто дев'яносто тисяч сімсот тридцять п'ять) грн. 49 коп.

Позовні вимоги мотивовані тим, що звільнення позивача зі займаної посади відбулось з порушенням відповідачем положень Кодексу законів про працю України та Закону України Про державну службу , без наявності на те законних підстав, під час перебування позивача на лікарняному, а тому спірний наказ про звільнення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з поновленням позивача на роботі.

Представник відповідача, заперечуючи проти позовної заяви вказав, що оскаржуваний наказ виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством, за результатом дисциплінарного провадження відносно позивача, яким встановлено порушення позивачем присяги державного службовця, отже звільнення позивача є законними, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їхніх представників, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, наказом ДФС України від 28.04.2016 № 1761-о ОСОБА_1 був призначений в порядку переведення з 29.04.2016 на посаду директора Департаменту інформаційних технологій ДФС України.

Зі змісту доповідної записки від 24.05.2017 № 1279/99-99-22-01-01-18 в.о. начальника Головного управління внутрішньої безпеки ОСОБА_5 на ім'я в.о. Голови ДФС України ОСОБА_6 вбачається наступне.

Головним управлінням внутрішньої безпеки в результаті вжитих заходів, спрямованих на виявлення осіб, причетних до можливого несанкціонованого втручання в роботу інформаційних систем ДФС за інформацією Департаменту обслуговування платників (лист від 16.05.2017 № 2209/99-99-08-18) щодо порушення алгоритму реєстрації податкових накладних в АІС ДФС у період часу з 11.05.2017 по 16.05.2017 встановлено факт можливих неправомірних дій працівників Департаменту розвитку інформаційних технологій.

У ході відпрацювання отриманих відомостей встановлено, що у період часу з 15:26:06 11.05.2017 по 16:50:22 16.05.2017 від імені ТОВ Артік трейд (код ЄДРПОУ 40535242), ТОВ Мідасгруп-ЛТД (код ЄДРПОУ 40072222), ТОВ Тріалон (код ЄДРПОУ 40369865) в базу ЄРПН ДФС здійснено записи про виписку податкових накладних на загальну суму 3 012 270,25 гривень.

За результатами аналізу алгоритму обробки електронних документів вказаних платників встановлено, що вказані записи здійснені із його порушенням. Так, відсутні сформовані квитанції про прийняття електронних документів (податкових накладних) із записом у них Документ прийнято та Документ зареєстровано , податкові накладні на обробку до СМ КОР не надходили та не оброблялися, стан суб'єктів електронного документообігу ТОВ Арктік трейд та ТОВ Мідасгруп-ЛТД - Ні .

Адміністрування АІС Єдине вікно подання електронної звітності , Архів електронної звітності , ЄРПН та СЕА ПДВ здійснюється силами Департаменту розвитку інформаційних технологій, однак в порушення вимог пункту 2 Розпорядження № 264-р/ДСК Про організацію виконання заходів безпеки інформаційно-телекомунікаційних систем, баз даних та реєстрів органів ДФС директором Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 не повідомлено Головне управління внутрішньої безпеки, Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем про зазначені можливі факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем та мереж ДФС.

Враховуючи вищевикладене, керуючись пунктом 5 частини другої статті 65, частини першої статті 68 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ Про державну службу , з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку в.о. начальника Головного управління внутрішньої безпеки ОСОБА_5 клопотав про ініціювання порушення дисциплінарного провадження у відношенні директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 для притягнення до дисциплінарної відповідальності з відстороненням його від виконання посадових обов'язків директора Департаменту розвитку інформаційних технологій на час здійснення стосовно нього дисциплінарного провадження.

За фактами наведеними у зазначеній доповідній записці, стосовно директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 було відкрито дисциплінарне провадження ініційоване в.о. Голови ДФС.

На підставі подання голови Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС України ОСОБА_7 від 26.05.2017 № 790/99-99-06/ДК, наказом ДФС України від 30.05.2017 № 389 відносно ОСОБА_1 було призначено службове розслідування з відстороненням його від виконання обов'язків на час здійснення дисциплінарного провадження.

Як вбачається з рапортів заступника начальника управління-начальником відділу протидії корупції в податковій сфері ГУВБ ДФС ОСОБА_8 та старшого оперуповноваженого з ОВС ГУВБ ДФС ОСОБА_9, Департаментом обслуговування платників листом № 2209/99-99-08-18 від 16.05.2017 повідомлено ГУВБ щодо порушення алгоритму реєстрації податкових накладних в АІС ДФС. З метою проведення першочергових заходів по упередженню несанкціонованих втручань в роботу систем та баз даних ДФС, фіксування факту несанкціонованого втручання та координації вказаних дій із структурними підрозділами ДФС, за вказівкою в.о. начальника ГУВБ, 17.05.2017 вони зайшли в кабінет директора Департаменту інформаційних технологій ДФС ОСОБА_1, під час розмови з яким повідомили останньому, що працівниками Департаменту обслуговування платників виявлена реєстрація податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН), що відбулась із порушенням алгоритму. Вхідні документи, що направлялись рядом платників податків протягом 11.05.2017-16.05.2017, не відповідають тим, що зареєстровані в ЄРПН. Після цього, ОСОБА_1 повідомив, що цей інцидент виявив не Департамент обслуговування платників, а працівник підпорядкованого йому Департаменту ОСОБА_10 ще в суботу 13.05.2017 (робочий день). Разом з тим, відповідно до системи Управління документами повідомлень в адресу ГУВБ від Департаменту інформаційних технологій повідомлень про факт ймовірного несанкціонованого втручання в роботу систем ДФС не надходило.

З пояснень ОСОБА_1 щодо вищенаведеного вбачається, зокрема, що до функцій Департаменту інформаційних технологій не відносяться функції, щодо захисту інформації. Крім цього, функція ведення ЄРПН, до якого за наявною інформацією було виявлено несанкціоноване втручання, належить до Департаменту обслуговування платників. Також, організація, координація заходів захисту інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах та контролю за його станом в ДФС та її територіальних органах, здійснюються Департаментом охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації. В той же час, Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації жодним чином не зверталися до Департаменту ІТ та не впливали на стан захищеності СЕА-ПДВ, бази даних чи будь-яких супутніх систем та сервісів. Також, Департамент обслуговування платників повинен був організувати розробку технічного завдання на програмне забезпечення, що унеможливлює порушення алгоритму реєстрації податкових накладних в ЄРПН.

Також, ОСОБА_1 зазначив, що згідно з пунктами 1.7., 2.6., 3.2., 4.3. Розпорядження №264 структурні підрозділи Департаменту охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент ІТ, Департамент обслуговування платників, Головне управління внутрішньої безпеки Головного управління внутрішньої безпеки, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем мають негайно інформувати всі інші зазначені підрозділи у разі виявлення фактів несанкціонованого втручання. Разом з тим, зазначений факт був виявлений Департаментом обслуговування платників 16.05.2017 (лист від 16.05.2017 №2209/99-99-08-18), проте Департамент ІТ про цей інцидент не було повідомлено ні у якій формі, лист до системи електронного документообігу не завантажений, чим було порушено п.3.2 вказаного Розпорядження. Враховуючи це, він не міг повідомити інші підрозділи, оскільки факт несанкціонованого втручання до нього не доводився та ним не встановлювався.

Більше того, окремо ОСОБА_1 зазначав, що наскільки йому відомо, 13.05.2017 ОСОБА_10 було виявлено дані, які були ним кваліфіковані як можлива некоректна робота програмного забезпечення. Враховуючи це, ОСОБА_10 з того ж дня здійснювались заходи щодо пошуку можливої відповідної помилки у програмному забезпеченні. Пізніше, ОСОБА_10 продемонстрував виявлені розбіжності співробітникам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у ході розмови з ними ОСОБА_10 повідомив, шо це не може бути ручним втручанням, і що на даному етапі керівництво департаменту залучати не потрібно, що він спочатку сам ретельно розбереться в цій ситуації. Попередньо ОСОБА_10 кваліфікував інцидент як помилку в роботі програмного забезпечення. У вказаній ситуації ОСОБА_10 за фахом роботи було розпочато переписку/перемовини із розробниками програмного забезпечення зокрема, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, в ході якої з'ясовано, що це не є помилкою в Єдиному вікні, ЄРПН, Податковому блоці, у зв'язку з чим ОСОБА_10 залучив до переписки розробників системи ризиків податкових накладних, виходячи з припущень, що ця помилка могла бути пов'язана із цією системою.

В той же час, ніхто із зазначених працівників особисто чи по телефону про виявлений факт ОСОБА_1 не повідомляв, тим паче про виявлені факти несанкціонованого втручання. Зазначену переписку ОСОБА_1 побачив 16.05.2017 (в електронному листуванні ОСОБА_10 поштова адреса ОСОБА_1 поставлена у копію), в якій штатно йшла робота по пошуку можливих помилок в роботі програмного забезпечення у межах компетенції, в якій ОСОБА_10 було зазначено, що це не є ручним втручанням.

При цьому, у своїх поясненнях, ОСОБА_1 навів перелік заходів для підвищення рівня захисту інформації в ДФС, які вживалися очолюваним Департаментом на виконання пункту 2 Розпорядження №264. Вжиття відповідних заходів підтверджується також поясненнями працівників Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20

Також, в ході службового розслідування, пояснення надавались й іншими працівниками Департаменту ІТ, які повідомили про свою непричетність до несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем ДФС та нерозголошення стороннім особам паролів доступів до систем.

За результатом проведеного відносно директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 службового розслідування складено висновок від 28.07.2017 № 109/99-99-22-01-02-21-1 дск, яким зафіксовано наступне.

Службове розслідування організовано з метою вивчення питання повноти забезпечення виконання Розпорядження № 264-р/ДСК Про організацію виконання заходів безпеки інформаційно-телекомунікаційних систем, баз даних та реєстрів органів ДФС .

Разом з тим, суд вважає за необхідне одразу наголосити на тому, що дисциплінарне провадження відносно позивача було ініційовано за фактами наведеними у доповідній записці від 24.05.2017 № 1279/99-99-22-01-01-18 щодо можливого несанкціонованого втручання в роботу інформаційних систем ДФС та порушення вимог пункту 2 Розпорядження № 264-р/ДСК Про організацію виконання заходів безпеки інформаційно-телекомунікаційних систем, баз даних та реєстрів органів ДФС в частині неповідомлення про зазначене Головне управління внутрішньої безпеки, Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем.

З висновку службового розслідування вбачається, що в ході опитування головного державного ревізора-інспектора відділу супроводження ІТС Єдине вікно подання електронної звітності управління забезпечення інформаційних технологій Департаменту інформаційних технологій ДФС ОСОБА_10 встановлено, що 13.05.2017 під час виконання службових обов'язків він помітив в базі даних ЄРПН невідповідні до штатної роботи системи записи за ознакою дублювання унікального коду стрічки у журналі реєстрації. Провівши аналіз усіх даних він направив представнику компанії розробника ОСОБА_13 електронний лист з описом проблеми, оскільки вважав що це помилка роботи програмного забезпечення (14.45 13.05.2017). Проблемними виявились три записи по податковим накладним підприємства - продавця Мідас груп ЛТД (код ЄДРПОУ 40072222) з номерами 10, 11 та 12. В подальшому вирішив повідомити про вказану ситуацію, зокрема, директора Департаменту ОСОБА_1, електронним листом в 20.51 13.05.2017.

Обставини несанкціонованого втручання виявлені фахівцями Департаменту обслуговування платників. Матеріали на відкриття кримінальних проваджень були зібрані та передані для прийняття процесуального рішення Головним управлінням внутрішньої безпеки. Матеріали збирались в тому числі шляхом витребування необхідних відомостей ГУВБ у Департаменті інформаційних технологій.

Тобто, на думку відповідача, незважаючи на неодноразові факти несанкціонованого втручання в роботу СЕА ПДВ та СРПН директором Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 не забезпечено виконання вимог підпункту 2.2. пункту 2 Розпорядження № 264-р/ДСК Про організацію виконання заходів безпеки інформаційно-телекомунікаційних систем, баз даних та реєстрів органів ДФС щодо цілодобового моніторингу роботи серверів баз даних та серверів застосувань на предмет несанкціонованого втручання в їх роботу. Також, директором Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 в порушення вимог пункту 2.6 Розпорядження № 264-р/ДСК в період часу 13.05.2017 по 17.05.2017 не проінформовано Департамент охорони державної таємниці, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки про факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем.

Вказані порушення з боку Директора Департаменту ОСОБА_21 призвели до можливості та фактичного продовження здійснення аналогічних записів в базі ЄРПН ДФС з порушенням алгоритму обробки електронних документів в результаті несанкціонованого втручання в інформаційно-телекомунікаційні системи ДФС.

Неналежна організація роботи директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_21 призвела до можливості втручання в ІТС, фактичного продовження здійснення записів в базі ЄРПН ДФС з порушенням алгоритму обробки електронних документів. Результатом зазначеного втручання стала можливість формування штучного податкового кредиту з податку на додану вартість у загальній сумі 1 583 783,47 гривень.

Також встановлено, що ОСОБА_1 не організована робота по виконанню пункту 2.3 Розпорядження № 264-р/ДСК, а саме не забезпечено унеможливлення доступу до внутрішньої мережі ДФС та мережі Інтернет з однієї і тієї ж одиниці комп'ютерної техніки заступника начальника відділу супроводження ІТС Єдине вікно подання електронної звітності Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_11

Комісія за результатами службового розслідування дійшла висновку, що невжиття організаційних заходів та не сумлінне виконання своїх обов'язки директором Департаменту ОСОБА_1, який не забезпечив виконання вимог Регламенту ДФС та Положення про Департамент інформаційних технологій Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС від 06.05.2016 № 405 зі змінами, що призвело до порушення вимог Розпорядження № 264-р/ДСК, в частині забезпечення цілодобовою моніторингу роботи серверів баз даних та серверів застосувань на предмет несанкціонованого втручання в їх роботу, не інформування про факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем Департамент охорони державної таємниці, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки, організації та проведення внутрішньої тематичної перевірки Департаментом інформаційних технологій по факту несанкціонованого втручання в роботу ІТС Єдине вікно подання електронної звітності та не інформування Голови ДФС, не унеможливлення доступу до внутрішньої мережі ДФС та мережі Інтернет з однієї і тієї ж одиниці комп'ютерної техніки заступника начальника відділу супроводження ІТС Єдине вікно подання електронної звітності Департамент інформаційних технологій ОСОБА_11

Виходячи з наведеного Комісія дійшла висновку, що несумлінне виконання державним службовцем його посадових обов'язків та інших законних вимог нерозривно пов'язано та об'єктивно має наслідком порушення Присяги таким державним службовцем.

На підставі наведеного, дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ ДФС України було складено висновок від 29.08.2017 про наявність в діях позивача дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним Присяги державного службовця у зв'язку з несумлінним виконанням своїх обов'язків та не забезпечення виконання вимог Регламенту ДФС та Положення про Департамент інформаційних технологій Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС від 06.05.2016 № 405 зі змінами, що призвело до порушення вимог Розпорядження № 264-р/ДСК.

У зв'язку з наведеним Комісією вирішено рекомендувати застосувати до директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 65 Закону України Про державну службу .

Наказом Державної фіскальної служби України від 30.08.2017 за № 161-дс Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 звільнено із посади державної служби директора Департаменту інформаційних технологій за порушення Присяги державного службовця.

Вважаючи такий наказ відповідача протиправним, а звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним позовом про його скасування та поновлення на посаді.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам та поясненням представників сторін за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному розгляді у відкритому судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуваннях усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Судом встановлено, що позивач обіймав посаду державної служби.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України Про державну службу від 10.12.2015 № 889-VIII (далі також - Закон).

Відповідно до частини першої статті 63 Закону, особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту: "Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки".

Згідно з частиною першою статті 64 Закону, за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

За приписами частини першої, пункту 1 частини другої статті 65 Закону, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарними проступками є, зокрема, порушення Присяги державного службовця.

До державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби (частина перша статті 66 Закону).

Відповідно до частини п'ятої статті 66 Закону, звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія) (частина перша статті 69 Закону).

Згідно з частиною першою, дев'ятою статті 71 Закону, з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку може проводитися службове розслідування.

За результатами службового розслідування складається висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності. Висновок, складений за результатами проведеного службового розслідування центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, передається Комісії.

На час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов'язків (частина перша статті 72 Закону).

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення (частина третя статті 73 Закону).

Відповідно до частини першої, другої, четвертої, шостої статті 74 Закону, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.

Згідно зі статтею 75 Закону, перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб'єкта призначення (частина перша статті 77 Закону).

Рішення про накладення дисциплінарного стягнення може бути оскаржено державними службовцями категорії "А" до суду, а категорій "Б" і "В" - до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, або до суду (частина перша статті 78 Закону).

Судом встановлено, що матеріали дисциплінарної справи № 282/ДСК ОСОБА_22 містять лише пояснення від 13.07.2017, які надавалися ним під час здійснення службового розслідування. Письмових пояснень перед накладенням дисциплінарного стягнення відповідач не отримував, акт відмови позивача від надання пояснень в матеріалах дисциплінарної справи відсутні, отже відповідач навіть не намагався отримати від позивача відповідних пояснень. Також, в матеріалах дисциплінарної справи відсутні пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, які повинні в ній міститися в силу положень Закону.

Зазначене свідчить про порушення з боку відповідача гарантій прав позивача як державного службовця під час застосування до нього дисциплінарного стягнення.

Виходячи з наведеного в сукупності суд дійшов висновку, що оскільки припинення державної служби на підставі пункту 1 частини другої статті 65 Закону є винятковим видом дисциплінарного стягнення, то неможливість застосування до державного службовця інших дисциплінарних стягнень аж до звільнення має бути належним чином мотивовано. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Припинення державної служби за порушення Присяги може застосовуватися тільки у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення, на переконання уповноваженої вирішувати питання про відповідальність посадової особи, є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Аналогічна правова позиція викладена у численній судовій практиці Верховного суду України, зокрема, у постановах від 30.09.2014 № 21-415а14, від 18.11.2014 № 21-355а14, від 04.06.2013 № 21-171а13 тощо.

Разом з тим, як вже зазначалося вище, рішення про звільнення позивача за несумлінне виконання своїх службових обов'язків прийнято з порушенням гарантій прав позивача як державного службовця під час застосування до нього дисциплінарного стягнення, не містить мотивування неможливості застосування до проступку позивача інших видів дисциплінарного стягнення та водночас необхідності удатися до такого крайнього виду відповідальності як припинення державної служби за порушення Присяги.

Окрім того, виходячи з наявних у матеріалах справи доказів, суд не вбачає вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який можна кваліфікувати як порушення Присяги, враховуючи, у тому числі, наступне.

Як вбачається зі змісту розпорядження ДФС України від 28.11.2016 № 264-о/ДСК Про організацію виконання заходів безпеки інформаційно-телекомунікаційних систем, баз даних та реєстрів органів ДФС (далі також - Розпорядження), Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації зобов'язано спільно з Департаментом інформаційних технологій провести внутрішню тематичну перевірку за виявленими фактами несанкціонованого втручання у роботу системи електронного адміністрування податку на додану вартість (далі - СЕА ПДВ) невстановленими особами з використанням спеціального технічного обладнання та програмного забезпечення, за результатами якої надати Голові ДФС пропозиції щодо ініціювання дисциплінарного провадження стосовно винних осіб (пункт 1, підпункт 1.1.). Також, Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації зобов'язано негайно інформувати Департамент інформаційних технологій, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем та мереж ДФС (підпункт 1.7. Розпорядження).

У свою чергу, пунктом 2 Розпорядження зобов'язано Департамент інформаційних технологій (жалі також - Департамент ІТ), зокрема: забезпечити унеможливлення доступу до внутрішньої мережі ДФС та мережі Інтернет з однієї і тієї ж одиниці комп'ютерної техніки, окрім випадків, визначених технічною необхідністю та передбачених у нормативно-правових документах (підпункт 2.3.); негайно інформувати Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем та мереж ДФС (підпункт 2.6.); у разі виявлення випадків несанкціонованого втручання в роботу інформаційних систем органів ДФС проводити внутрішні тематичні перевірки, про що письмово доповідати Голові ДФС із долученням відповідних матеріалів (підпункт 2.7.). Разом з тим, Розпорядженням не визначено порядок та строки проведення тематичних перевірок.

Також, підпунктом 3.2. пункту 3 та підпунктом 4.3. пункту 4 Розпорядження, аналогічно, Департамент обслуговування платників зобов'язано негайно інформувати Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент інформаційних технологій, Департамент моніторингу доходів та обліково- звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання, виявлені під час ведення Єдиного реєстру податкових накладних, та Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем зобов'язано негайно інформувати Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент інформаційних технологій, Департамент обслуговування платників. Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС.

Таким чином, Розпорядженням зобов'язано перелічені Департаменти, у разі виявлення фактів несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС, повідомляти про такі факти у зазначеному порядку. Тобто, наведені Департаменти мають однаковий обов'язок, отже який Департамент виявить відповідний факт, той і має вчиняти відповідні дії.

Як вбачається з матеріалів справи, факт можливого несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС вияв Департамент обслуговування платників, який повідомив інші зазначені структурні підрозділи ДФС України.

Департамент ІТ відповідного факту не виявляв, отже позивач як керівник Департаменту ІТ в даному випадку не може нести персональну відповідальність за невиконання пунктів 2.6. та 2.7. Розпорядження.

Працівник Департаменту ІТ, виявивши невідповідність до штатної роботи системи записи за ознакою дублювання унікального коду стрічки у журналі реєстрації, вважав це помилкою роботи програмного забезпечення та позивача про факт несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС належним чином не повідомляв.

При цьому, надіслання на електронну адресу позивача копії листування з представником компанії розробника програми, яка не містить жодних даних про виявлення факту несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС, не може доводити зворотного.

Окрім того, виявлення факту несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС є підставою для відкриття кримінального провадження за статтею 361 Кримінального кодексу України (несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку).

Разом з тим, відповідачем на надано суду доказів того, що в рамках кримінального провадження встановлено дійсні факти виявленого несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС, а також будь-якої причетності позивача до вказаних обставин, що могло б бути свідчення порушенням ним Присяги державного службовця та мати ознаки такого дисциплінарного проступку.

Суд також зазначає, що спірними є висновки відповідача щодо порушення позивачем підпункту 2.3. Розпорядження щодо незабезпечення унеможливлення доступу до внутрішньої мережі ДФС та мережі Інтернет з однієї і тієї ж одиниці комп'ютерної техніки заступника начальника відділу супроводження ІТС Єдине вікно подання електронної звітності Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_11, оскільки, зокрема, як в ході службового розслідування, так і в ході дисциплінарного провадження, не з'ясовувалось питання наявності чи відсутності технічної необхідності такого доступу, можливість якої закріплено самим Розпорядженням. Разом з тим, як вбачається з пояснень ОСОБА_11 одночасний доступ до бази даних АІС Єдине вікно подання електронної звітності та мережі Інтернет він використав для оперативної роботи з розробниками програмного забезпечення ТОВ Інтелект софт та ТОВ Програміка та іншими міністерствами та відомствами. З розробниками відбувалось надання заявок на доопрацювання системи, що надавались структурними підрозділами ДФС. Також розробникам надсилались зауваження, пропозиції та виявлені помилки, нові та розроблені шаблони документів, а також отримання від них оновлень, зауважень та пропозицій до форм та бланків. При цьому, інших випадків одночасного доступу до внутрішньої мережі ДФС та мережі Інтернет з однієї і тієї ж одиниці комп'ютерної техніки відповідачем не встановлено. Додатково слід звернути увагу на те, що доказів притягнення ОСОБА_11 до відповідальності за вказаними обставинами відповідачем суду не надано. При цьому, текст Розпорядження був йому відомий, отже мав ним виконуватися, як працівником Департаменту ІТ, на який Розпорядженням покладено відповідні зобов'язання.

Більше того, суд не залишає поза увагою те, що організація, координація заходів захисту інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах та контроль за його станом в ДФС та її територіальних органах, а також організація та координація заходів забезпечення антивірусного захисту та кіберзахисту інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах ДФС та її територіальних органів та контроль за їх станом належить до основних завдань Департаменту охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації.

При цьому, в матеріалах справи наявні докази вжиття позивачем заходів, спрямованих на розробку додаткових засобів, що унеможливлять несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС (відповідно, на виконання підпункту 2.1. пункту 2 Розпорядження).

Виходячи з наведеного в сукупності, суд дійшов висновку, що позивачем не вчинявся дисциплінарний проступок, який можна кваліфікувати як порушення Присяги, отже його звільнення з таких підстав є незаконним.

Згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено (постанова Верховного Суду України від 28.10.2014).

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення позивача 30.082017 зі займаної до такого звільнення посади, він підлягає поновленню на відповідній посаді з 31.08.2017.

Також, виходячи з наведених норм та встановлених обставин, позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31.08.2017 року по день ухвалення судового рішення.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі також - Порядок).

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленум Верховного Суду України Про практику розгляду судами трудових спорів від 06.11.1992 № 9 у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 № 21-395а13, в якій зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до пункту 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 Порядку).

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З наявної в матеріалах справи довідки ДФС України від 04.06.2018 № 634 про заробітну плату Лук 'янова Д.О. вбачається, що у березні 2017 року позивач відпрацював 17 робочих днів, а у квітні 2017 року 13 робочих днів (сумарно за два місяці 30 робочих днів, середньомісячне - 15 днів), за які заробітна плата склала, відповідно, 14048,57 грн. та 13284,16 грн. (сумарно за два місяці 27332,73 грн., середньомісячна - 13666,36 грн.). Відповідно, середньоденна заробітна плата позивача становить 911,10 грн.

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, а саме: середньоденна заробітна плата становить 911,10 грн.; кількість днів вимушеного прогулу, які підлягають оплаті з 31.08.2017 по 01.08.2018 (враховуючи норми тривалості робочого часу у 2017-2018 роки) становить 230 днів; отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача складає 209 553,00 грн. (середньоденна заробітна плата* кількість днів вимушеного прогулу).

Разом з тим, суд не приймає до уваги розрахунок вимушеного прогулу здійснений позивачем, оскільки законність (незаконність) підстав відсторонення позивача від роботи із зупиненням виплати заробітної плати у період з 30.05.2017 по 30.08.2017 не є предметом даного судового розгляду.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи, надані сторонами докази та пояснення їхніх представників, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У свою чергу, відповідач належним чином не виконав обов'язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, адреса: 02095, АДРЕСА_1) до Державної фіскальної служби України (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 39292197, адреса: 04053, м.Київ, ЛЬВІВСЬКА ПЛОЩА, будинок 8) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ Державної фіскальної служби України від 30.08.2017 за № 161-дс про звільнення із посади державної служби директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інформаційних технологій.

4. Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 209 553,00 грн. (двісті дев'ять тисяч п'ятсот п'ятдесят три гривні 00 копійок).

5. В іншій частині відмовити.

6. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інформаційних технологій Державної фіскальної служби України та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 13666,36 грн. (тринадцять тисяч шістсот шістдесят шість гривень тридцять шість копійок).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текс рішення складено 01.08.2018

Суддя П.О. Григорович