Постанова

від 13.05.2021 по справі 810/115/18

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року

м. Київ

справа № 810/115/18

адміністративне провадження № К/9901/4463/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Данилевич Н.А.,

суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.,

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади директора Департаменту інформаційних технологій, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Державної фіскальної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 серпня 2018 року (головуючий суддя - Григорович П.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року (головуючий суддя - Чаку Є.В., судді - Файдюк В.В., Мєзєнцев Є.І.) у справі №810/115/18, -

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2018 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі-відповідач, ДФС України) про визнання протиправним та скасування наказу ДФС України від 30.08.2017 за №161-дс про звільнення із посади державної служби директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 ; поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інформаційних технологій; стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі 190735,49 грн.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що його звільнення із займаної посади відбулось з порушенням відповідачем положень Кодексу законів про працю України та Закону України Про державну службу , без наявності на те законних підстав, під час перебування позивача на лікарняному, а тому спірний наказ про звільнення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з поновленням позивача на роботі.

Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 серпня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року, адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) до Державної фіскальної служби України (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 39292197, адреса: 04053, м.Київ, ЛЬВІВСЬКА ПЛОЩА, будинок 8) задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Наказ Державної фіскальної служби України від 30.08.2017 за № 161-дс про звільнення із посади державної служби директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інформаційних технологій.

Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 209553,00 грн. (двісті дев`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят три гривні 00 копійок).

В іншій частині відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту інформаційних технологій Державної фіскальної служби України та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 13666,36 грн. (тринадцять тисяч шістсот шістдесят шість гривень тридцять шість копійок).

Ухвалюючи судові рішення у справі, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що матеріали дисциплінарної справи № 282/ДСК ОСОБА_1 містять лише пояснення від 13.07.2017, які надавалися ним під час здійснення службового розслідування. Письмових пояснень перед накладенням дисциплінарного стягнення відповідач не отримував, акт відмови позивача від надання пояснень в матеріалах дисциплінарної справи відсутні. Також, в матеріалах дисциплінарної справи відсутні пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, які повинні в ній міститися в силу положень Закону. З огляду на це суди дійшли висновку про порушення з боку відповідача гарантій прав позивача як державного службовця під час застосування до нього дисциплінарного стягнення. Також суди врахували, що відповідачем не вмотивовано неможливості застосування до проступку позивача інших видів дисциплінарного стягнення, окрім такого крайнього виду відповідальності, як припинення державної служби за порушення Присяги. Також судами установлено, що факт можливого несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС виявив Департамент обслуговування платників, який повідомив інші зазначені структурні підрозділи ДФС України, тоді як Департамент ІТ відповідного факту не виявляв, отже позивач як керівник Департаменту ІТ в даному випадку не може нести персональну відповідальність за невиконання пунктів 2.6. та 2.7. Розпорядження. Окрім того, судами зауважено, що виявлення факту несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС є підставою для відкриття кримінального провадження за статтею 361 Кримінального кодексу України (несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку), однак відповідачем на надано суду доказів того, що в рамках кримінального провадження встановлено дійсні факти виявленого несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС, а також будь-якої причетності позивача до вказаних обставин, що могло б бути свідчення порушенням ним Присяги державного службовця та мати ознаки такого дисциплінарного проступку. Суди зазначили, що в матеріалах справи наявні докази вжиття позивачем заходів, спрямованих на розробку додаткових засобів, що унеможливлять несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС (відповідно, на виконання підпункту 2.1. пункту 2 Розпорядження).

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

14 лютого 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Державної фіскальної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 серпня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року, в якій відповідач просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує, що судами помилково розглянуто справу за правилами спрощеного позовного провадження. Вказує, що дисциплінарне стягнення застосовано до позивача з дотриманням вимог чинного законодавства. Вказує, що висновки судів про невмотивованість застосованого до позивача дисциплінарного стягнення свідчать про перебирання судами на себе виключних повноважень щодо обрання виду дисциплінарного стягнення. Вважає, що скоєння позивачем дисциплінарного проступку підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Зазначає, що судами при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу не з`ясовано обставин працевлаштування позивача та отримання доходів з інших джерел, а також зроблено невірний розрахунок суми такого заробітку, адже, як вважає скаржник, нарахування повинно проводитись виходячи із посадового окладу. Також скаржник посилається на пропуск позивачем строку звернення до суду з цим позовом, адже статтею 78 Закону України Про державну службу передбачений 10-денний строк для оскарження спірного у справі наказу.

Позивачем до Суду подано відзив на касаційну скаргу, в обґрунтування якого вказано на безпідставність викладених в ній доводів. Вказує на те, що ним не вчинялось дій, як можна кваліфікувати як порушення Присяги. Зазначає, що суди попередніх інстанцій не приймали рішення за суб`єкта призначення, а надавали такому рішенню правову оцінку, а отже не втручались в дискреційні повноваження відповідача. Також вказує, що судами правомірно та у відповідності до вимог законодавства розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу. Зазначає, що спеціальним законодавством, що регулює спірні правовідносини, установлено місячний строк звернення до суду з цим позовом.

Ухвалою Верховного Суду від 12 травня 2021 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що починаючи з 29.04.2016 року ОСОБА_1 відповідно до наказу ДФС України № 1761-о в порядку переведення призначений на посаду директора Департаменту інформаційних технологій ДФС України.

24.05.2017 року в.о. начальника Головного управління внутрішньої безпеки А.В. Пащуком на ім`я в.о. Голови ДФС України М.В. Продана було складено доповідну записку № 1279/99-99-22-01-01-18, в якій останній зазначив, що за інформацією Департаменту обслуговування платників (лист від 16.05.2017 року № 2209/99-99-08-18) щодо порушення алгоритму реєстрації податкових накладних в АІС ДФС у період часу з 11.05.2017 року по 16.05.2017 року Головним управлінням внутрішньої безпеки встановлено факт можливих неправомірних дій працівників Департаменту розвитку інформаційних технологій.

Зокрема, у період часу з 15:26:06 11.05.2017 року по 16:50:22 16.05.2017 року від імені ТОВ Артік трейд (код ЄДРПОУ 40535242), ТОВ Мідасгруп-ЛТД (код ЄДРПОУ 40072222), ТОВ Тріалон (код ЄДРПОУ 40369865) в базу ЄРПН ДФС здійснено записи про виписку податкових накладних на загальну суму 3 012 270,25 гривень, при цьому відсутні сформовані квитанції про прийняття електронних документів (податкових накладних) із записом у них Документ прийнято та Документ зареєстровано , податкові накладні на обробку до СМ КОР не надходили та не оброблялися, стан суб`єктів електронного документообігу ТОВ Арктік трейд та ТОВ Мідасгруп-ЛТД - Ні .

У зв`язку з наведеним, в.о. начальника Головного управління внутрішньої безпеки А.В. Пащук у своїй доповідній записці зазначив, що директором Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1. порушено вимоги пункту 2 Розпорядження № 264-р/ДСК Про організацію виконання заходів безпеки інформаційно-телекомунікаційних систем, баз даних та реєстрів органів ДФС , а саме не повідомлено Головне управління внутрішньої безпеки, Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем про зазначені можливі факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем та мереж ДФС, та клопотав про ініціювання порушення дисциплінарного провадження у відношенні директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 для притягнення до дисциплінарної відповідальності з відстороненням його від виконання посадових обов`язків на час здійснення стосовно нього дисциплінарного провадження.

Зі змісту розпорядження ДФС України від 28.11.2016 № 264-о/ДСК Про організацію виконання заходів безпеки інформаційно-телекомунікаційних систем, баз даних та реєстрів органів ДФС (далі також - Розпорядження), Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації зобов`язано спільно з Департаментом інформаційних технологій провести внутрішню тематичну перевірку за виявленими фактами несанкціонованого втручання у роботу системи електронного адміністрування податку на додану вартість (далі - СЕА ПДВ) невстановленими особами з використанням спеціального технічного обладнання та програмного забезпечення, за результатами якої надати Голові ДФС пропозиції щодо ініціювання дисциплінарного провадження стосовно винних осіб (пункт 1, підпункт 1.1.). Також, Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації зобов`язано негайно інформувати Департамент інформаційних технологій, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем та мереж ДФС (підпункт 1.7. Розпорядження).

Пунктом 2 Розпорядження зобов`язано Департамент інформаційних технологій (далі також - Департамент ІТ), зокрема: забезпечити унеможливлення доступу до внутрішньої мережі ДФС та мережі Інтернет з однієї і тієї ж одиниці комп`ютерної техніки, окрім випадків, визначених технічною необхідністю та передбачених у нормативно-правових документах (підпункт 2.3.); негайно інформувати Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем та мереж ДФС (підпункт 2.6.); у разі виявлення випадків несанкціонованого втручання в роботу інформаційних систем органів ДФС проводити внутрішні тематичні перевірки, про що письмово доповідати Голові ДФС із долученням відповідних матеріалів (підпункт 2.7.). Разом з тим, Розпорядженням не визначено порядок та строки проведення тематичних перевірок.

Підпунктом 3.2. пункту 3 та підпунктом 4.3. пункту 4 Розпорядження, аналогічно, Департамент обслуговування платників зобов`язано негайно інформувати Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент інформаційних технологій, Департамент моніторингу доходів та обліково- звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання, виявлені під час ведення Єдиного реєстру податкових накладних, та Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем зобов`язано негайно інформувати Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент інформаційних технологій, Департамент обслуговування платників. Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС.

За фактами наведеними у зазначеній доповідній записці, стосовно директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 було проведено дисциплінарне провадження, за результатами якого складено висновок від 28.07.2017 року № 109/99-99-22-01-02-21-1 дск.

Так, за результатами розгляду дисциплінарної справи (протокол засідання від 29.08.2017 року № 27) виявлено вчинення директором Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним Присяги державного службовця у зв`язку з несумлінним виконанням своїх обов`язків та не забезпечення виконання вимог Регламенту ДФС та Положення про Департамент інформаційних технологій ДФС України, затвердженого наказом ДФС від 06.05.2016 року №405 зі змінами, що призвело до порушення вимог Розпорядження №264-р/ДСК, в частині забезпечення цілодобового моніторингу роботи серверів баз даних та серверів застосування на предмет несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем Департамент охорони державної таємниці, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки, організації та проведення внутрішньої тематичної перевірки Департаментом інформаційних технологій по факту несанкціонованого втручання в роботу ІТС Єдине вікно подання електронної звітності та інформування Голови ДФС, унеможливлення доступу до внутрішньої мережі ДФС та мережі Інтернет з однієї і тієї ж одиниці комп`ютерної техніки заступника начальника відділу супроводження ІТС Єдине вікно подання електронної звітності Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_3.

За результатами розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_1 , в.о. Голови ДФС України було надане подання від 29.08.2017 року № 1283/99-99-06/ДК, яким суб`єкту призначення рекомендовано на підставі ст.ст.65, 66 Закону України Про державну службу застосувати до директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини 2 статті 65 Закону України Про державну служби .

ДФС України видано наказ від 30.08.2017 року за № 161-дс Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , яким ОСОБА_1 звільнено із посади державної служби директора Департаменту інформаційних технологій за порушення Присяги державного службовця.

Не погоджуючись з таким наказом відповідача, позивач звернувся до суду з позовом.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для відкриття та проведення стосовно директора Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1 дисциплінарного провадження слугувала доповідна записка в.о. начальника Головного управління внутрішньої безпеки А.В. Пащука, в якій останній зазначив про порушення працівниками Департаменту розвитку інформаційних технологій алгоритму реєстрації податкових накладних в АІС ДФС у період часу з 11.05.2017 року по 16.05.2017.

Зокрема зазначено, що директором Департаменту інформаційних технологій ОСОБА_1. порушено вимоги пункту 2 Розпорядження № 264-р/ДСК Про організацію виконання заходів безпеки інформаційно-телекомунікаційних систем, баз даних та реєстрів органів ДФС , а саме не повідомлено Головне управління внутрішньої безпеки, Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем про зазначені можливі факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем та мереж ДФС.

В матеріалах справи наявні пояснення ОСОБА_1 , в яких він зазначив, що до функцій Департаменту інформаційних технологій не відносяться функції щодо захисту інформації. Натомість, функція ведення ЄРПН, до якого за наявною інформацією було виявлено несанкціоноване втручання, належить до Департаменту обслуговування платників. Також, організація, координація заходів захисту інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах та контролю за його станом в ДФС та її територіальних органах, здійснюються Департаментом охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації. В той же час, Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації жодним чином не зверталися до Департаменту ІТ та не впливали на стан захищеності СЕА-ПДВ, бази даних чи будь-яких супутніх систем та сервісів. Також, Департамент обслуговування платників повинен був організувати розробку технічного завдання на програмне забезпечення, що унеможливлює порушення алгоритму реєстрації податкових накладних в ЄРПН.

Крім того, позивач зазначив, що згідно з пунктами 1.7., 2.6., 3.2., 4.3. Розпорядження №264 структурні підрозділи Департаменту охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент ІТ, Департамент обслуговування платників, Головне управління внутрішньої безпеки Головного управління внутрішньої безпеки, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем мають негайно інформувати всі інші зазначені підрозділи у разі виявлення фактів несанкціонованого втручання. Разом з тим, зазначений факт був виявлений Департаментом обслуговування платників 16.05.2017 року (лист від 16.05.2017 року №2209/99-99-08-18), проте Департамент ІТ про цей інцидент не було повідомлено ні у якій формі, лист до системи електронного документообігу не завантажений, чим було порушено п.3.2 вказаного Розпорядження. Враховуючи це, він не міг повідомити інші підрозділи, оскільки факт несанкціонованого втручання до нього не доводився та ним не встановлювався.

Так, зі змісту розпорядження ДФС України від 28.11.2016 року № 264-о/ДСК Про організацію виконання заходів безпеки інформаційно-телекомунікаційних систем, баз даних та реєстрів органів ДФС вбачається, що Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації зобов`язано спільно з Департаментом інформаційних технологій провести внутрішню тематичну перевірку за виявленими фактами несанкціонованого втручання у роботу системи електронного адміністрування податку на додану вартість (далі - СЕА ПДВ) невстановленими особами з використанням спеціального технічного обладнання та програмного забезпечення, за результатами якої надати Голові ДФС пропозиції щодо ініціювання дисциплінарного провадження стосовно винних осіб (пункт 1, підпункт 1.1.). Також, Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації зобов`язано негайно інформувати Департамент інформаційних технологій, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем та мереж ДФС (підпункт 1.7. Розпорядження).

Пунктом 2 вказаного Розпорядження зобов`язано Департамент інформаційних технологій, зокрема: забезпечити унеможливлення доступу до внутрішньої мережі ДФС та мережі Інтернет з однієї і тієї ж одиниці комп`ютерної техніки, окрім випадків, визначених технічною необхідністю та передбачених у нормативно-правових документах (підпункт 2.3.); негайно інформувати Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент обслуговування платників, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання у роботу автоматизованих систем та мереж ДФС (підпункт 2.6.); у разі виявлення випадків несанкціонованого втручання в роботу інформаційних систем органів ДФС проводити внутрішні тематичні перевірки, про що письмово доповідати Голові ДФС із долученням відповідних матеріалів (підпункт 2.7.). Порядок та строки проведення тематичних перевірок вказаним Розпорядженням не визначено.

Водночас, підпунктом 3.2. пункту 3 та підпунктом 4.3. пункту 4 Розпорядження зобов`язано Департамент обслуговування платників негайно інформувати Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент інформаційних технологій, Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем, Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання, виявлені під час ведення Єдиного реєстру податкових накладних, та Департамент моніторингу доходів та обліково-звітних систем зобов`язано негайно інформувати Департамент охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, Департамент інформаційних технологій, Департамент обслуговування платників, Головне управління внутрішньої безпеки про можливі факти несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС.

Як було встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, факт можливого несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС було виявлено Департаментом обслуговування платників, який у подальшому і повідомив інші зазначені структурні підрозділи ДФС України.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок проходження державної служби, особливості дисциплінарної відповідальності державних службовців на момент виникнення спірних правовідносин врегульовано Законом України від 10.12.2015 року № 889-VIII "Про державну службу" (далі - Закон № 889-VIII).

У статті 8 Закону № 889-VIII наведено основні обов`язки державного службовця, а саме: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; з повагою ставитися до державних символів України; обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби;постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Відповідно до статті 64 вказаного Закону дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ст.65 Закону № 889-VIII).

Дисциплінарним проступком, зокрема, є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Види дисциплінарних стягнень та загальні умови їх застосування містяться у статті 66 Закону №889-VIII, в якій передбачено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2 - 4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Приписами частини першої статті 68 Закону № 889-VIII обумовлено, що дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення.

Частиною першою та десятою статті 69 Закону № 889-VIII передбачено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

В силу ч.1 ст.36 Закону № 889-VIII присяга державного службовця полягає в обов`язку вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки.

Частиною 2 статті 78 Закону № 889-VIII передбачено, що скарга подається протягом 10 календарних днів після одержання державним службовцем копії наказу (розпорядження) про накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частини 1 статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі -КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

Стосовно посилань скаржника на те, що судами попередній інстанцій помилково розглянуто справу за правилами спрощеного позовного провадження, Суд зазначає таке.

Відповідно до частини 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Частиною 4 ст. 257 КАС України установлено, що за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Таким чином, розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження не суперечить положенням КАС України, у зв`язку з чим помилкове посилання суду першої інстанції на приписи ч. 6 ст. 12 КАС України не може слугувати підставою для скасування рішення суду.

Щодо суті спірних правовідносин колегія суддів звертає увагу на таке.

Суд вважає за необхідне зазначити, що під порушенням Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм, а дисциплінарне правопорушення пов`язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.

З матеріалів справи слідує, що розпорядженням ДФС України від 28.11.2016 № 264-о/ДСК Про організацію виконання заходів безпеки інформаційно-телекомунікаційних систем, баз даних та реєстрів органів ДФС зобов`язано перелічені Департаменти, у разі виявлення фактів несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС, повідомляти про такі факти у зазначеному порядку. Тобто, Департаменти мають однаковий обов`язок.

Як встановили суди та не заперечувалось стронами, факт можливого несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС було виявлено Департаментом обслуговування платників, який у подальшому і повідомив інші зазначені структурні підрозділи ДФС України.

Таким чином, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що оскільки Департамент ІТ в даному випадку відповідного факту не виявляв, позивач як керівник Департаменту ІТ не може нести персональної відповідальності за невиконання пунктів 2.6. та 2.7. Розпорядження.

Судами також обґрунтовано враховано, що у своїх пояснення ОСОБА_1 зазначив, що 13.05.2017 ОСОБА_2 було виявлено дані, які були ним кваліфіковані як можлива некоректна робота програмного забезпечення. Враховуючи це, ОСОБА_2 з того ж дня здійснювались заходи щодо пошуку можливої відповідної помилки у програмному забезпеченні. Пізніше, ОСОБА_2 продемонстрував виявлені розбіжності співробітникам ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у ході розмови з ними ОСОБА_2 повідомив, що це не може бути ручним втручанням, і що на даному етапі керівництво департаменту залучати не потрібно, що він спочатку сам ретельно розбереться в цій ситуації. Попередньо ОСОБА_2 кваліфікував інцидент як помилку в роботі програмного забезпечення. У вказаній ситуації ОСОБА_2 за фахом роботи було розпочато переписку/перемовини із розробниками програмного забезпечення зокрема, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , в ході якої з`ясовано, що це не є помилкою в Єдиному вікні, ЄРПН, Податковому блоці, у зв`язку з чим ОСОБА_2 залучив до переписки розробників системи ризиків податкових накладних, виходячи з припущень, що ця помилка могла бути пов`язана із цією системою. Зазначену переписку ОСОБА_1 побачив 16.05.2017 (в електронному листуванні ОСОБА_2 поштова адреса ОСОБА_1 поставлена у копію), в якій штатно йшла робота по пошуку можливих помилок в роботі програмного забезпечення у межах компетенції, в якій ОСОБА_2 було зазначено, що це не є ручним втручанням.

Отже, дослідивши зміст вказаної переписки, копія якої наявна у матеріалах справи, суди дійшли обґрунтованого висновку, що остання не містить жодних даних про виявлення факту несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС, а тому не може підтверджувати факт обізнаності позивача про вказаний інцидент саме 13.05.2017.

Крім того, судами правомірно враховано, що виявлення факту несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС є підставою для відкриття кримінального провадження за статтею 361 Кримінального кодексу України (несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку), водночас, відповідачем на надано суду доказів того, що в рамках кримінального провадження встановлено дійсні факти виявленого несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем та мереж ДФС, а також будь-якої причетності позивача до вказаних обставин.

Верховний Суд зазначає, що звільнення за порушення Присяги державного службовця має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Для кваліфікації дій державного службовця як таких, що містять склад порушення Присяги, слід враховувати факт недотримання, порушення державним службовцем правових, етичних (моральних) норм, несумлінного виконання своїх обов`язків, що полягають у скоєнні конкретних тяжких проступків як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять, несумісних з подальшим перебуванням на державній службі.

Виходячи з правового регулювання спірних правовідносин, передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, та підставою припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування. Водночас, державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Отже, з огляду на наведені обставини, судами попередніх інстанцій правильно вказано, що, кваліфікуючи дії позивача як порушення Присяги, відповідач не навів відповідних мотивів та належного обґрунтування застосування до позивача такого найсуворішого заходу відповідальності, як звільнення.

При цьому, Суд критично оцінює посилання скаржника на перебирання судами попередніх інстанцій виключних повноважень щодо обрання виду дисциплінарного стягнення, адже в рамках розгляду цієї справи судами обґрунтовано, відповідно до вимог процесуального законодавства, безпосередньо надано належну правову оцінку правомірності застосування до позивача виду дисциплінарного стягнення без втручання у повноваження відповідача.

Також Суд вважає за необхідне зазначити, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. При цьому Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин (аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16), у зв`язку з чим Суд відхиляє доводи скаржника про нібито нез`ясування судами попередніх інстанцій обставин працевлаштування позивача та отримання доходів з інших джерел.

Крім того, Суд вважає обґрунтованим спростування судами попередніх інстанцій тверджень відповідача про те, що нарахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинно проводитись виходячи із посадового окладу.

Відповідно до п. 2 Порядку №100 працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

При здійсненні обрахунку заробітної плати за час вимушеного прогулу судом першої інстанції було взято до уваги довідку ДФС України від 04.06.2018 №634 про заробітну плату ОСОБА_1 , з якої вбачається, що у березні 2017 року позивач відпрацював 17 робочих днів, а у квітні 2017 року 13 робочих днів (сумарно за два місяці 30 робочих днів, середньомісячне - 15 днів), за які заробітна плата склала, відповідно, 14048,57 грн. та 13284,16 грн. (сумарно за два місяці 27332,73 грн., середньомісячна - 13666,36 грн., середньоденна - 911,10 грн.).

Оскільки у період з 30.05.2017 по 30.08.2017 позивач був відсторонений від роботи із зупиненням виплати заробітної плати і законність такого відсторонення не є предметом даного судового розгляду, судами обґрунтовано розраховано суму середнього заробітку виходячи з виплат за два місяці, що передували такому відстороненню.

Щодо посилань скаржника на пропуск позивачем строку звернення до суду колегія суддів зазначає таке.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 78 Закону № 889-VIII скарга подається протягом 10 календарних днів після одержання державним службовцем копії наказу (розпорядження) про накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частин 6 та 7 статті 77 Закону № 889-VIII державному службовцю видається під розписку належним чином завірена копія наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження не пізніше наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення. У разі відмови державного службовця від одержання копії наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження такий документ не пізніш як у триденний строк з дня прийняття рішення надсилається державному службовцеві за місцем його проживання рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

У цій справі судами установлено, що сторонами не заперечувався той факт, що копія наказу ДФС України від 30.08.2017 за №161-дс не була вручена позивачеві у порядку, встановленому Законом № 889-VIII, а була вручена з запізненням, а саме 11.12.2017.

За таких обставин, Суд погоджує висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для поновлення позивачу строку звернення суду.

Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.

Суд вважає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій, а зводяться до переоцінки встановлених судами обставин.

Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної фіскальної служби України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 серпня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року у справі № 810/115/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська Н.В. Шевцова