Постанова

від 15.08.2018 по справі 822/808/18

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/808/18

Головуючий у 1-й інстанції: Тарновецький І.І.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

15 серпня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Граб Л.С. Білої Л.М.

секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,

за участю:

представника позивача: ОСОБА_2

представників відповідача: ОСОБА_3,

ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 2" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 травня 2018 року (повний текст складено 23 травня 2018 року в м. Хмельницькому) у справі за адміністративним позовом Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 2" до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

В С Т А Н О В И В :

В лютому 2018 року Житлово-будівельний кооператив "Набережний квартал Чернівці 2" звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області, в якому просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-ріщення та податкову вимогу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач дійшов до хибних висновків щодо порушення позивачем податкового законодавства, а саме пп.133.4.3 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України ,оскільки реальність господарських операцій ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" з контрагентом ТОВ «Валіо Груп» підтверджуються первинними документами бухгалтерського обліку.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням в частині відмови у визнанні протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 18.08.2017 року № НОМЕР_1, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2018 року скасувати, прийняти постанову про задоволення позовних вимог в цій частині, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства.

Позивач вказує, що оскаржив податкове повідомлення-рішення від 18.08.2017 року № НОМЕР_1 в адміністративному порядку, однак ДФС України не надіслано йому вмотивованого рішення за результатом розгляд скарги, що свідчить про задоволення такої скарги. При цьому, висновки суду першої інстанції про порушення строку подання зазначеної скарги позивач вважає безпідставними.

Щодо факту виявленого порушення п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України (далі - ПК України) позивач наголосив на тому, що він не допустив нецільового використання активів в частині оплати за роботи ТОВ «Валіо Груп» , адже відповідачем не доведено, а судом першої інстанції не встановлено протилежного. Позивач зазначає, що кошти в сумі 5 707 168 грн були перераховані ТОВ «Валіо Груп» як оплата за будівельно-монтажні роботи, що відповідає досягненню цілей, завдань та напрям діяльності позивача, адже вказані кошти ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" витрачені на будівництво будинку, який готовий до експлуатації.

Позивач також зазначив, що відповідачем не доведено факт нереальності господарських операцій ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" з ТОВ «Валіо Груп» , а суд першої інстанції в цій частині дійшов помилкових висновків.

05 липня 2018 року від відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Відповідач наголосив на тому, що ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" провів оплату за роботи ТОВ «Валіо Груп» , які фактично не виконувались, тобто ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" провело оплату за вказані роботи для переведення таких коштів у готівку, а тому допустив нецільове використання коштів неприбуткової організації при цьому не відобразив дані кошти у відповідних деклараціях з податку на прибуток. Тому, є правомірним нарахування податкового зобов'язання на підставі податкового повідомлення-рішення від 18.08.2017 року № НОМЕР_1.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.

Представники відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву , колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи неоспорені факти про те, що, посадовими особами відповідача проведена документальна позапланова невиїзна перевірка ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" з питань взаємовідносин з ТОВ «Валіо Груп» (ПН 39200771) за період з 01.01.2015 по 31.12.2015.

За результатами перевірки складено акт від 09.08.2017 №1565/22-01-14-06/39448859.

В ході перевірки встановлене та зафіксоване в акті порушення ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" вимог пп. 133.4.3 п. 133.4 ст. 133 ПК України (в редакції з 13.08.2015 року), що призвело до заниження податку на прибуток за 2015 рік в сумі 579195,00 грн.

На підставі акту від 09.08.2017 №1565/22-01-14-06/39448859 Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області винесено податкове повідомлення-рішення форми "Р" №0006211209 від 18.08.2017, яким збільшено суму грошового зобов'язання ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" №1565/22-01-14-06/39448859" за платежем податок на прибуток приватних підприємств на 579195 грн.

Не погодившись із податковим повідомленням-рішенням №0006211209 від 18.08.2017 позивач оскаржив його до Державної фіскальної служби України.

За результатами розгляду скарги Державна фіскальна служба України скаргу ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" залишила без розгляду та повернула скаргу заявнику з підстав пропуску строку звернення.

25.10.2017 Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області виставлено ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" податкову вимогу форми "Ю" № 2285-17 на суму 862977,31 грн. за платежем податок на прибуток приватних підприємств.

Не погоджуючись з висновками акту перевірки та прийнятими на його підставі податковим повідомленням-рішенням та податковою вимогою, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що кошти в сумі 3217755,00 грн., з них: в серпні 2015 року - в сумі 1194797,00 грн., в вересні 2015 року - в сумі 1212958,00 грн., в жовтні 2015 року - в сумі 810000,00 грн., які перераховані ЖБК Набережний квартал Чернівці 2 на рахунки TOB Валіо Груп , для переведення їх в готівку, є нецільовим для даної неприбуткової організації використанням коштів, тому відповідно до вимог пп. 133.4.3 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України (в редакції, чинній з 13.08.2015) ЖБК Набережний квартал зобов'язано було до 20 вересня 2015 року подати Податковий звіт про використання коштів неприбуткових установ та організацій за період з початку 2015 року по 31.08.2015 (останній день місяця, в якому вчинено таке порушення) та зазначити суму самостійно нарахованого податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 215063 грн, виходячи із суми операції нецільового використання коштів в розмірі 1194797,00 грн (1194797,00 грн х 18%). Тому відповідачем правомірно встановлено порушення ЖБК Набережний квартал Чернівці 2 вимог пп.133.4.3 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України.

Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує викладене нижче.

Відповідно до вимог п.133.4 ст.134 Податкового кодексу України (в редакції з 13.08.2015) неприбутковим підприємством, установою та організацією є підприємство, установа та організація (далі - неприбуткова організація), що одночасно відповідає таким вимогам: утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, що регулює діяльність відповідної неприбуткової організації; установчі документи якої містять заборону розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників), членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов'язаних з ними осіб; установчі документи якої передбачають передачу активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду або зарахування до доходу бюджету у разі припинення юридичної особи (у результаті її ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення); внесена контролюючим органом до Реєстру неприбуткових установ та організацій латі - Реєстр).

Обов'язковою умовою для неприбуткових організацій, відповідно пп. 133.4.2 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України (в редакції, чинній з 13.08.2015 року) є те, що доходи прибутки) неприбуткової організації використовуються виключно для фінансування видатків на утримання такої неприбуткової організації, реалізації мети (цілей, завдань) та напрямів діяльності, визначених її установчими документами.

Відповідно до пп.133.4.3 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України (в редакції чинній з 13.08.2015 року) у разі недотримання неприбутковою організацією вимог, визначених цим пунктом, така неприбуткова організація зобов'язана подати у термін, визначений для місячного податкового (звітного) періоду, звіт про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації за період з початку року по останній день місяця, в якому вчинено таке порушення, та зазначити суму самостійно нарахованого податкового зобов'язання з податку на прибуток. Податкове зобов'язання розраховується, виходячи із суми операції нецільового використання коштів. Така неприбуткова організація виключається контролюючим органом з Реєстру неприбуткових установ та організацій та вважається платником податку на прибуток для цілей оподаткування з першого місяця, наступного за місяцем, у якому вчинено таке порушення.

З першого дня місяця, наступного за місяцем, у якому вчинено таке порушення, до 31 грудня податкового (звітного) року неприбуткова організація зобов'язана щоквартально подавати до контролюючого органу податкову декларацію з податку на прибуток (з наростаючим підсумком та сплачувати податок у термін, визначений для квартального періоду) та подавати фінансову звітність та сплачувати податок на прибуток у порядку, встановленому цим розділом для платників податку на прибуток.

З наступного податкового (звітного) року така неприбуткова організація подає фінансову і податкову звітність та сплачує податок на прибуток у порядку, встановленому для платників податку на прибуток.

Відповідно до вимог п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо:

- платник податків не подає в установлені строки податкову (митну) декларацію, а при здійсненні заходів податкового контролю встановлено факти здійснення платником податків діяльності, що призвела до виникнення об'єктів оподаткування, наявності показників, які підлягають декларуванню, відповідно до вимог цього Кодексу та наявності діючих (у тому числі призупинених) ліцензій на право здійснення діяльності з підакцизною продукцією, яка підлягає ліцензуванню згідно із законодавством;

- дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Згідно зі статутом ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" є неприбутковою організацією та не має на меті одержання прибутку. Предметом діяльності Кооперативу є забезпечення житлом та/або житловими приміщеннями Членів (Учасників) та Асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей, шляхом сприяння будівництву багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти Кооперативу, а також наступної експлуатації та управління цими будинками.

Статутом ЖБК Набережний квартал Чернівці 2 передбачено витрачання коштів виключно для здійснення діяльності, яка не має на меті отримання прибутку.

08травня 2015 року між ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" та ТОВ "Валіо Груп" укладено договір підряду № 8/05-93п, згідно якого ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" - Замовник, ТОВ "Валіо Груп" - Підрядник.

Предметом даного Договору є зобов'язання Підрядника за дорученням Замовника на власний ризик виконати певну роботу за умов цього Договору, а Замовник зобов'язується прийняти роботу та оплатити її.

На підтвердження господарських операцій згідно даного Договору позивачем надано до суду копію Договору підряду № 8/05-93п від 08 травня 2015 року, довідки про вартість виконаних робіт та витрати за червень - жовтень 2015 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за червень - жовтень 2015 року, копію акту звіряння взаємних розрахунків за період січень-грудень 2016 року між ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" та ТОВ «Валіо Груп» по Договору підряду № 8/05-93п від 08 травня 2015 року, копії платіжних доручень, виписками про рух коштів за інтервал дат по контрагентам - ТОВ «Валіо Груп» , податковий звіт про використання коштів неприбуткових установ та організацій.

За проведені роботи ЖБК Набережний квартал Чернівці 2 перерахувало ТОВ "Валіо Груп" кошти в сумі 3 217 755,00 грн.

Як стверджує відповідач, що кошти в сумі 3217755,00 грн, які перераховані ЖБК Набережний квартал Чернівці 2 на рахунки TOB Валіо Груп для переведення їх в готівку, є нецільовим для даної неприбуткової організації використанням коштів, тому відповідно до вимог пп. 133.4.3 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України (в редакції, чинній з 13.08.2015 року) ЖБК Набережний квартал Чернівці 2 зобов'язано було до 20 вересня 2015 року подати Податковий звіт про використання коштів неприбуткових установ та організацій за період з початку 2015 року по 31.08.2015 (останній день місяця, в якому вчинено таке порушення) та зазначити суму самостійно нарахованого податкового зобов'язання з податку на прибуток в сумі 215063 грн. виходячи із суми операції нецільового використання коштів в розмірі 1194797,00 грн (1194797,00 грн х 18%)

Також, ЖБК Набережний квартал Чернівці 2 у відповідності до вимог абзацу 2 пп.133.4.3 п.133.4 ст.133 Податкового кодексу України зобов'язано було: подати Податкову декларацію з податку на прибуток за III квартал 2015 року, в якій відобразити об'єкт оподаткування податком на прибуток в сумі 1212958,00 грн та нарахувати податкове зобов'язання з податку на прибуток в сумі 218332,44 грн виходячи із суми операції нецільового використання коштів у вересні 2015 року в розмірі 1212958,00 грн (1212958,00 грн х 18%); подати Податкову декларацію з податку на прибуток за IV квартал 2015 року, в якій відобразити об'єкт оподаткування податком на прибуток в сумі 810000,00 грн та нарахувати податкове зобов'язання з податку на прибуток в сумі 145800,00 грн, виходячи із суми операції нецільового використання коштів у жовтні 2015 року в розмірі 810000,00 грн (810000 грн х 18%).

На підтвердження господарських операцій згідно даного Договору позивачем надано до суду копію Договору підряду № 8/05-93п від 08 травня 2015 року, довідки про вартість виконаних робіт та витрати за червень-жовтень 2015 року, акти приймання виконаних будівельних робіт за червень-жовтень 2015 року, копію акту звіряння взаємних розрахунків за період січень-грудень 2016 року між ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" та ТОВ «Валіо Груп» по Договору підряду № 8/05-93п від 08 травня 2015 року, копії платіжних доручень, виписками про рух коштів за інтервал дат по контрагентам - ТОВ «Валіо Груп» , податковий звіт про використання коштів неприбуткових установ та організацій.

Відповідач, з яким погодився суд першої інстанції, обґрунтовуючи нецільове використання позивачем вказаних коштів, вказує виключно на те, що ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" провів оплату за роботи ТОВ "Валіо Груп", які фактично не виконувались, тобто позивач здійснив оплату за вказані роботи з метою переведення таких коштів у готівку, адже в діяльності ТОВ «Валіо Груп» наявні ознаки фіктивності.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що жодним доказом не підтверджується зняття коштів з рахунків ТОВ ОСОБА_1 груп позивачем, переведення саме цих коштів у готівку та передачу безпосередньо позивачу, наявність або ж використання такої готівки позивачем. Водночас, платіжними дорученнями підтверджується перерахування ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" коштів у безготівковому порядку на рахунок ТОВ ОСОБА_1 груп в якості оплати за будівельно-монтажні роботи згідно договору № 8/05-93 п від 08.05.2015.

В обґрунтування нереальності господарських операцій ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" з ТОВ ОСОБА_1 груп суд першої інстанції зазначає, що відповідно до умов договору підряду № 08/05-93 п від 08.05.2015 позивачем не надано додатків, передбачених договором, а саме: Додаток №1 до договору (кошторис), проектну документацію, інші необхідні документи для виконання будь-якого виду будівельних робіт.

Тобто, на думку суду першої інстанції зі змісту договору не вбачається які саме роботи мало виконувати TOB «Валіо Груп» , а також вартість виконуваних робіт.

Також суд першої інстанції зазначає, що позивачем не надано до суду Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) та Довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) за 2015 р., а лише - Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) та Довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-3) за червень - грудень 2015 року скріплені печатками з реквізитами ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" та TOB «Валіо Груп» . Крім того, бухгалтерська документація, яка надана представником позивача не містить обов'язкових реквізитів. Зокрема, в документації відсутня дата її підписання, акти приймання виконаних будівельних робіт не містять відомостей підпису, дати, печаток, довідка про вартість виконаних будівельних робіт не містить дати та підпису керівника TOB «Валіо Груп» .

Аналізуючи вказані доводи колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 44.1 статті 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

При цьому відповідно до статті 1 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

За вимогами частини першої статті 9 Закону № 996-XIV підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (частина 2 статті 9 Закону № 996-XIV).

Тобто, будь-які документи, у тому числі договори, акти, накладні, рахунки тощо, мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх передбачених чинним законодавством формальних реквізитів таких документів.

Водночас, документи та інші дані, що спростовують реальність здійснення господарської операції, яка відображена в податковому обліку, повинні оцінюватися з урахуванням специфіки кожної господарської операції - умов перевезення, зберігання товарів, змісту послуг, що надаються тощо.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року, справа №826/7704/16 (адміністративне провадження №К/9901/38191/18) та від 17 квітня 2018 року, справа №820/475/17 (адміністративне провадження №К/9901/4907/17).

Таким чином, недоліки виявлені в первинних документах, наданих позивачем не можуть бути підставою для висновку про фіктивність виконання робіт ТОВ ОСОБА_1 груп згідно умов договору підряду № 8/05-93 п від 08 травня 2015 року, який є не скасованим.

Також, суд першої інстанції звертає увагу і на відсутність у ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" власних та орендованих виробничих потужностей, а матеріали справи містять інформацію про те, що TOB «Валіо Груп» не має у власності (оренді) основних фондів та немає трудових ресурсів на виконання будівельно-монтажних робіт.

Відповідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, Верховний Суд в постанові від 06.02.2018 у справі 804/4940/14 зазначив, що відсутність у контрагентів позивача матеріальних та трудових ресурсів не виключає можливості реального виконання ним господарської операції та не свідчить про одержання необґрунтованої податкової вигоди покупцем, оскільки залучення працівників є можливим за договорами цивільно-правового характеру, аутсорсингу та аутстафінгу (оренда персоналу).

Таких висновків дійшов Верховний Суд і в постанові від 19 червня 2018 року у справі №826/7704/16 (адміністративне провадження №К/9901/38191/18).

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено, а судом не встановлено неможливості залучення трудових ресурсів залучення людей за цивільно-правовими угодами. При цьому, норми податкового законодавства не визначають певний обсяг матеріальних та/чи трудових ресурсів у платника податків при здійсненні господарської діяльності, як критерій правового статусу платника податків щодо формування витрат, які ним понесені.

Також суд першої інстанції зазначає, що протягом 2015-2016 років службові особи TOB Валіо Груп податкову звітність до ДПІ за місцем реєстрації не подавали, остання податкова звітність підприємства подана в липні 2014 року керівником підприємства ОСОБА_5, реєстраційний номер картки платника податків НОМЕР_2, якого закритий ще в І кварталі 2012 року, в зв'язку з повідомленням про смерть.

Крім того, суд першої інстанції посилається на матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень, як на підставу нереальності господарських операцій: № 3215100020000162, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.12.2015 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.212, ч.2 ст.200, ч.1 ст.205 Кримінального кодексу України; №32016100070000026, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.07.2016 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.205, ч.1 ст.212, ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 Кримінального кодексу України; №32017100070000002, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.01.2017 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.205, ч.1 ст.212, ч.5 ст.27 ч.3 ст.212 Кримінального кодексу України.

Досудовим розслідуванням у рамках цих кримінальних справ встановлено, що на території м. Києва діє група осіб, які шляхом використання ряду підконтрольних «фіктивних» підприємств, а саме: ТОВ «Валіо Груп» та інших, вчиняють дії щодо пособництва службовим особам реального сектору економіки в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах. У ході досудового розслідування встановлено, що невстановлені слідством особи створили (придбали) ТОВ «Валіо Груп» з метою прикриття незаконної діяльності реального сектору. Під час проведення обшуку квартири, де проживав та здійснював свою протиправну діяльність один з фігурантів «конвертаційного центру» , вилучено печатку ТОВ «Валіо Груп» , чорнові записи та чисті аркуші паперу формату А-4 з відтисками печатки ТОВ «Валіо Груп» .

Відповідно до реєстраційних документів встановлено, що з лютого 2015 року до складу засновників ТОВ «Валіо Груп» , з одночасним призначенням на посаду директора, увійшов ОСОБА_6, який повідомив, що службовою особою вказаного підприємства не являвся, відношення до фінансово-господарської діяльності не мав, банківськими рахунками не користувався, до складу засновників не входив, звітність до контролюючих органів не подавав, печаткою не користувався (ухвала Подільського районного суду м. Києва від 14.02.2017 у справі №758/1592/17).

Згідно з протоколом допиту засновника та директора ТОВ «Валіо Груп» ОСОБА_6 від 24.10.2016, останній повідомив, що не має жодного відношення до фінансово-господарської діяльності ТОВ «Валіо Груп» , жодних документів, як директор цього товариства, не підписував та нікого на такі дії не уповноважував.

Однак, колегія суддів не погоджується з твердженнями суду першої інстанції та відповідача, що вказане може мати належний доказ по даній справі, з огляду на слідуюче.

Відповідно до ч.1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини першої статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Так, законом, який визначає порядок отримання показань під час досудового слідства та порядок їх фіксації у протоколі допиту є Кримінальний процесуальний кодекс України (далі КПК України).

Відповідно до частини першої статті 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Частина друга цієї ж статті визначає, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частиною четвертою статті 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що протоколи допиту, отримані на стадії досудового слідства, можуть бути визначені як докази лише в разі їх відображення під час розгляду кримінальної справи в суді.

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, до винесення вироку в рамках кримінального провадження, протокол допиту досудового розслідування не може вважатись належним доказом в адміністративному судочинстві.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що ні на момент проведення податкової перевірки та фіксації її наслідків, ні станом на час розгляду даної справи в суді першої інстанції, ні станом на час подання апеляційної скарги, вирок щодо посадових осіб ТОВ «Валіо Груп» не існував, а тому матеріали досудового розслідування за вказаними кримінальними провадженнями судом першої інстанції безпідставно враховано як доказ фіктивності ТОВ «Валіо Груп» .

При цьому посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду від 16.01.2018 по справі №2а-7075/12/2670 та постанову Верховного Суду України від 12.04.2016 по справі №826/17617/13, колегія суддів вважає необґрунтованими адже, при розгляді вказаних справ суди врахували вироки суду в кримінальному провадженні, які на момент прийняття відповідних судових рішень, в тому числі рішень судів першої інстанції, набрали законної сили. Тобто, доказове значення в адміністративному процесі може мати виключно вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 27 березня 2018 року у справі №816/809/17 (адміністративне провадження №К/9901/1349/170, сам факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб'єктів, в рамках такої кримінальної справи, не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків всіх господарських операцій проведених позивачем та його контрагентами.

Аналогічні висновки містяться і в постановах Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі №21-421а11 та від 22 вересня 2015 року у справі №810/5645/14 та в постановах Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі №2а-9375/11/1370 (адміністративне провадження №К/9901/5919/18) та від 13 березня 2018 року у справі №826/13582/13-а (адміністративне провадження №К/9901/19905/18).

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що матеріали досудового розслідування за вказаними вище кримінальними провадженнями не можуть бути враховані як доказ фіктивності ТОВ «Валіо Груп» .

Колегія суддів також вважає, що факт анулювання 23.06.2015 року свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість TOB «Валіо Груп» №200176278 від 01.07.2014, жодним чином не свідчить про отримання певної вигоди позивачем, адже позивач є неприбутковою організацією, не є платником ПДВ, а тому не міг отримати податкову вигоду за результатами документування господарських операцій з TOB «Валіо Груп» . До того ж, всі платежі на рахунки TOB «Валіо Груп» позивач проводив без ПДВ, що вказує на неможливість формування податкового кредиту за наслідками таких операцій.

Суд апеляційної інстанції, також акцентує увагу на принципі індивідуальної відповідальності за вчинене порушення (ч.2 ст.61 Конституції України).

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 09.01.2007 року у справі "Інтерсплав проти України", якщо державні органи мають інформацію про зловживання в системі оподаткування конкретною компанією, вони повинні застосовувати відповідні заходи саме до цього суб'єкта, а не розповсюджувати негативні наслідки на інших осіб при відсутності зловживання з їх боку. Таким чином, ЄСПЛ чітко визначає правило індивідуальної відповідальності платника податків. Тобто, добросовісний платник податків не має зазнавати негативних наслідків через порушення з боку його контрагентом.

Оскільки податкове законодавство не ставить у залежність податковий облік (стан) певного платника податку-покупця від дотримання його контрагентом податкової дисципліни та правильності ведення ним податкового або бухгалтерського обліку. Тобто, у разі підтвердження факту отримання послуг, як у даній ситуації, платник не може відповідати за порушення, допущені виконавцем, якщо не буде доведено його безпосередню участь у зловживанні цієї особи (постанови Верховного Суду від 20 лютого 2018 року по справі №813/4931/13-а, від 06.02.2018 по справі №802/4940/14).

Проте, посадовими особами відповідача під час здійснення перевірки таких обставин не встановлено.

Відповідач не надав жодних доказів на підтвердження того, що позивач, як платник податку, діяв без належної обачності й обережності і йому було відомо про можливі порушення, які допускав його контрагент, або що самостійною діловою метою здійснення господарських операцій з даними підприємствами було одержання позивачем податкової вигоди.

Тому, можливі порушення контрагентом позивача вимог податкового законодавства щодо відображення господарських операцій в податковому обліку та сплати податків спричиняє негативні наслідки саме для нього, а не для позивача.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу і на практику Європейського Суду з прав людини по справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та «Вуліч проти Швеції» . Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року визначив, що адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

Крім того, суд апеляційної інстанції вказує на те, що під час апеляційного розгляду справи, в судовому засіданні встановлено, що відповідач посилається на протокол допиту свідка ОСОБА_6 від 26.10.2016 року, тоді як посилання на зазначений протокол допиту відсутнє в акті перевірки.

Разом з ти, відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення , дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких випадках суб'єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи, що в акті перевірки, на підставі якого і винесено оскаржуване податкове повідомлення рішення, не вказано про наявність протоколу допиту свідка ОСОБА_6 від 26.10.2016 року, то відповідач фактично обґрунтував правомірність оскаржуваних дій доказами, які не були покладені в основу для прийняття такого рішення, чим порушив вимоги вищевказаної норми КАС України і на, що не звернув увагу суд першої інстанції.

Відносно доводів позивача про безпідставність рішення ДФС України про залишення скарги ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" без розгляду, колегія суддів вказує на слідуюче.

Порядок оскарження рішень контролюючих органів регламентується ст. 56 ПК України.

Пунктом 56.1 ПК України передбачено, що рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку.

При цьому п. 56.2 ст. 56 ПК України встановлено, що у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суму грошового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, він має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня із скаргою про перегляд цього рішення.

Відповідно до п. 56.3. ПК України - скарга подається до контролюючого органу вищого рівня у письмовій формі (за потреби - з належним чином засвідченими копіями документів, розрахунками та доказами, які платник податків вважає за потрібне надати з урахуванням вимог пункту 44.6 статті 44 цього Кодексу) протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання платником податків податкового повідомлення-рішення або іншого рішення контролюючого органу, що оскаржується.

Скарги на рішення державних податкових інспекцій подаються до контролюючих органів в Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, областях, міжрегіональних територіальних органів.

Скарги на рішення контролюючих органів в Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, областях, міжрегіональних територіальних органів та митниць подаються до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Повідомлення контролюючого органу яким визначено грошове зобов'язання передбачено п. 56.5 ПК України згідно якого, платник податків одночасно з поданням скарги контролюючому органу вищого рівня зобов'язаний письмово повідомляти контролюючий орган, яким визначено суму грошового зобов'язання або прийнято інше рішення, про оскарження його податкового повідомлення-рішення або будь-якого іншого рішення.

Отже, відповідно до вимог п. п. 56.15, 56.16, 56.17 ст.56 ПК України - скарга, подана із дотриманням строків, визначених пунктом 56.3 цієї статті, зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого, органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження.

Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Днем подання скарги вважається день фактичного отримання скарги відповідним контролюючим органом, а в разі надсилання скарги поштою - дата отримання відділенням поштового зв'язку від платника податків поштового відправлення із скаргою, яка зазначена відділенням поштового зв'язку в повідомленні про вручення поштового відправлення або на конверті.

Процедура адміністративного оскарження закінчується: днем, наступним за останнім днем строку, передбаченого для подання скарги на податкове повідомлення-рішення або будь-яке інше рішення відповідного контролюючого органу у разі, коли така скарга не була подана у зазначений строк; днем отримання платником податків рішення відповідного контролюючого органу про повне задоволення скарги; днем отримання платником податків рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику; днем звернення платника податків до контролюючого органу із заявою про розстрочення, відстрочення грошових зобов'язань, що оскаржувались. День закінчення процедури адміністративного оскарження вважається днем узгодження грошового зобов'язання платника податків.

Таким чином, відповідно до п. 56.15 ст. 56 ПК України сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою до закінчення процедури адміністративного оскарження.

Так, позивач зазначає, що оскаржив податкове повідомлення-рішення від 18.08.2017 року №0006211209 в адміністративному порядку, однак ДФС України надіслала відповідь від 19.09.2017 року про залишення скарги без розгляду, в зв'язку з пропущенням строку оскарження.

Згідно наявних в матеріалах справи доказів, спірне податкове повідомлення-рішення отримано ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" 19.08.2017, отже, кінцевим терміном оскарження вказаного податкового повідомлення-рішення було 29.08.2017, що не заперечується сторонами.

Як доказ дотримання 10-ти денного строку звернення із скаргою в порядку п.56.3 ст.56 ПК України, позивач надав копію конверта, витяг із сайту Укрпошти та фіскальний чек Укрпошти від 29.08.2017, відповідь Хмельницької дирекції УДППЗ "Укрпошта" від 22.05.2018 року на адвокатський запит від 08.05.2018, з яких вбачається, що рекомендований лист зі скаргою на податкове повідомлення-рішення від 18.08.2017 року №0006211209 прийнято до відправки відділенням поштового зв'язку 29.08.2017.

Щодо висновку суду першої інстанції про неможливість з наданих позивачем доказів, ідентифікувати вміст поштового відправлення № 290072564876, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачем не надано суду жодного доказу на підтвердження того, що під вказаним номером позивачем до ДФС України надсилався будь-який інший лист, ніж зазначена вище скарга.

Отже, колегія суддів вважає, що позивачем не пропущено строк подання скарги до ДФС України, встановлений для оскарження податкового повідомлення-рішення в адміністративному порядку.

Статтею 56 ПК України визначено строки розгляду скарги на податкове повідомлення-рішення ДФС України.

Так, пунктом 56.8 ст. 56 ПК України визначено, що скарга є задоволеною у 2 випадках, а саме: якщо вмотивоване рішення за скаргою платника податків не надсилається платнику податків протягом 20-денного строку або протягом строку, продовженого за рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, така скарга вважається повністю задоволеною на користь платника податків з дня, наступного за останнім днем зазначених строків; скарга вважається також повністю задоволеною на користь платника податків, якщо рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу про продовження строків її розгляду не було надіслано платнику податків до закінчення 20- денного строку, зазначеного в абзаці першому цього пункту.

Отже зважаючи на те, що позивачем не пропущено строк адміністративного оскарження спірного податкового повідомлення-рішення, а ДФС України вмотивованого рішення за результатами її розгляду не виносилось, то сума грошового зобов'язання сума грошового зобов'язання, що оскаржується позивачем є неузгодженою.

Проаналізувавши приписи законодавства України, надавши оцінку усіх доказів у справі в їх сукупності, враховуючи те, що в ході апеляційного розгляду справи відповідачем не надано достатньо належних доказів на підтвердження фіктивності господарських операцій ЖБК "Наберижний квартал Чернівці 2" з ТОВ «Валіо Груп» , а також що оплата ЖБК "Набережний квартал Чернівці 2" коштів за роботи ТОВ «Валіо Груп» є нецільовим використанням коштів позивача, колегія суддів вважає, що наявні підстави для захисту прав позивача у судовому порядку шляхом визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 18.08.2017 року № НОМЕР_1 форми "Р" на суму 579195 грн.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З матеріалів апеляційної скарги встановлено, що позивач фактично погодився із висновками суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправною та скасування податкової вимоги форми "Ю" № 2285-17 від 25.10.2017 року, а тому, керуючись положеннями ч.1 ст.308 КАС України, колегія суддів здійснювала перегляд оскаржуваного судового рішення в межах апеляційної скарги відповідача щодо висновків суду першої інстанції про правомірність податкового повідомлення-рішення №0006131209 від 18.08.2017.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим в частині відмови в скасуванні податкового повідомлення - рішення від 18.08.2018 року № НОМЕР_1, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Відповідно до статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Оскільки, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку щодо наявності підстав для задоволення позову, то на користь позивача підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - відповідача сума сплаченого судового збору у розмірі 13 031,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 2" задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 травня 2018 року у справі за адміністративним позовом Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 2" до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 2" до Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області в частині визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 18.08.2017 року № НОМЕР_3 за формою " Ю" на суму 579195 грн.

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Житлово-будівельного кооперативу "Набережний квартал Чернівці 2" судовий збір у розмірі 13 031,00 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 23 серпня 2018 року.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_7 ОСОБА_8