Ухвала

від 29.08.2018 по справі 310/1657/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 310/1657/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/1020/18 Головуючий в 1-й інстанції - Морока С.М.

Єдиний унікальний № 310/1657/17

Категорія - ст. 367 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції - ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів :

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Рассуждай В.Я., Гончара О.С.,

при секретарі Михайловському Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12016080130001211 відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, яка має вищу освіту, не одруженої, не працюючої, зареєстрованої та яка мешкає в с. Осипенко Бердянського району Запорізької області, вул. Магнітогорська, 26, раніше не судимої,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

за участю прокурора Мотренко М.В., обвинуваченої ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду від 06.02.2018 є не законним і не вмотивованим. В наслідок незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотні порушеннями вимог кримінального-процесуального закону вирок підлягає скасуванню з наступних підстав.

Посилання суду 1 інстанції, на відсутність у ОСОБА_2 єдиного умислу на скоєння інкримінованого їй злочину є помилковим та суперечливим. Дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковано, як продовжуваний одиничний злочин, оскільки її дії об'єднані єдиним злочинним наміром, спрямованим на досягнення загальної мети, тобто на забезпечення виплати компенсації учням освітнього закладу. При чому по жодному з 28 окремих наказів обвинувачена не вчинила жодних дій, спрямованих на забезпечення раціонального, цільового та ефективного використання бюджетних кошті, що свідчить про її системне невиконання своїх посадових обов'язків, наслідком якого стало спричинення майнової шкоди державним інтересам.

Отже, при повторності тотожних злочинів має місце не єдиний, одиничний злочин, а множинність злочинів, де кожне окреме діяння не має з іншими того фактичного зв'язку, який властивий тотожним діянням у продовжуваному злочині. Інакше кажучи, при повторності, злочини, що утворюють її, не об'єднані єдністю злочинного наміру і загальною метою їх вчинення.

Таким чином, посилання на п. 6 Постанови ПВСУ №7 від 04.06.2010 є суперечливим.

Крім того в порушення вимог ст. 373 КПК України, суд 1 інстанції у мотивувальній частині свого вироку (стор.11 абз.2) зазначив, що ОСОБА_5 ревізії №03-21/11 від 21.10.2016 та висновком експертизи № 142/11.2 від 18.01.2017 спричинення шкоди діями ОСОБА_2 по нарахуванню та виплаті допомоги дітям-сиротам визнані необґрунтованими.

Проте, такого висновку суд 1 інстанції дійшов шляхом, нібито аналізу норм діючого законодавства з посиланням на них та розкриттям їх змісту. Але згідно приписів ч. 10 ст. 101 КПК України висновок експерта дійсно не є обов'язковим для суду, але не згода з ним повинна бути вмотивована у вироку.

Судом безпідставно зазначено, що допомога виплачується всім дітям сиротам, незалежно від працевлаштування. Вказане суперечить вимогам чинного законодавства, в тому числі й тим, що вказані судом: Закон України Про професійно - технічну освіту ", Постанова Кабінету Міністрів України від 05.04.1994 №226 Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування та інші нормативно-правові акти.

Відповідно до постанови КМУ Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування від 05.04.94 р. № 226 студентам з числа дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, а також студентам, які в період навчання у віці від 18 до 23 років залишились без батьків, що навчалися або виховувалися в вищих навчальних закладах і перебували на повному державному утриманні, при їх працевлаштуванні видається одяг, взуття, м'який інвентар і обладнання на суму, не менш як 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також одноразова грошова допомога в розмірі шести прожиткових мінімумів. За бажанням випускникам навчальних закладів може бути виплачена грошова компенсація у розмірі, необхідному для придбання одягу і взуття (п.п 4 п. 13 постанови № 226).

Відсутність на законодавчому рівні встановленого детального порядку надання і виплати одноразової грошової допомоги дітям-сиротам та дітям, позбавленим батьківського піклування, після закінчення навчального закладу за умови працевлаштування, не впливає на суть злочину. Суть якого полягає у порушенні Закону України Про професійно - технічну освіту ", Постанова від 05.04.1994 p. №226 Кабінету Міністрів України Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування .

Оскільки студенти, з числа дітей сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ДНЗ "ОПАЛ" перебували на повному державному утриманні, Держава виділяла кошти на вказаних осіб, за умови їх працевлаштування. Відповідно до вимог бюджетного законодавства в разі, їх не використання, в даному випадку не працевлаштування особи, на яку вказана допомога виділялася, вказані кошти повертаються до бюджету (покази свідка ОСОБА_6 с.з. 13.06.2017).

Виплата ж допомоги не працевлаштованій особі, можлива за умови, її перебування на обліку в Центрі зайнятості населення. Вказане підтверджується вимогами у статті 5 Закону України Про зайнятість населення , зокрема, місцеві державні адміністрації, виконавчі органи відповідних рад за поданням центрів зайнятості встановлюють квоту робочих місць для підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та організаційних форм з чисельністю працівників понад 20 осіб для бронювання ними до 5 відсотків загальної кількості робочих місць. На такі робочі місця, відповідно до вищезазначеного закону, можуть претендувати діти (сироти), які залишилися без піклування батьків (покази свідка ОСОБА_7, с.з. 13.06.2017).

Дослідивши акт ревізії №03-21/11 від 21.10.16 р. та висновок експертизи № 142/11.2 від 18.01.17, суд не надав у вироку належної їм оцінки та фактично безпідставно знехтував їх висновками.

Так, судом 1 інстанції вирвано з контексту експертизи додаток №4 щодо нарахування ЄСВ (т.3, а.с.61), але не взято до увагу остаточні висновки експерта, щодо працевлаштування випускників ДНЗ "ОПАЛ". Крім того, суд звернув увагу на сплату ЄСВ, але не звернув увагу період його сплати та те, що він не співпадає з періодом отримання допомоги при працевлаштуванні. Наприклад: ОСОБА_8 сплата ЄСВ в 2016 році - допомога отримана в листопаді 2014 року, ОСОБА_9 сплата ЄСВ в 2016 році - допомога отримана в серпні 2012 року, ОСОБА_10 сплата ЄСВ в 2012 році проведена Військовою частиною, де останній проходив військову службу, працевлаштований не був, що підтвердив особисто в судовому засіданні 13.06.2017.

При цьому, вказані докази судом не визнані недопустимими, та не оскаржені обвинуваченою ОСОБА_2 в адміністративному порядку. Таким чином, ОСОБА_5 ревізії №03-21/11 від 21.10.2016 , як висновок державного органу контролю є чинним та містить ніким неоспорювані факти, що встановлені перевіркою та зустрічними звірками з підприємствами які підтвердили відсутність у них працівників - учнів училища.

Таким чином, суд безпідставно проігнорував наявність як доказу акту ревізії та експертизи ( в ході якої використовувалася офіційна інформація з ПФУ, органів контролю, первинна документація), а експерт попереджувався про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд 1 інстанції зазначив, що відповідно до вимог ст. 48 Кодексу Законів про працю України від 10.12.1971 основним документом, що беззастережно свідчить про трудову діяльність працівника є трудова книжка, а стороною обвинувачення копії трудових книжок не надані.

Так, дійсно трудові книжки стороною обвинувачення, як письмові докази суду не надавались, оскільки вони взагалі відсутні у навчальному закладі. На підприємствах, де нібито були працевлаштовані діти сироти, вказані документи не витребувалися, оскілки шляхом проведення зустрічних звірок в ході перевірки ДФІ та експертного дослідження, встановлено, що особи, які безпідставно отримали грошову допомогу працевлаштовані не були.

За таких обставин, наявність чи відсутність трудових книжок, не є беззаперечно необхідним доказом працевлаштування. Яке і без того, не підтверджується жодним з доказів.

Зазначає, що посилання у вироку суду, на той факт, що на ДНЗ "ОПАЛ" не поширюється законодавство про навчальні заклади професійної технічної освіти, є необґрунтованим. Адже згідно цього твердження, такі заклади не мали б на законних підстав функціонувати на території України. Натомість, той факт що в Постанові Кабінету Міністрів України №226 від 05.04.1994 Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування йдеться мова про навчальні - виховні заклади, а не про професійно - технічні, що пояснюється тим фактом, що Постанова КМУ от 07.09.1993 № 715 про Професійний навчально-виховний заклад, втратила наразі силу та не є чинною. А відповідно до вказаної вище постанови, навчально-виховний заклад має такі критерії: входить до системи освіти, забезпечує реалізацію потреб людини у здобутті професійної освіти, оволодінні робітничими професіями, спеціальностями, кваліфікацією відповідно до її інтересів, здібностей, стану здоров'я та соціального замовлення суспільства і держави. Оскільки такий термін наразі не застосовується, а застосовуються нові назви, функції такого закладу виконують на теперішній час аналогічні учбові установи, в даному випадку заклади професійно-технічної освіти. Відповідно до ст. 8 Цивільного кодексу України, застосовується аналогія закону.

За таких обставин вважає, що висновки суду 1 інстанції щодо виправдання ОСОБА_2 є суперечливими та взаємовиключаючими, такими що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Ухваливши виправдувальний вирок за наявності підстав для ухвалення обвинувального вироку, суд 1 інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню. Також судом 1 інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які вплинули на ухвалення незаконного рішення.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду від 06.02.2018 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 за ч.2 ст.367 КК України скасувати в зв'язку з незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотні порушеннями вимог кримінального-процесуального закону.

Повторно дослідити наступні докази: акт ревізії №03-21/11 від 21.10.16

р. та висновок експертизи № 142/11.2 віл 18.01.17, лист ОСОБА_11 освіти та

науки, висновок судово-почеркознавчої експертизи, проведеної на виконання

судового доручення, аудіо-записи допитів свідків ОСОБА_7 (с.з.

13.06.2017), ОСОБА_6 (с.з. 13.06.2017), ОСОБА_10 (с.з. 13.06.2017),

ОСОБА_12 (с.з. с.з. 26.06.2017), ОСОБА_13 (с.з. 26.06.2017), ОСОБА_14

М.В. (с.з. 26.06.2017), ОСОБА_15 (с.з. 26.06.2017), ОСОБА_5

(с.з. 26.06.2017), ОСОБА_16 (с.з. 30.11.2017), ОСОБА_17 (с.з. 28.12.2017).

Допитати безпосередньо в судовому засіданні судового експерта ОСОБА_18 (69091, м. Запоріжжя, вул. Нижньодніпровська, 14, офіс 24, тел./факс 212-56-33).

Ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_2, згідно з яким визнати її

винною за ч. 2 ст. 367 КК України та призначити їй покарання:

- за ч .2 ст.367 КК України у вигляді 2-х років позбавлення волі, із звільненням від призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов'язків передбачених п. п. 2,3,4 ст. 76 КК України, з позбавленням права обіймати керівні просади строком на 1 рік, зі штрафом у розмірі 500 НМДГ. Цивільний позов прокурора задовольнити.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинувачену, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2018 року визнано ОСОБА_2 не винуватою, та виправдано за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, а саме службової недбалості, що спричинила тяжкі наслідки при наступних обставинах:

Відповідно до довідки з єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (далі - ЄДРПОУ) серії АБ № 662491 від 16.01.2013, виданої відділом статистики у м. Бердянську головного управління статистики у Запорізькій області, Державний навчальний заклад Осипенківський професійний аграрний ліцей (далі - ДНЗ ОПАЛ ) має правовий статус юридичної особи, за організаційно-правовою формою - державна організація (установа, заклад), ідентифікаційний код - 20507184, вид діяльності за КВЕД: 85.32 Професійно-технічна освіта. Інструкційний сектор економіки за КІСЕ S.1311 Центральні органи державного управління. Юридична адреса - 71160, Запорізька обл., Бердянський р-н, с. Осипенко, вул. Суворова, буд. 11.

Згідно зі Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи серії А01 №636007, виданим Бердянською районною державною адміністрацією 09.09.2010, як юридичну особу зареєстровано 05.01.2001 за №1 079 105 0006 000319.

Відповідно до довідки про взяття на облік платника податків від 01.12.2010 №621029-026-436, виданої Бердянською об'єднаною державною податковою інспекцією, ДНЗ ОПАЛ узятий на облік 14.12.1994 за №436.

Згідно Рішення від 31.01.2006 №9, виданого Бердянською міжрайонною державною податковою інспекцією, ДНЗ ОПАЛ внесено до реєстру неприбуткових установ та організацій з ознакою неприбутковості 0002.

ДНЗ ОПАЛ створений відповідно до наказу ОСОБА_11 освіти і науки України від 22.06.2004 №510 про вдосконалення мережі професійно-технічних навчальних закладів Запорізької області шляхом реорганізації професійно-технічного училища №61 у Осипенківський професійний аграрний ліцей з подальшим перейменуванням його у ДНЗ ОПАЛ .

Ліцей є державним професійно-технічним навчальним закладом другого атестаційного рівня, підпорядкованим ОСОБА_11 освіти і науки України, що здійснює підготовку робітників високого рівня кваліфікації, як правило, з числа випускників загальноосвітніх навчальних закладів, а також професійно-технічне навчання, перепідготовку та підвищення кваліфікації працюючих робітників і незайнятого населення.

Заклад у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України Про освіту , Про професійно-технічну освіту , Про загальну середню освіту , Положенням про професійно-технічний навчальний заклад, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 05.08.1999 №1240, Положенням про ступеневу професійно-технічну освіту, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 03.06.1999 №956, Положенням про організацію навчально-виробничого процесу у професійно-технічних навчальних закладах, затвердженим наказом ОСОБА_11 освіти і науки України від 30.05.2006 №419, нормативно-правовими актами ОСОБА_11 освіти і науки України, яке є його засновником, іншими законодавчими актами України, а також Статутом ДНЗ ОПАЛ , затвердженим заступником Міністра освіти і науки ОСОБА_19 20.05.2010 та зареєстрованим виконавчим комітетом Запорізької міської ради 09.09.2010 за №1 079 105 0006 000319 (далі-Статут).

Ліцей є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державного казначейства України, штамп, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, має право укладати цивільно-правові угоди.

Управління ДНЗ ОПАЛ здійснюється міністерством освіти і науки України та Департаментом освіти і науки ЗОДА. Керівництво діяльності закладу здійснює директор, який призначається на посаду за результатами конкурсу шляхом укладання з ним МОН України контракту у відповідності із законодавством України, а у випадку делегування місцевим органам виконавчої влади окремих функцій з управління підпорядкованими МОН України державними професійно-технічними навчальними закладами - обласною державною адміністрацією.

Фінансування професійно-технічної підготовки робітників, соціальний захист учнів, слухачів та педагогічних працівників в ліцеї, у межах обсягів державного замовлення, здійснюється на нормативній основі за рахунок видатків, що передбачаються при визначенні міжбюджетних трансфертів державного бюджету.

Відповідно до п.п.4 п.13 постанови Кабінету міністрів України від 05.04.1994 №226 Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування передбачено, що учням з числа дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, при їх працевлаштуванні видається одяг, взуття, м'який інвентар і обладнання на суму, не менш як 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а також одноразова грошова допомога в розмірі шести прожиткових мінімумів. За бажанням випускникам навчальних закладів може бути виплачена грошова компенсація у розмірі, необхідному для придбання одягу та взуття.

Відповідні до ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 №322-VIII, працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Ст.48 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 №322-VIII визначено, що основним документом про трудову діяльність працівника є трудова книжка.

Підтверджуючими документами для виплати допомоги учням пільгових категорій при працевлаштуванні є зворотні талони до направлення на роботу із зазначенням прізвища учня та наявністю підписів керівника та головного бухгалтера, скріплених печаткою.

23.12.2008 між ОСОБА_11 освіти та науки України в особі Першого заступника міністра ОСОБА_20 з одного боку так ОСОБА_2 з другого боку укладено контракт, за яким ОСОБА_2 призначена директором ДНЗ ОПАЛ .

Наказом №1455 від 23.12.2008, виданого Першим заступником Міністра освіти і науки України ОСОБА_20, ОСОБА_2 призначена на посаду директора ДНЗ ОПАЛ з 23 грудня 2008 р. по 23 грудня 2009 р. на умовах контракту так як обрану за конкурсом.

Наказом №1215-к від 29.12.2009, виданого Першим заступником Міністра освіти і науки України ОСОБА_20, продовжений термін дії контракту з ОСОБА_2 директором ДНЗ ОПАЛ терміном на 4 роки - до 23 грудня 2013 року.

Згідно п.1.3 контракту, Керівник, який уклав цей контракт, є повноважним представником навчального закладу щодо реалізації прав та обов'язків навчального закладу, передбачених актами законодавства, статутом та іншими нормативними документами.

Відповідно до п.2.1. контракту, Керівник самостійно, в межах повноважень, встановлених законодавством України, статутом навчального закладу та цим контрактом, вирішує всі питання поточного керівництва діяльністю навчального закладу за винятком тих, які належать до компетенції МОН, інших органів управління навчальним закладом, загальних трудових зборів.

Згідно п.2.2 контракту, Керівник має право видавати у межах своєї компетенції накази і розпорядження, які є обов'язковими для виконання всіма працівниками і структурними підрозділами навчального закладу, розпоряджатися коштами навчального закладу в межах кошторису доходів і видатків навчального закладу відповідно до законодавства, створювати робочі та дорадчі органи, визначати їх повноваження.

Відповідно до п.2.3. контракту керівник зобов'язаний забезпечити дотримання чинного законодавства, вжиття заходів щодо удосконалення управління, зміцнення договірної, трудової дисципліни, виконання показників ефективності використання державного майна і доходу, а також показників майнового стану навчального закладу, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 26.07.2001 №883 та його збереження, дотримання порядку обслуговування і використання бюджетних коштів.

09.12.2013 між ОСОБА_11 освіти та науки України в особі заступника міністра ОСОБА_21 та ОСОБА_2 укладено контракт, за яким ОСОБА_2 призначена директором ДНЗ ОПАЛ строком на 5 років з 23.12.2013 по 23 грудня 2018 р.

Наказом №556-к від 09.12.2013, виданого заступником Міністра освіти і науки України ОСОБА_21, укладений контракт з ОСОБА_2 - директором ДНЗ ОПАЛ з 23 грудня 2013 р. строком, визначеним у контракті.

Відповідно до п.2.1. контракту, Керівник самостійно, в межах повноважень, встановлених законодавством України, Статутом Навчального закладу та цим контрактом, вирішує питання щодо управління Навчальним закладом за винятком завдань, віднесених до компетенції ОСОБА_11 та/або Департаменту.

Відповідно до п.2.2. контракту, Керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво Навчальним закладом, організовує його соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань навчального закладу, передбачених статутом та контрактом.

Відповідно до п.2.3. контракту, Керівник має право видавати накази, розпорядження і доручення, що є обов'язковими для виконання усіма працівниками та структурними підрозділами навчального закладу, розпоряджатися коштами навчального закладу в межах кошторису доходів і видатків, затвердженого в установленому порядку, створювати робочі, дорадчі органи та визначати їх повноваження.

Відповідно до п.2.4. контракту, Керівник зобов'язаний забезпечити: п.2.4.10 стійке фінансово-економічне становище Навчального закладу; п.2.4.13 дотримання норм законодавства України; п.2.4.19 виконання показників ефективності використання державного майна та його збереження, і раціонального використання бюджетних коштів, а також показників майнового стану навчального закладу, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1993, №3; п.2.4.21 цільове та ефективне використання коштів загального та спеціального фонду державного бюджету; п.2.4.24 дотримання у встановленому порядку обслуговування і використання бюджетних коштів.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи директором державного навчального закладу Осипенківський професійний аграрний ліцей , є службовою особою, що виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

В період часу з 01.09.2011 по 11.04.2016, знаходячись у приміщенні адміністративного корпусу Державного навчального закладу Осипенківський професійний аграрний ліцей , розташованого в Запорізькій області, Бердянському районі, село Осипенко, вулиця Суворова, будинок №11, ОСОБА_2, перебуваючи на посаді директора вказаного навчального закладу, будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно -господарськими функціями, маючи реальну можливість на повне належне виконання покладених на неї службових обов'язків, але при цьому неналежно виконуючи відповідно до укладених з нею контрактів 23.12.2008 та 09.12.2013, свої службові обов'язки з раціонального, цільового та ефективного використання бюджетних коштів, через несумлінне ставлення до них, що виразилося у порушенні вимог листа від 04.11.2008 за №10/2-1088 ОСОБА_11 освіти і науки України Щодо виплати допомоги при працевлаштуванні , постанови від 05.04.1994 р. №226 Кабінету Міністрів України Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування , листа від 08.07.2009 №10/2-490 ОСОБА_11 освіти і науки України Щодо виплати допомоги при працевлаштуванні дітям-сиротам і дітям, позбавленим батьківського піклування , постанови від 27 серпня 2010 року №784 Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку працевлаштування випускників професійно-технічних навчальних закладів, підготовка яких проводилася за державним замовленням , а саме неналежно здійснивши контроль за призначенням випускникам навчального закладу матеріального забезпечення у вигляді грошової виплати на одяг та виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні, не перевіривши наявності необхідних документів для отримання вказаної матеріальної допомоги та правильності їх оформлення та заповнення, безпідставно видала та підписала накази про надання виплат учням-випускникам при працевлаштуванні та компенсації на придбання одягу та взуття випускникам, які, відповідно до висновку судово-економічної експертизи №18/11.2 від 18.01.2017, фактично не були працевлаштовані, а саме:

- Накази №№113/2, 113/3 від 15 вересня 2011 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі 680 грн. та виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 5 466 грн. учневі з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_22 (ІПН НОМЕР_1),

- Наказ №23 від 22 лютого 2012 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі по 680 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_23 (ІПН НОМЕР_2), ОСОБА_10 (ІПН НОМЕР_3),

- Наказ №29 від 02 березня 2012 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 6102 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_23 (ІПН НОМЕР_2), ОСОБА_10 (ІПН НОМЕР_3),

- Наказ №94 від 10 серпня 2012 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 6222 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_24 (ІПН НОМЕР_4), ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_5), ОСОБА_25 (ІПН НОМЕР_6), ОСОБА_26 (ІПН НОМЕР_7), ОСОБА_27 (ІПН НОМЕР_8), ОСОБА_28 (ІПН НОМЕР_9),

- Наказ №95 від 10 серпня 2012 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі по 680 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_24 (ІПН НОМЕР_4), ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_5), ОСОБА_25 (ІПН НОМЕР_6), ОСОБА_26 (ІПН НОМЕР_7), ОСОБА_27 (ІПН НОМЕР_8), ОСОБА_28 (ІПН НОМЕР_9),

- Наказ №151 від 12 жовтня 2012 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі 6360 грн. учневі з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_13 (ІПН НОМЕР_10),

- Наказ №152 від 12 жовтня 2012 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі 680 грн. учневі з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_13 (ІПН НОМЕР_10),

- Наказ №83/1 від 16 липня 2013 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі по 680 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_29 (ІПН НОМЕР_11), ОСОБА_30 (ІПН НОМЕР_12),

- Наказ №84 від 16 липня 2013 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 6648 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_29 (ІПН НОМЕР_11), ОСОБА_30 (ІПН НОМЕР_12);

- Наказ №148 від 16 вересня 2013 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі 6648 грн. учневі з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_31 (ІПН НОМЕР_13),

- Наказ №149 від 16 вересня 2013 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі 680 грн. учневі з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_31 (ІПН НОМЕР_13),

- Накази №№48-ф, 49-ф від 14 листопада 2014 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі 680 грн. та виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 7308 грн. учневі з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_32 (ІПН НОМЕР_14),

- Накази №№25-ф, 26-ф від 18 липня 2014 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі 680 грн. та виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 7308 грн. учневі з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_8 (ІПН НОМЕР_15),

- Наказ №39-ф від 06 липня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі по 680 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_33 (ІПН НОМЕР_16), ОСОБА_34 (ІПН НОМЕР_17),

- Наказ №40-ф від 06 липня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 7308 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_33 (ІПН НОМЕР_16), ОСОБА_34 (ІПН НОМЕР_17),

- Наказ №41-ф від 08 липня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплат матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 7308 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_15 (ПІН 35025004275), ОСОБА_35 (ІПН НОМЕР_18), ОСОБА_36 (ІПН НОМЕР_19),

- Наказ №42-ф від 08 липня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі по 680 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_15 (ІПН 35025004275), ОСОБА_35 (ІПН НОМЕР_18), ОСОБА_36 (ІПН НОМЕР_19),

- Наказ №43-ф від 16 липня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі 680 грн. учневі з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_37 (ІПН НОМЕР_20),

- Наказ №44-ф від 16 липня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі 7308 грн. учневі з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_37 (ІПН НОМЕР_20),

- Наказ №52-ф від 02 вересня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 7308 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_38 (ІПН НОМЕР_21), ОСОБА_39 (ІПН НОМЕР_22), ОСОБА_16 (ІПН НОМЕР_23),

- Наказ №53-ф від 02 вересня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі по 680 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_38 (ІПН НОМЕР_21), ОСОБА_39 (ІПН НОМЕР_22), ОСОБА_16 (ІПН НОМЕР_23),

- Наказ №59-ф від 21 вересня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі по 680 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_40 (ІПН 3499і04738), ОСОБА_41 (ІПН НОМЕР_24),

- Наказ №60-ф від 21 вересня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 7308 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_40 (ІПН НОМЕР_25), ОСОБА_41 (ІПН НОМЕР_24),

- Наказ №70-ф від 26 жовтня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення виплати матеріальної допомоги на випуск при працевлаштуванні в сумі по 8268 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_42 (ІПН НОМЕР_26), ОСОБА_43 (ІПН НОМЕР_27),

- Наказ №71-ф від 26 жовтня 2015 року Про виплату компенсації на випуск щодо здійснення грошової виплати на одяг в сумі по 680 грн. кожному учню з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування ОСОБА_42 (ІПН НОМЕР_26), ОСОБА_43 (ІПН НОМЕР_27), внаслідок чого державі завдано майнову шкоду на загальну суму 211886 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

На переконання суду, дії ОСОБА_2 по виданню та підписанню кожного з наказів про виплату матеріальної допомоги випускниками ( відповідно до обвинувального акту) не є тотожними, а є повторними, та має власну суб'єктивну сторону.

Відповідно до п.6 Постанови Пленуму ВС України №7від 04.06.10 р. Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки при повторності злочинів відповідні кількісні показники обчислюються за кожен злочин окремо; розмір цих показників визначається в порядку, встановленому на час вчинення кожного злочину, і загальна їх сума на кваліфікацію злочинів не впливає.

На підставі викладеного дії ОСОБА_2 повинні бути кваліфіковані як повторні злочини за кожним епізодом видання та підписання нею наказів на виплату допомоги випускникам з числа дітей сиріт, відповідно до обвинувального акту, з визначенням шкоди також по кожному епізоду, яка не є істотною.

Орган досудового слідства та сторона обвинувачення вважають, що винуватість ОСОБА_44 по інкримінованому обвинуваченню підтверджена в судовому засіданні показами свідків ОСОБА_45, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_14 про процедуру та порядок отримання допомоги випускниками навчального закладу, які позбавлені батьківського піклування; показами свідків ОСОБА_10, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_16, які були випускниками, отримали допомогу, але не були працевлаштованими; інформацією, яка отримана з акту ревізії Державної фінансової інспекції; висновком судової економічної експертизи № 142/11.2; копіями наказів про виплату допомоги випускникам з числа дітей, позбавлених батьківського піклування; копіями зворотних талонів.

Допитавши обвинувачену, свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд приходить висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_2 злочину, який їй інкримінується.

Так, ОСОБА_2, заперечуючи свою вину в безпідставному виданні, при обставинах зазначених у вироку, наказів про виплату випускникам ліцею компенсації на одяг та матеріальної допомоги, стверджувала, що вона не порушувала своїх службових обов'язків в частині раціонального, цільового та ефективного використання бюджетних коштів, пояснила, що своїми діями з видання та підписання наказів про надання виплат учням-випускникам та компенсації на придбання одягу та взуття вона не завдала шкоди у виді тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам.

Зазначені у обвинувальному акті випускники навчального закладу із числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, крім ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_10, незалежно від їхнього працевлаштування мали право на забезпечення одягом і взуттям або грошовою компенсацією в розмірі, необхідному для придбання одягу та взуття, а також одноразовою грошовою допомогою в розмірі не менше шести прожиткових мінімумів для осіб відповідного віку на підставі ч.7 ст. 8 Закону України Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування від 13 січня 2005 р. № 2342-1У у редакції від 07.06.2012 р.

На час видання наказів №№ 113/2,113/3 від 15 вересня 2011 р. щодо ОСОБА_22, наказів № 23 від 22 лютого 2012 р., № 29 від 2 березня 2012 р. щодо ОСОБА_23, ОСОБА_10 частина 7 ст. 8 зазначеного закону діяла у редакції від 13.10.2010 р., згідно з якою вище вказані особи, незалежно від їхнього працевлаштування мали право на забезпечення одягом і взуттям або грошовою компенсацією в розмірі, необхідному для придбання одягу та взуття, а також одноразовою грошовою допомогою в розмірі двох прожиткових мінімумів для осіб відповідного віку.

На думку обвинуваченої, частина 7 ст. 8 Закону України Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування № 2342-1У не висуває вимогу працевлаштування випускників навчальних закладів із числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, для отримання ними права на забезпечення одягом та взуттям (або грошовою компенсацією в розмірі, необхідному для придбання одягу та взуття), а також одноразовою грошовою допомогою в розмірі не менше шести (в розмірі двох) прожиткових мінімумів для осіб відповідного віку.

Незалежно від їхнього працевлаштування випускники навчального закладу із числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, мають право на таке забезпечення відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 2342-1У.

На даний час порядок надання і виплати одноразової грошової допомоги дітям-сиротам та дітям, позбавленим батьківського піклування, після закінчення навчального закладу не затверджений, тому, за рекомендаціями обласного управління професійної технічної освіти, при виплаті випускникам з числа дітей-сиріт матеріальної допомоги, застосовувались положення постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.1994 р. № 226 Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування .

Тому, в наказах про виплату компенсації випускникам з числа дітей-сиріт, робилось посилання на зазначене положення Кабінету міністрів України, та виплата допомоги здійснювалась на підставі заяви, копії паспорту та ідентифікаційного коду випускника, а також за наявності зворотного талону до направлення на роботу (довідки про працевлаштування), які надавались ДНЗ випускниками.

Обвинувачена ОСОБА_2 при цьому стверджувала, що зі змісту підпункту 4 п.13 постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.1994 р. № 226 Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування , що згадується у обвинувальному акті, вбачається, що цей підпункт стосується учнів, які навчалися або виховувалися в навчально-виховних та вищих навчальних закладах. Проте, як зазначено у обвинувальному акті, ліцей є професійно-технічним навчальним закладом.

Зі змісту листів ОСОБА_11 освіти і науки України від 08.07.2009 № 10/2-490 і від 04.11.2008 № 10/2-1088 вбачається, що вони розповсюджують свою дію лише на вищі навчальні заклади і не стосуються професійно-технічних навчальних закладів.

ОСОБА_2 вважає, що відповідно до ч.3 ст.43 ЗУ Про професійно-технічну освіту випускникам професійно-технічних навчальних закладів - дітям-сиротам і дітям, позбавленим батьківського піклування, подається державна матеріальна допомога за нормативами, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, тобто незалежно від працевлаштування таких випускників.

ОСОБА_2 також заявила, що у її контракті від 23 грудня 2008 р. (що діяв з 23 грудня 2008 р. по 23 грудня 2009 р. і термін дії якого продовжено до 23 грудня 2013 р. додатковою угодою до контракту) відсутній її службовий обов'язок з раціонального, цільового та ефективного використання бюджетних коштів, а Верховний Суд України вказав, що для наявності об'єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити, які саме обов'язки, в якому обсязі та порядку повинна була виконувати службова особа; у чому саме виявилися допущені службовою особою порушення службових обов'язків і які наслідки вони спричинили; чи перебували службові порушення у причинному зв'язку з тими наслідками, що настали.

На думку ОСОБА_2, у обвинувальному акті не вказано конкретно, в якому порядку та обсязі вона повинна була виконати свої службові обов'язки, у чому саме вона допустила порушення її службових обов'язків, тобто що саме вона зробила не так і що повинна була зробити, на підставі якого нормативного акту.

Свідки ОСОБА_45, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_14, які є та були працівниками Осипенківського ПАЛ, пояснили суду у якому порядку здійснювалось нарахування та отримання допомоги випускникам навчального закладу, які позбавлені батьківського піклування, при цьому зазначили, що документи на підпис директору ПАЛ готувались майстрами груп разом з випускниками, перевірялись документи заступниками директора ОСОБА_12 та ОСОБА_17, проекти наказів готувала секретар ДНЗ ОСОБА_14

Свідки зазначили, що у зв'язку з відсутністю можливості забезпечення випускників житлом на підприємствах, які були замовниками робітничих кадрів, з якими у ДНЗ були договори про працевлаштування випускників, випускники ліцею, які позбавлені батьківського піклування самостійно працевлаштовувались, тому їм надавались стандартні бланки направлень на роботу.

В разі наявності домовленості на працевлаштування, випускники з числа осіб, позбавлених батьківського піклування, повертали до ДНЗ зворотні талони до направлення на роботу (довідки про працевлаштування), завірені печаткою та підписами керівників підприємств, які разом з заявами випускників та копіями їх паспортів долучались до наказів про виплати їм матеріальної допомоги.

Тому за рекомендаціями як ОСОБА_11 освіти, так і Обласного управління підставами для нарахування та виплати допомоги дітям-сиротам були їх заяви, копії паспортів та зворотні талони.

Свідки ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_17 пояснили, що в посадових обов'язках заступника директора ДНЗ Осипенківський ПАЛ були відсутні пункти про необхідність контролю за працевлаштуванням випускників, а також контролю достовірності наданих випускниками документів на підтвердження їх працевлаштування (зворотних талонів), які були підставами для нарахування та виплати їм матеріальної допомоги.

Допитані в якості свідків ОСОБА_15, ОСОБА_47, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_16 підтвердили, що при закінченні ДНЗ Осипенківський ПАЛ вони отримали грошову допомогу, але працевлаштовані не були, надавали до ліцею заяви на виплату їм матеріальної допомоги, документи їм допомагали готувати працівники ліцею.

В основу обвинувачення ОСОБА_2 органом обвинувачення покладено висновки Державної фінансової інспекції в Запорізькій області, які викладені в ОСОБА_5 ревізії фінансово - господарської діяльності ДНЗ Осипенківський професійний аграрний ліцей за № 03-21/11 від 21.10.16 р. , та висновок судової економічної експертизи № 142/11.2, від 18.01.17 р., в яких зазначено, що в порушення підпункту 4, 5 п.13 постанови від 05.04.1994 р. №226 Кабінету Міністрів України Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування , постанови від 27 серпня 2010 року №784 Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку працевлаштування випускників професійно-технічних навчальних закладів, підготовка яких проводилася за державним замовленням , ліцеєм за період з 09.2011 р. по 11.04.16 р. зайво призначено та виплачено грошової допомоги при працевлаштуванні та компенсації на придбання одягу та взуття випускникам, які фактично не були працевлаштовані, за рахунок бюджетних асигнувань на загальну суму 269 100 грн. (а.с. 70, 131-159 т.2)

Крім того, на підтвердження саме безпідставності виплати грошової допомоги та компенсації випускникам при зазначених у обвинувальному акті обставинах, обвинувачення посилається на положення листа від 04.11.2008 за №10/2-1088 ОСОБА_11 освіти і науки України Щодо виплати допомоги при працевлаштуванні , та листа від 08.07.2009 №10/2-490 ОСОБА_11 освіти і науки України Щодо виплати допомоги при працевлаштуванні дітям-сиротам і дітям, позбавленим батьківського піклування .

Дослідивши зазначені ОСОБА_5 ревізії № 03-21/11 від 21.10.16 р. та висновок експертизи № 142/11.2 від 18.01.17 р. суд приходить до висновку про необґрунтованність їх висновків стосовно спричинення шкоди діями по нарахуванню та виплаті допомоги дітям-сиротам.

Так, підпунктами 4,5 п.13 постанови від 05.04.1994 р. №226 Кабінету Міністрів України Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування встановлено порядок виплати грошової допомоги при працевлаштуванні та компенсації на придбання одягу та взуття випускникам навчально-виховних, професійних навчальн-виховних, та вищих навчальних закладів.

ДНЗ Осипенківський професійний аграрний ліцей є державним професійно-технічним навчальним закладом другого атестаційного рівня, який у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України Про освіту , Про професійно-технічну освіту , Про загальну середню освіту , Положенням про професійно-технічний навчальний заклад, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 05.08.1999 №1240, Положенням про ступеневу професійно-технічну освіту, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 03.06.1999 №956, Положенням про організацію навчально-виробничого процесу у професійно-технічних навчальних закладах, затвердженим наказом ОСОБА_11 освіти і науки України від 30.05.2006 №419 і не відноситься до навчально - виховних, професійних навчально-виховних, які діють на підставі Положення про навчально - виховні заклади для дітей сиріт і дітей, які залишились без піклування батьків , затвердженого наказом ОСОБА_11 освіти України від 13.05.93 р. № 137, та Положення про професійний навчально - виховний заклад України , що затверджено постановою КМ України від 07.09.93 р. № 715. Не відноситься ДНЗ ОПАЛ і до вищих навчальних закладів.

Таким чином, на переконання суду зазначені Постанова КМ та листи ОСОБА_11 освіти не відносяться до ДНЗ ОПАЛ.

Натомість, суд враховує, що частиною 3 статті 43 Закону України Про професійно - технічну освіту встановлено, що випускникам професійно - технічних навчальних закладів - дітям-сиротам і дітям, позбавленим батьківського піклування, подається державна матеріальна допомога за нормативами, що встановлюється КМ України.

Частиною 7 ст. 8 Закону України Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування встановлено, що випускники навчальних закладів із числа дітей - сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, забезпечуються за рахунок навчального закладу або відповідної установи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, одягом і взуттям, а також одноразовою грошовою допомогою в розмірі не менше шести прожиткових мінімумів для осіб відповідного віку. За бажанням випускників навчальних закладів їм може бути видана грошова компенсація в розмірі, необхідному для придбання одягу чи взуття.

Зазначені норми законів не містять вимоги працевлаштування випускників навчальних закладів із числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, для отримання ними права на забезпечення одягом та взуттям (або грошовою компенсацією в розмірі, необхідному для придбання одягу та взуття), а також одноразовою грошовою допомогою в розмірі не менше шести прожиткових мінімумів для осіб відповідного віку.

На підставі викладеного, суд приходить до беззастережного висновку про необґрунтованість висновку обвинувачення, який основується на ОСОБА_5 ревізії фінансово - господарської діяльності ДНЗ Осипенківський професійний аграрний ліцей за № 03-21/11 від 21.10.16 р. , та висновку судової економічної експертизи № 142/11.2, від 18.01.17 р. про те, що за період з 01.09.2011 р. по 11.04.16 р. ОСОБА_2 безпідставно видала та підписала накази про надання виплат учням-випускникам при працевлаштуванні та компенсації, внаслідок чого було зайво призначено та виплачено грошової допомоги при працевлаштуванні та компенсації на придбання одягу та взуття випускникам, які фактично не були працевлаштовані, за рахунок бюджетних асигнувань на загальну суму 211886 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Суд вважає встановленим, що органом обвинувачення не спростовані покази ОСОБА_2 в тій частині, що на даний час порядок надання і виплати одноразової грошової допомоги дітям-сиротам та дітям, позбавленим батьківського піклування, після закінчення навчального закладу не затверджений (що підтверджено також листом ОСОБА_11 освіти та науки України від 07.06.17 р. (а.с.74-75 т.3), тому, за рекомендаціями обласного управління професійної технічної освіти, при виплаті випускникам з числа дітей-сиріт матеріальної допомоги, за аналогією застосовувались положення постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.1994 р. № 226 Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування , та виплата допомоги здійснювалась на підставі заяви, копії паспорту та ідентифікаційного коду випускника, а також за наявності зворотного талону до направлення на роботу (довідки про працевлаштування), які надавались ДНЗ випускниками.

При цьому, саме органом обвинувачення зазначено у обвинувальному акті та доведено в судовому засіданні наявність в якості підстав для підготовки, видання та підписання ОСОБА_2 наказів про надання виплат учням-випускникам при працевлаштуванні та компенсації на придбання одягу та взуття випускникам наступних документів: заяв, копій паспорту та ідентифікаційного коду випускника, а також зворотного талону до направлення на роботу (довідки про працевлаштування).

Перевірка ж дійсності працевлаштування випускників з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування, а також перевірка законності та достовірності наданих випускниками документів (зворотних талонів) не входила до службових обов'язків ОСОБА_2 як директора ДНЗ ОПАЛ.

Суд вважає недоведеними твердження органу обвинувачення про те, що випускники ДНЗ ОПАЛ, яким була нарахована та виплачена матеріальна допомога, не працевлаштовані.

Сторона обвинувачення зробила висновок про не працевлаштування учнів-випускників тільки на підставі висновку судово-економічної експертизи № 18/11.2 від 18.01.2017 р. про те, що підтвердженням працевлаштування випускників є відомості про нарахування єдиного соціального внеску (ЄСВ) щодо кожного випускника (а.с.145-146 т.2).

Проте даний висновок експерта щодо відсутності відомостей про нарахувань ЄСВ щодо випускників ОСОБА_8, ОСОБА_23, ОСОБА_9, ОСОБА_29, ОСОБА_26, ОСОБА_10, ОСОБА_48, ОСОБА_13 спростовується переліком осіб по сплаті ЄСВ (т.3 а.с.61), згідно з яким ЄСВ сплачено за вище вказаних осіб.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні 26.06.2017 показав, що він закінчив навчання у ліцеї у 2012 р., отримав матеріальне забезпечення у цьому ж році, був працевлаштований у 2012 р. в Осипенківському лісництві водієм, хоча довідку про своє працевлаштування до ліцею він надав з підприємства АгроЮні , де він бажав працювати, але потім передумав. У матеріалах справи є копія трудової книжки ОСОБА_13, згідно з якою зазначено про його працевлаштування у 2012 р.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Так підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт і суб'єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'являлося особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є правильними, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Дії обвинуваченої ОСОБА_2 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, як продовжуваний одиничний злочин, оскільки, на їх погляд, її дії були об'єднані єдиним злочинним наміром, спрямованим на досягнення загальної мети, тобто на забезпечення виплати компенсації всім учням освітнього закладу, тобто органи досудового розслідування фактично виходило з того, що обвинувачена ОСОБА_2 вчинила необережний злочин, який в даному випадку є продовжуваним одиничним злочином.

Між тим, суд першої інстанції прийшов до висновку, про те що в діях обвинуваченої ОСОБА_2 відсутні ознаки продовжуваного злочину, її дії повинні бути кваліфіковані як повторні злочини за кожним епізодом видання та підписання нею наказів на виплату допомоги випускникам з числа дітей сиріт, відповідно до обвинувального акту, з визначенням шкоди також по кожному епізоду, яка в даному випадку не є істотною.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно вимог ч. 2 ст. 32 КК України , повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром.

Із роз'яснень п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України, № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки , від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром. Об'єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб'єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. Якщо склад злочину, визнаного продовжуваним, передбачає певні кількісні показники, які впливають на його кваліфікацію (розмір викраденого майна, розмір заподіяної шкоди тощо), то при його кваліфікації враховується загальна сума таких показників, пов'язаних з кожним із вчинених особою діянь, що утворюють продовжуваний злочин, і при визначенні їх розміру необхідно виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вирахуваних за кожен період вчинення продовжуваного злочину окремо. При повторності злочинів відповідні кількісні показники обчислюються за кожен злочин окремо; розмір цих показників визначається в порядку, встановленому на час вчинення кожного злочину, і загальна їх сума на кваліфікацію злочинів не впливає.

Аналіз вимог закону та тлумачення цієї кримінально-правової норми у постанові Пленуму Верховного Суду України свідчить про те, що ознаками продовжуваного злочину є:

-вчинення двох або більше дій;

-ці дії є тотожними (при чому вимагається не фактична, а юридична тотожність - вони передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК);

-умислом винного охоплюється заподіяння в певному розмірі, він бажає настання саме таких наслідків і свої дії спрямовує на їх досягнення (тобто, умисел на вчинення злочину виникає не щоразу заново, а він є єдиним, а це означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру);

-між окремими епізодами, які в сукупності утворюють продовжуваний злочин, немає значного розриву в часі;

-якщо склад злочину, визнаного продовжуваним, передбачає певні кількісні показники, які впливають на його кваліфікацію (розмір викраденого майна, розмір заподіяної шкоди тощо), то при його кваліфікації враховується загальна сума таких показників, пов'язаних з кожним із вчинених особою діянь, що утворюють продовжуваний злочин, і при визначенні їх розміру необхідно виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вирахуваних за кожен період вчинення продовжуваного злочину окремо.

Враховуючи, що інтелектуальні та вольові ознаки злочинної самовпевненості та злочинної недбалості (ст. 25 КК України), як видів необережності, таких ознак не мають, колегія суддів приходить до висновку, що сукупність цих ознак, свідчить про те, що поняття продовжуваного злочину може застосовуватися лише щодо умисних злочинів, а необережні злочини, продовжуваними бути не можуть.

Приймаючи до уваги, що службова недбалість є необережним злочином, колегія суддів вважає, що цей злочин не може бути продовжуваним, а тому доводи прокурора про те, що обвинувачена ОСОБА_2 вчинила продовжуваний злочин є безпідставними.

Доводи прокурора про те, що висновки суду про відсутність у ОСОБА_2 єдиного умислу на скоєння інкримінованого їй злочину є помилковим її дії органом досудового розслідування було правильно кваліфіковано, як продовжуваний одиничний злочин, оскільки її дії об'єднані єдиним злочинним наміром, спрямованим на досягнення загальної мети, тобто на забезпечення виплати компенсації учням освітнього закладу. При чому по жодному з 28 окремих наказів обвинувачена не вчинила жодних дій, спрямованих на забезпечення раціонального, цільового та ефективного використання бюджетних коштів, що свідчить про її системне невиконання своїх посадових обов'язків, наслідком якого стало спричинення майнової шкоди державним інтересам, є необґрунтованими, оскільки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як обвинувачена ОСОБА_2 в період з 15.11.2011 року по 26.10.2015 року заздалегідь не могла знати, як часу, коли до неї звернуться 28 учнів-випусників про надання виплат при працевлаштуванні та компенсації на придбання одягу та взуття, так і розміру цих виплат кожному із них, а це свідчить про відсутність, як єдиного умислу на завдання майнової шкоди держави на загальну суму 211 886 грн., так і мети злочину - цього результату, якого прагнула досягти остання, підписуючи відповідні накази протягом чотирьох років.

Колегія суддів вважає, що обставини кримінального провадження свідчать навпаки про те, що обвинувачена ОСОБА_2 кожен раз, в залежності від обставин, що складалися, розглядала питання про наявність підстав для видачі чи не видачі цих виплат та компенсацій, кожному із 28 учнів-випусників, які зверталися до неї, тобто рішення, по кожному із них вона приймала самостійно.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ці доводи прокурора не відповідають принципу верховенства права, виходячи з наступного.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ч. 1 ст. 8 Конституції України).

Одним із елементів принципу верховенства права є принцип правової визначеності, який ЄСПЛ відносить до загальних принципів європейського права.

Як зазначено в доповіді Європейської Комісії за демократію через право (Венеціанська комісія), щодо верховенства права, правова визначеність вимагає, щоб правові норми були чіткими й точними, спрямованими на те, щоб забезпечити постійну прогнозованість ситуацій та правовідносин, що виникають; держава зобов'язана застосовувати закони прогнозованим і послідовним чином; прогнозованість означає, що закон за можливості має бути оголошений заздалегідь і бути передбачуваним щодо його наслідків.

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на необхідність дотримання принципу правової визначеності. Зокрема, наприклад, у рішенні від 18 грудня 2008 року у справі "Новік проти України" цей Суд зазначив, що "коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога "якості закону" у розумінні п. 1 ст. 5 Конвенції означає, що коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля".

Крім того, значущість принципу правової визначеності підтверджується практикою Конституційного Суду України. Так, у рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 цей суд наголосив на тому, що "із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до свавілля" (абзац 2 п.п. 5.4 п. 5 мотивувальної частини). Тобто невизначеність, нечіткість правової норми призводить до її неоднакового розуміння та тлумачення, що у практичній площині призводить до різного застосування. Така неврегульованість чи відсутність визначеності в діяльності органів державної влади щодо особи, зокрема забезпечення, додержання чи реалізації прав і свобод людини і громадянина, може мати негативні наслідки і призвести до свавілля.

Також у Рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 Конституційний Суд України звернув увагу на правову визначеність як елемент верховенства права: "Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинно базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки" (абзац 3 п.п. 3.1 п. 3 мотивувальної частини). Так, Конституційний Суд України наголосив на тому, що правовій визначеності відповідатиме встановлення обмежень основних прав людини і громадянина лише за умови забезпечення зрозумілих і передбачуваних для особи наслідків застосування правових норм.

Отже , принцип правової визначеності висуває певні вимоги не тільки до нормативно - правових актів, але й до практики їх застосування . Відповідно до нього суди при здійсненні правосуддя повинні однаково застосовувати відповідні норми права за однакових фактичних умов в аналогічних справах, оскільки за інших умов суди можуть прийняти такі рішення, зміст яких не очікувався жодною з сторін, а це і є правовим свавіллям, що суперечить конституційним принципам верховенства права та правової держави.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає правильною таку судову практику, коли при вчиненні особою необережного злочину, її дії не можуть кваліфікуватися, як продовжуваний злочин.

Враховуючи, що кожен окремий епізод не містить складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України, колегія суддів вважає інші доводи прокурора такими, що не мають ніякого правового сенсу, зокрема про те, що:

- судом безпідставно зазначено, що допомога виплачується всім дітям сиротам, незалежно від працевлаштування. Вказане суперечить вимогам чинного законодавства, в тому числі й тим, що вказані судом: Закон України Про професійно - технічну освіту ", Постанова Кабінету Міністрів України від 05.04.1994 №226 Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування та інші нормативно-правові акти;

- відсутність на законодавчому рівні встановленого детального порядку надання і виплати одноразової грошової допомоги дітям-сиротам та дітям, позбавленим батьківського піклування, після закінчення навчального закладу за умови працевлаштування, не впливає на суть злочину. Суть якого полягає у порушенні Закону України Про професійно - технічну освіту ", Постанова від 05.04.1994 p. №226 Кабінету Міністрів України Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування ;

- дослідивши акт ревізії №03-21/11 від 21.10.16 р. та висновок експертизи № 142/11.2 від 18.01.17, суд не надав у вироку належної їм оцінки та фактично безпідставно знехтував їх висновками, при цьому, вказані докази судом не визнані недопустимими, та не оскаржені обвинуваченою ОСОБА_2 в адміністративному порядку;

- крім того, суд 1 інстанції зазначив, що відповідно до вимог ст. 48 Кодексу Законів про працю України основним документом, що беззастережно свідчить про трудову діяльність працівника є трудова книжка, а стороною обвинувачення копії трудових книжок не надані, дійсно трудові книжки стороною обвинувачення, як письмові докази суду не надавались, оскільки вони взагалі відсутні у навчальному закладі. На підприємствах, де нібито були працевлаштовані діти сироти, вказані документи не витребувалися, оскілки шляхом проведення зустрічних звірок в ході перевірки ДФІ та експертного дослідження, встановлено, що особи, які безпідставно отримали грошову допомогу працевлаштовані не були. За таких обставин, наявність чи відсутність трудових книжок, не є беззаперечно необхідним доказом працевлаштування;

- посилання у вироку суду, на той факт, що на ДНЗ "ОПАЛ" не поширюється законодавство про навчальні заклади професійної технічної освіти, є необґрунтованим. Адже згідно цього твердження, такі заклади не мали б на законних підстав функціонувати на території України. Натомість, той факт що в Постанові Кабінету Міністрів України №226 від 05.04.1994 Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування йдеться мова про навчальні - виховні заклади, а не про професійно - технічні, що пояснюється тим фактом, що Постанова КМУ от 07.09.1993 № 715 про Професійний навчально-виховний заклад, втратила наразі силу та не є чинною. А відповідно до вказаної вище постанови, навчально-виховний заклад має такі критерії: входить до системи освіти, забезпечує реалізацію потреб людини у здобутті професійної освіти, оволодінні робітничими професіями, спеціальностями, кваліфікацією відповідно до її інтересів, здібностей, стану здоров'я та соціального замовлення суспільства і держави. Оскільки такий термін наразі не застосовується, а застосовуються нові назви, функції такого закладу виконують на теперішній час аналогічні учбові установи, в даному випадку заклади професійно-технічної освіти. Відповідно до ст. 8 Цивільного кодексу України, застосовується аналогія закону.

Між тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:

- висновки акту ревізії № 03-21/11 від 21.10.16 р. та експертизи № 142/11.2 від 18.01.17 р. є необґрунтованими про спричинення шкоди по нарахуванню та виплаті допомоги дітям-сиротам, оскільки підпунктами 4,5 п.13 постанови від 05.04.1994 р. №226 Кабінету Міністрів України Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування встановлено порядок виплати грошової допомоги при працевлаштуванні та компенсації на придбання одягу та взуття випускникам навчально-виховних, професійних навчально-виховних, та вищих навчальних закладів. ДНЗ Осипенківський професійний аграрний ліцей є державним професійно-технічним навчальним закладом другого атестаційного рівня, який у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України Про освіту , Про професійно-технічну освіту , Про загальну середню освіту , Положенням про професійно-технічний навчальний заклад, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 05.08.1999 №1240, Положенням про ступеневу професійно-технічну освіту, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 03.06.1999 №956, Положенням про організацію навчально-виробничого процесу у професійно-технічних навчальних закладах, затвердженим наказом ОСОБА_11 освіти і науки України від 30.05.2006 №419 і не відноситься до навчально - виховних, професійних навчально-виховних, які діють на підставі Положення про навчально - виховні заклади для дітей сиріт і дітей, які залишились без піклування батьків , затвердженого наказом ОСОБА_11 освіти України від 13.05.93 р. № 137, та Положення про професійний навчально - виховний заклад України , що затверджено постановою КМ України від 07.09.93 р. № 715. Не відноситься ДНЗ ОПАЛ і до вищих навчальних закладів. Таким чином, на переконання суду зазначені Постанова КМ та листи ОСОБА_11 освіти не відносяться до ДНЗ ОПАЛ;

- ч. 3 статті 43 Закону України Про професійно - технічну освіту встановлено, що випускникам професійно - технічних навчальних закладів - дітям-сиротам і дітям, позбавленим батьківського піклування, подається державна матеріальна допомога за нормативами, що встановлюється КМ України. Частиною 7 ст. 8 Закону України Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування встановлено, що випускники навчальних закладів із числа дітей - сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, забезпечуються за рахунок навчального закладу або відповідної установи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, одягом і взуттям, а також одноразовою грошовою допомогою в розмірі не менше шести прожиткових мінімумів для осіб відповідного віку. За бажанням випускників навчальних закладів їм може бути видана грошова компенсація в розмірі, необхідному для придбання одягу чи взуття. Зазначені норми законів не містять вимоги працевлаштування випускників навчальних закладів із числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, для отримання ними права на забезпечення одягом та взуттям (або грошовою компенсацією в розмірі, необхідному для придбання одягу та взуття), а також одноразовою грошовою допомогою в розмірі не менше шести прожиткових мінімумів для осіб відповідного віку;

- органом обвинувачення не спростовані покази ОСОБА_2 в тій частині, що на даний час порядок надання і виплати одноразової грошової допомоги дітям-сиротам та дітям, позбавленим батьківського піклування, після закінчення навчального закладу не затверджений (що підтверджено також листом ОСОБА_11 освіти та науки України від 07.06.17 р. (а.с.74-75 т.3), тому, за рекомендаціями обласного управління професійної технічної освіти, при виплаті випускникам з числа дітей-сиріт матеріальної допомоги, за аналогією застосовувались положення постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.1994 р. № 226 Про поліпшення виховання, навчання, соціального захисту та матеріального забезпечення дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування , та виплата допомоги здійснювалась на підставі заяви, копії паспорту та ідентифікаційного коду випускника, а також за наявності зворотного талону до направлення на роботу (довідки про працевлаштування), які надавались ДНЗ випускниками. При цьому, саме органом обвинувачення зазначено у обвинувальному акті та доведено в судовому засіданні наявність в якості підстав для підготовки, видання та підписання ОСОБА_2 наказів про надання виплат учням-випускникам при працевлаштуванні та компенсації на придбання одягу та взуття випускникам наступних документів: заяв, копій паспорту та ідентифікаційного коду випускника, а також зворотного талону до направлення на роботу (довідки про працевлаштування);

- перевірка ж дійсності працевлаштування випускників з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування, а також перевірка законності та достовірності наданих випускниками документів (зворотних талонів) не входила до службових обов'язків ОСОБА_2 як директора ДНЗ ОПАЛ;

- недоведеними є твердження органу обвинувачення і про те, що випускники ДНЗ ОПАЛ, яким була нарахована та виплачена матеріальна допомога, не були працевлаштовані;

- при підготовці, видані та підписані наказів про надання виплат учням-випускникам при працевлаштуванні та компенсації на придбання одягу та взуття випускникам, обвинувачена ОСОБА_2 діяла правомірно.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість ОСОБА_2у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

При цьому колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування обвинуваченій ОСОБА_2було пред'явлено неконкретне обвинувачення , з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 25 КК України, необережність поділяється на два види: злочинну самовпевненість, за якої особа передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння і легковажно розраховує на їх відвернення, і злочинну недбалість, за якої особа не передбачає можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинна була й могла їх передбачити. Тому, визнаючи особу винною у вчиненні злочину з необережності, органи досудового розслідування повинні були зазначити у обвинувальному акті її вид: самовпевненість чи недбалість. Як убачається зі змісту обвинувального акту, слідчий не вказав вид необережної вини ОСОБА_2

При цьому, якщо органи досудового слідства вважали, що обвинувачена вчинила необережний продовжуваний злочин ОСОБА_2, то вони повинні були конкретно вказати в обвинувальному акті, яким чином дії останньої (які були об'єднанні єдиним злочинним наміром та спрямовані на досягнення загальної мети) пов'язанні із інтелектуальними та вольовими ознаками злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Згідно вимог чинного кримінального процесуального законодавства обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність такого обвинувачення порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, але колегія суддів, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 409 КПК України, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, вважає, що підстави у даному випадку для скасування виправдувального вироку районного суду, відсутні.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема дослідити наступні докази: акт ревізії №03-21/11 від 21.10.16 р. та висновок експертизи № 142/11.2 від

18.01.17, ОСОБА_11 Освіти та науки, висновок судово-почеркознавчої експертизи, проведеної на виконання судового доручення, аудіо-записи допитів свідків ОСОБА_7 (с.з. 13.06.2017), ОСОБА_6 (с.з. 13.06.2017), ОСОБА_10 (с.з. 13.06.2017), ОСОБА_12 (с.з. с.з. 26.06.2017), ОСОБА_13 (с.з. 26.06.2017), ОСОБА_14 (с.з. 26.06.2017), ОСОБА_15 (с.з. 26.06.2017), ОСОБА_5 (с.з. 26.06.2017), ОСОБА_16 (с.з. 30.11.2017), ОСОБА_17 (с.з. 28.12.2017), допитати безпосередньо в судовому засіданні судового експерта ОСОБА_18, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченої ОСОБА_2 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останньої.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2018 року відносно ОСОБА_2, без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: