Ухвала

від 03.09.2018 по справі 522/2743/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/1362/18

Номер справи місцевого суду: 522/2743/18, 1-кс/522/13481/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

03.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах власника майна ТОВ «Юг-Бетон», на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.08.2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС 2ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеської області ОСОБА_8 , за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №32017160000000104 від 20.10.2017 року, про арешт майна, -

ВСТАНОВИВ:

Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого про накладення арешту на майно, яке було виявлене та тимчасово вилучене 24.07.2018 року під час обшуку, проведеного за податковою адресою ТОВ «Юг-Бетон»: Одеська область, Біляївський район, с. Усатове, вул. Залізничників, 22, накладено арешт на зошит фіолетового кольору з чорновими записами, журнал обліку виїзду та заїзду автотранспорту, блокнот коричневого кольору з надписом «Кіровогранит», блокнот червоного кольору з надписом «Полдипласт» з чорновими записами, блокнот зеленого кольору з чорновими записами, товарно-транспортні накладні на 118 арк., щоденний змінний рапорт роботи навантажувача на 3 арк., накладні на 21 арк., накладні чисті з печаткою ТОВ «Леон Строй» на 10 арк., прайс-лист на 1 арк., вартість доставки (лист) на 1 арк., чорнові записи на 2 арк., комп`ютер марки «ASUS» (ноутбук) модель: М51К №88NOAS387623348, накладна №ЮБ-0003216 від 21.07.2018 року, пісок 1090 т, щебінь 1719 т та цемент 118 т.

В апеляційній скарзі захисник просить вищезазначену ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, посилаючись не те, що ухвала слідчого судді винесена з порушеннями норм кримінального процесуального закону, так як арешт майна є незаконним та необґрунтованим внаслідок незаконного вилучення під час проведення обшуку. Слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував, що в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не зазначено конкретних відомостей про речі та документи,які можуть бути вилучені, а також, що станом на день проведення обшуку залишки сировини були майже відсутні.

Зокрема, слідчий суддя безпідставно наклав арешт на пісок, щебінь та цемент, які фактично не були вилучені під час обшуку, з подальшим наданням на зберігання. В клопотанні не зазначено їх власника, фактичної ваги, вартості, тощо, зазначені обставини не були встановлені під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Клопотання про накладення арешту на майно подано з порушенням строку, передбаченого ч. 5 ст. 171 КПК України.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України, захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів;2) спеціальної конфіскації;3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Арешт може бути накладений і на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Арешт може бути накладений на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу.

Вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Заборона використання житлового приміщення особам, які на законних підставах проживають у такому житловому приміщенні, не допускається.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ст. 173 ч.ч. 1,2 п.5 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати розумність та спів розумність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

В клопотанні про накладення арешту на майно від 25.07.2017 року зазначено, що відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, були внесені 20.10.2017 року, про те, що у звітні податкові періоди з січня по грудень 2017 року службові особи ТОВ «Вестт ТД» ухилялись від сплати податків.

Таким чином, в ЄРДР внесені 20.10.2017 року відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, до можливого настання самого моменту вчинення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в ЄРДР та в клопотанні про арешт майна зазначено про вчинення кримінального правопорушення тільки службовими особами ТОВ «Вестт ТД», з використанням ТОВ «ЮГ-Бетон».

Разом з тим, жодних відомостей про вчинення службовими особами ТОВ «ЮГ-Бетон» будь-яких неправомірних дій в клопотанні не зазначено, та при його судовому розгляді не встановлено.

В ЄРДР та в клопотанні зазначений час вчинення кримінального правопорушення в період з січня по грудень 2017 року, однак в клопотанні не зазначено яке відношення до цього періоду, а також до несплати податків ТОВ «Вестт ТД» мають вилучені під час обшуку в ТОВ «ЮГ-Бетон» документи, а також вилучені пісок, щебінь та цемент. Тобто в клопотанні не встановлено яким чином вилучене майно у ТОВ «ЮГ-Бетон» відноситься до інкримінованого службовим особам ТОВ «Вестт ТД» кримінального правопорушення.

Також у клопотанні та доданих до нього матеріалів не вбачається чи були тимчасово вилучені пісок, щебінь та цемент, на які слідчий просить накласти арешт, а також не зазначено, яке доказове значення пісок, щебінь та цемент мають до вчиненого кримінального правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 212 КК України, ухилення від сплати податку.

Крім того, з зазначених у клопотанні норм закону, на які слідчий звертає увагу, та які передбачають розгляд питань щодо накладення арешту, вбачається, що накладення арешту необхідно для збереження доказів, які можуть бути використані, як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Разом з тим, в клопотанні слідчого не зазначено, які саме сліди або інші відомості кримінального правопорушення може зберегти на собі виявлене та тимчасово вилучене майно, яким чином воно може бути використане, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що в клопотанні слідчого містяться лише загальні посилання на законодавство для накладення арешту на майно, однак без конкретного обґрунтування підстав, мети та інших обставин, наявність яких прямо передбачена законом для арешту майна.

У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Також апеляційнийсуд вважає,що вклопотанні проарешт майнане обґрунтованіспіврозмірність обмеженняправа власностіта наслідкиарешту майнадля власникамайна ТОВ «ЮГ-Бетон».

Апеляційний суд вважає, що надані до клопотання слідчого документи не містять інформації щодо підтвердження підстав та мети, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, для арешту майна.

При цьому, при розгляді апеляційної скарги захисник послався, що при проведенні обшуку не були вилучені документи щодо придбання ТОВ «ЮГ-Бетон» піску, щебню та цементу, а також ці документи, які є в наявності, не були в подальшому витребувані у апелянта.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, оскільки в ньому не зазначені підстави та мета для накладення арешту, а також не вказані вищезазначені відомості щодо цього майна, його ваги, тощо.

Крім того, в клопотанні слідчого не зазначено необхідності розгляду клопотання без участі власника майна, для забезпечення арешту майна, яка передбачена ч.2 ст. 172 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що відсутні повідомлення власників майна ТОВ «ЮГ-Бетон» про час та місце розгляду клопотання про арешт майна, відповідно до положень ч. 1 ст. 172 КПК України.

В даному випадку, апеляційний суд не вбачає обґрунтованості розгляду клопотання в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 172 КПК України,з урахуванням того, що документи та комп`ютер були фактично вилучені, а відносно піска, щебню та цементу такі відомості відсутні, що вплинуло на обґрунтованість прийнятого рішення.

Таким чином, розгляд клопотання слідчого про арешт майна без участі власника майна апеляційний суд вважає порушенням вимог ч. 1 ст. 172 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Посилання в ухвалі слідчого судді на повідомлення слідчим адвоката ОСОБА_9 про час та місце розгляду клопотання про арешт майна не може бути прийнято до уваги, так як зазначений адвокат мав доручення представляти інтереси ТОВ «ЮГ-Бетон» тільки під час обшуку, про що було відомо слідчому .

При розгляді апеляційної скарги було встановлено, що з наведених підстав доводи захисника про те, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, відповідно до вимог ч. 2 ст. 385 КПК України, пропущений не був, так як копію оскаржуваної ухвали ТОВ «ЮГ-Бетон» фактично отримало 14.08.2018 року, з апеляційною скаргою звернулося 17.08.2018 року, з дотриманням встановленого законом строку, знайшли підтвердження.

При розгляді апеляційної скарги захисник повідомив, що після ознайомлення з матеріалами провадження не підтримує довід апеляційної скарги щодо звернення слідчого з клопотанням про накладення арешту в порушення строку, передбаченого ч. 5 ст. 171 ПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Відповідно доч.3ст.407КПКУкраїни,занаслідкамиапеляційного розглядузаскаргоюна ухвалуслідчогосуддісуд апеляційноїінстанціїмаєправо залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що, в даному випадку, вбачається при прийнятті до провадження клопотання слідчого про арешт майна, яке не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.

Апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати, клопотання слідчого про арешт майна повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, в зв`язку з невідповідністю клопотання вимогам ст.171 КПК України, та встановити строк 72 години, для усунення зазначених недоліків.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 ,в інтересахвласника майнаТОВ «Юг-Бетон» - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районногосуду м.Одеси від06.08.2018року,якою задоволеноклопотання старшогослідчого вОВС 2ВРКПСУ ФРГУ ДФСв Одеськоїобласті ОСОБА_8 ,за матеріаламикримінального провадження,внесеного доЄРДР за№32017160000000104 від20.10.2017року,про арештмайна скасувати.

Постановити новуухвалу,якою клопотання старшого слідчого в ОВС 2ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеської області ОСОБА_8 ,яке погодженоз прокуроромвідділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , в рамках кримінального провадження №32017160000000104 від 20.10.2017 року, про арешт майна повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, встановивши строк 72 години з моменту отримання прокурором копії зазначеної ухвали.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 05.09.2018 року, о 12:00год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2