Ухвала

від 07.09.2018 по справі 728/1357/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 728/1357/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/795/482/2018 Категорія - ч.1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 січня 2017 року за № 12017270000000128 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , має статус безробітного та перебуває на обліку в центрі зайнятості, з базовою вищою освітою, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_8 та виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що наказом начальника Головного управління юстиції в Чернігівській області № 220/2 від 27 березня 2007 року ОСОБА_8 призначено на посаду старшого державного виконавця Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області.

Таким чином, відповідно до статті 7 Закону України „Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів від 2 червня 2016 року № 1403-VIII ОСОБА_8 являвся представником влади, тобто службовою особою органу державної влади, та на підставі статті 18 Закону України „Про виконавче провадження від 2 червня 2016 року № 1404-VIII (далі Закон від 2 червня 2016 року № 1404-VIII) мав повноваження щодо здійснення реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно обтяжень майна в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням.

Крім того, у відповідності до пункту 3 частини першої статті 10 Закону України „Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень від 1 липня 2004 року № 1952-IV, статті 10 розділу ІІ Постанови Кабінету Міністрів України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень від 25 грудня 2015 року № 1127 ОСОБА_8 був уповноважений виконувати функцію державного реєстратора під час примусового виконання рішень у разі державної реєстрації обтяжень, накладених під час примусового виконання рішень відповідно до закону.

У провадженні відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції перебували виконавчі провадження про стягнення з ОСОБА_9 грошових коштів на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк „Приватбанк.

Постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби Бахмацького районного управління юстиції ОСОБА_10 серії АН № 435537 від 21 лютого 2011 року накладено арешт на майно боржника ОСОБА_9 та внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомості про заборону їх відчуження.

На початку січня 2017 року до ОСОБА_8 звернувся представник ОСОБА_9 за довіреністю ОСОБА_11 щодо зняття арешту в ході виконавчого провадження з частини майна боржника, а саме, із земельної ділянки, розташованої за адресою АДРЕСА_2 .

В подальшому, 11 лютого 2017 року, близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні кафе „Чемпіон, розташованого за адресою : Чернігівська область, м. Бахмач, вулиця Соборності, б. 62-а, під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 повідомив, що у разі сплати ОСОБА_11 йому особисто грошових коштів у сумі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок), вчинить дії щодо накладення арешту лише на частину майна ОСОБА_9 , а саме, будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та виключення з реєстру відомості про арешт всього майна боржника, у тому числі земельної ділянки з кадастровим номером 7420384000:01:001:0091, яка належить ОСОБА_9 . На прохання ОСОБА_8 , ОСОБА_11 погодився.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , використовуючи свої владні повноваження та службове становище, 13 лютого 2017 року звернувся до виконуючої обов`язки начальника Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області ОСОБА_12 з проханням накласти в ході виконавчого провадження відповідно до статті 56 Закону від 2 червня 2016 року № 1404-VIII арешт на конкретне визначене майно ОСОБА_9 , а саме, на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Того ж дня ОСОБА_12 винесла постанову про накладення арешту на майно, що належить боржнику: будинок АДРЕСА_2 , реєстраційний номер майна 18157846.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 того ж дня, о 16 годині 37 хвилин, використовуючи свої владні повноваження та службове становище щодо здійснення реєстрації обтяжень майна, в процесі та у зв`язку з виконавчим провадженням, виконуючи функцію державного реєстратора, з метою отримання в майбутньому від ОСОБА_11 неправомірної вигоди, із використанням персональних програмних засобів доступу та ведення Державного реєстру прав на нерухоме майно здійснив у Реєстрі реєстрацію обтяження у вигляді арешту майна ОСОБА_9 лише житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2

В результаті таких дій ОСОБА_8 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно було виключено обтяження у вигляді арешту та заборони відчуження всього майна ОСОБА_9 та створено можливість боржнику здійснювати відчуження іншого майна земельної ділянки з кадастровим номером 7420384000:01:001:0091 за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому, ОСОБА_8 16 лютого 2017 року, о 14 годині 07 хвилин, знаходячись у службовому кабінеті Бахмацького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернігівській області, розташованому на четвертому поверсі адміністративної будівлі за адресою: Чернігівська область, м. Бахмач, вулиця Соборності, б. 42, під час особистої зустрічі, повідомив ОСОБА_11 про відсутність обтяжень на земельну ділянку ОСОБА_9 та можливість вчинення щодо неї будь-яких правочинів, після чого одразу отримав від нього неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. 00 коп. (десять тисяч гривень 00 копійок).

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 368 КК, як прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді арешту строком 5 місяців. Також просить дослідити наявні у справі докази.

Вважає вирок необґрунтованим та незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує на порушення судом вимог ст. 374 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, оскільки свій висновок суд побудував на суперечливих, однобічно тлумачених доказах, яким не надав належної правової оцінки, та які містять істотні суперечності. Зазначає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_8 на підставі п. 2 ст. 373 КПК України за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, установив, що кримінальне правопорушення мало місце, проте вчинив його не ОСОБА_8 .. Адже такий висновок, на думку прокурора, повністю суперечить висновку суду про те, що у діяннях ОСОБА_13 містяться ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КПК України. Вказує, що доказів про отримання неправомірної вигоди іншою особою, а не ОСОБА_13 , здобуто не було та судом не наведено. Зауважує, що виправдовуючи ОСОБА_13 суд вказав на наявність провокації злочину, що виключає кримінальну відповідальність та є підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок провокації, недопустимими, у той же час, суд, при прийнятті рішення, сам посилається на докази сторони обвинувачення. Зазначає, що суд у вироку не навів доказів того, що ОСОБА_11 мав будь-який прихований мотив стосовно ОСОБА_13 , у тому числі обмовити останнього, та на думку прокурора, під час досудового розслідування та судового розгляду провадження не здобуто доказів наявності такого мотиву. Вважає, що суд неправомірно не взяв до уваги показання ОСОБА_11 , лише вказавши, що ці показання неможливо перевірити. Так само, виправдовуючи ОСОБА_8 , суд послався на показання ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_13 раніше відмовляв йому та ОСОБА_9 у знятті арешту з майна боржника, проте, суд надав невірну оцінку зазначеному доказу. Також судом не наведено доказів того, що ОСОБА_13 відмовляв ОСОБА_15 у вчиненні дій, пов`язаних з майном ОСОБА_9 . Наголошує, що у вироку суд не вказав, якими саме доказами підтверджується тиск ОСОБА_15 на ОСОБА_13 , та й чому він виразився. Звертає увагу на протоколи аудіо-відео контролю особи, де у ході бесіди з ОСОБА_15 , яка відбулась 16.02.2017 року, ОСОБА_13 передав останньому витяг з Державного реєстру та повідомив, що він 13.02.2017 р. наклав обтяження на будинок, а обтяження на все нерухоме майно припинено, після цього ОСОБА_13 отримав від ОСОБА_15 грошові кошти, та вважає, що такі висловлювання ОСОБА_13 вказують на здійснення ним протиправної діяльності з власної ініціативи, без підбурювання до таких дій з боку ОСОБА_15 . Зауважує, що суд однобічно проаналізував практику ЄСПЛ на не прийняв до уваги Рішення від 24 червня 2008 року у справі Мілінієне проти Литви № 74355/01, а тому висновок суду щодо наявності провокації, на думку прокурора, не підтверджується дослідженими у ході судового розгляду доказами. Наголошує на порушенні судом вимог ст. 94 КПК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вислухавши в судовому засіданні сторони, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга піддягає частковому задоволенню. Таке рішення ґрунтується наступним.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог закону суд дотримався не у повному обсязі.

Так, судом встановлено, що в діях ОСОБА_8 формально містяться ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, тобто суд визнав доведеним факт скоєння ОСОБА_8 цього злочину (а.с.162 ч.1), пославшись на цьому на докази, досліджені судом і описані у вироку. Одночасно суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України скоєно саме ОСОБА_8 . Така суперечність у висновках суду щодо винуватості або невинуватості обвинуваченого не дає можливості визнати вирок суду обґрунтованим.

Суд дав оцінку діям ОСОБА_11 , вказавши, що він, імовірно є таємним агентом, який діяв за завданням правоохоронних органів з метою викриття протиправної діяльності. Проаналізувавши дії ОСОБА_11 , суд зробив висновок про те, що з боку цієї особи мала місце провокація злочину, скоєного ОСОБА_8 і без таких дій ОСОБА_11 обвинувачений не зміг би вчинити даного злочину. При цьому судом наведено відповідну практику Європейського суду з прав людини.

У відповідності до ч.3 ст.271 КПК, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати)особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані в кримінальному провадженні.

Колегія суддів зауважує, що прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи на докази, отримані співробітниками поліції під прикриттям.

В даному випадку законом визначено, що коли суд переконався в незаконних діях відносно обвинуваченого підбурюванні його на скоєння злочину, то він повинен дати оцінку доказам, отриманим в результаті контролю за вчиненням злочину, визнавши їх недопустимими. У вироку, який оскаржується, докази, отримані внаслідок контролю за вчиненням злочину недопустимими не визнані і така суперечність не дозволяє визнати вирок законним і обґрунтованим.

Прецедентна практика європейського суду з прав людини говорить про те, що під провокацією злочину слід розуміти випадки, коли задіяна в контролі за злочином особа не обмежує свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті наявним способом, а впливає на суб`єкта з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було б скоєно (рішення в справі Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 р.).

Водночас провокацією не вважаються дії особи, залученої до контролю за вчиненням злочину, коли поліція «приєдналась» до злочинної діяльності, а не спровокувала її.

У справі, що розглядається, суд зробив ґрунтований на припущеннях висновок про те, що ОСОБА_11 співпрацював з правоохоронними органами на регулярній основі і його участь в негласній операції з ОСОБА_8 не була випадковою. Колегія суддів вважає, що суд не може постановлювати судове рішення на припущеннях, це є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

Суд необґрунтовано відхилив показання ОСОБА_11 лише з тих підстав, що їх неможливо перевірити, не давши своєї оцінки цим показанням з точки зору їх належності або допустимості.

В даному випадку місцевому суду слід було ретельно дослідити усі докази, які стосуються взаємовідносин ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в їх комплексі та зробити однозначний висновок про те хто був ініціатором першої зустрічі між ними, хто першим проявив ініціативу в отриманні грошей ОСОБА_8 , проаналізувати розмови між ОСОБА_11 та обвинуваченим і з їхнього змісту зробити однозначний висновок чи мають місце з боку ОСОБА_15 систематичні умовляння, переконування, схиляння ОСОБА_8 до отримання ним неправомірної вигоди, якщо такі мали місце, в чому вони проявились, якою була реакція на це ОСОБА_13 і чи не пропонував сам ОСОБА_8 вчинити неправомірні дії за винагороду. Слід також дати оцінку діям ОСОБА_8 в тій частині, що він декілька разів зустрічався з ОСОБА_15 і давав йому пояснення з приводу того, які виконавчі дії, в якій послідовності і у який спосіб він буде робити. Суду належить дати оцінку такій поведінці ОСОБА_8 , співставивши її зі статусом державного службовця, яким являвся ОСОБА_8 та нормами ст. 4 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», у відповідності до якого державний виконавець та приватний виконавець повинні здійснювати свою професійну діяльність сумлінно, не розголошувати в будь-який спосіб професійну таємницю. Результати такого дослідження доказів повинні бути переконливо відображені у вироку.

Вказані обставини свідчать, що в порушення ст. 411 КПК, суд дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, а тому зробив передчасний висновок та помилковий висновок про недоведеність вини обвинуваченого.

В порушення ст. 94 КПК України у мотивувальній частині вироку суд не надав оцінки кожному доказу, наданому сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності а їх сукупності достатності та взаємозв`язку, обмежившись їхнім перерахуванням.

Оскільки суд не виконав частини тих процесуальних дій, які повинен був виконати, тобто допустив порушення, які перешкодили ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, на думку колегії суддів апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407-409, 411-419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково. Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4