Ухвала

від 13.09.2018 по справі 495/5710/18

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-сс/785/1477/18

Номер справи місцевого суду: 495/5710/18, 1-кс/495/4068/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ПП «Перлина» - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ПП «Перлина» на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 04.09.2018 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №42016161240000042 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та накладений арешт на майно, шляхом заборони відчуження, користування, завершення будівництва, реконструкції забудови на земельній ділянці, на визнані постановою прокурора від 12 серпня 2018 року, речовими доказами, а саме:

- готельний комплекс загальною площею 310,7 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- земельну ділянку площею 0,03 га, призначену для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, кадастровий номер 5120887700:05:002:0023, розташовану за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, Шабівська сільська рада.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню №42016161240000042, внесеному до ЄРДР 03.08.2016 р.за ознакамикримінального правопорушення,передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, під час якого встановлено, що 18.08.2003 року між ПП «Перлина» та Білгород-Дністровською райдержадміністрацією укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,03 га (кадастровий номер 5120887700:05:002:0023) для розміщення та обслуговування магазину та бару, розташовану на Будацькій Косі Білгород-Дністровського району Одеської області, який зареєстрований у Білгород-Дністровській районній філії «ОЦДЗК», про що у книзі запису державної реєстрації договорів оренди вчинено запис № 217 від 11 вересня 2003 року. У 2014 році на зазначеній ділянці ПП «Перлина» розпочало будівництво готельного комплексу, в ході якого було незаконно зайнято частину земельної ділянки державної власності, яка перебуває в оренді ПП «Тур-Ель», якому завдано шкоду на суму 94180 грн. В подальшому, посадовими особами ПП «Перлина» здійснено реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації у Департаменті ДАБІ в Одеській області та зареєстровано право власності на вищезазначений готельний комплекс.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах, та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах ПП «Перлина», зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною, у зв`язку з суттєвими порушеннями норм КПК України, з таких підстав:

1) слідчий суддя не врахував, що за аналогічним клопотанням слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , апеляційним судом 06.08.2018 року за апеляційною скаргою директора ПП «Перлина», постановлено ухвалу, якою скаргу задоволено частково, та в задоволені клопотання слідчого відмовлено. Однак, незважаючи на постановлення судом апеляційної інстанції вказаної ухвали із цього самого питання, яке в силу вимог Конституції України, КПК України, Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковим до виконання, прокурором повторно подане аналогічне клопотання про накладення арешту на майно;

2) слідчим суддею не в повній мірі досліджені матеріали клопотання та не надана правова оцінка наявності в матеріалах, доданих до клопотання, двох однакових постанов прокурора про визнання будівлі та земельної ділянки з комплексом будівель та споруд ПП «Перлина», речовими доказами. Більш того, вказані об`єкти не є речовими доказами, службові особи ПП «Перлина» не є підозрюваними або обвинуваченими у справі, санкція ст. 197-1 ч. 3 КК України не передбачає спеціальної конфіскації як вид покарання, розрахунку шкоди до матеріалів клопотання не долучено, цивільний позов до власника не заявлено;

3) в ухвалі слідчого судді не зазначено мотивів для висновку про можливість або наявність наміру вчинити службовими особами ПП «Перлина» одну із зазначених у ст. 170 КПК дій, а саме приховування, псування, пошкодження, знищення, перетворення, відчуження будівлі готельного комплексу. Навпаки, власник майна готовий надати слідчому або прокурору, за наявності законних підстав, змогу оглянути будівлю, провести експертизу та провести інші слідчі дії;

4) внаслідок накладення арешту на майно, підприємство позбавлено можливості розпоряджатися ним, оскільки господарська діяльність без використання частини арештованої будівлі є неможливою і призведе до її знищення, оскільки унеможливить проведення ремонтних робіт та робіт з обслуговування будівлі. Окрім того, судове рішення суперечить практиці ЄСПЛ, відповідно до якої, держава зобов`язана вживати необхідних заходів, спрямованих на захист права власності;

5) слідчим суддею порушено вимоги процесуального законодавства під час розгляду клопотання, а саме, суддею до участі в судовому засіданні допущений представник ОСОБА_9 , який є одним із співзасновників ПП «Тур-Ель» - адвокат ОСОБА_10 , а не представником ПП, а також надано останньому право на висловлювання думки щодо клопотання, та в подальшому суддею безпідставно внесена його думка до ухвали суду. Крім того, потерпілим по справі визнаний саме ОСОБА_9 , а не юридична особа ПП «Тур-Ель».

Посилаючись на наведені доводи, адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив в ній відмовити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч.ч.1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 03.08.2016 року на підставі заяви директора ПП «Тур-Ель» до ЄРДР були внесені відомості за фактом самовільного будівництва на самовільній зайнятій земельній ділянці, яка перебуває у користуванні ПП «Тур-Ель» посадовими особами ПП «Перлина» за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України та зареєстровано кримінальне провадження № 42016161240000042.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли насобі йогосліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Постановою прокурора від 12.08.2018 року земельна ділянка та готельний комплекс за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, Шабівська сільська рада, комплекс будівель та споруд № 99 визнані речовими доказами у кримінальному провадженню № 42016161240000042.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що необхідність накладення арешту на зазначене майно полягає у тому, що воно є речовим доказом у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі представник ПП «Перлина» посилається на те, що у даному провадженні з приводу клопотання слідчого вже апеляційним судом було постановлено ухвалу, яка є чинною.

Не погоджуючись із даними доводами, апеляційний суд виходить з наступного.

У даному кримінальному провадженні, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 06.08.2018 року (а.п. 110-113) була задоволена апеляційна скарга директора ПП «Перлина» ОСОБА_11 , скасована ухвала слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 26.06.2018 року, якою задоволено частково клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на частину комплексу будівель готелю ПП «Перлина».

Постановлена нова ухвала, якою відмовлено в задоволені клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на частину комплексу будівель готелю ПП «Перлина» та земельну ділянку.

Разом з тим, після постановлення ухвали апеляційним судом, даний готельний комплекс та земельна ділянка постановою прокурора від 12.08.2018 року визнані у провадженні речовими доказами (а.п. 127-129). При цьому апеляційний суд враховує, що на даний час є всі підстави для задоволення клопотання слідчого, оскільки дане нерухоме майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, апеляційний суд, враховуючи положення ст. 170 КПК України вважає, що готельний комплекс та земельна ділянка, на якій він розташований, можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та доведено, що вилучені предмети є речовими доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, апеляційний суд враховує долучений до матеріалів клопотання висновок експерта №4991/17-21 від 27.11.2017 р. (а.п. 40), згідно з яким на підставі проведеного дослідження та результатів виконання топографічних та геодезичних робіт по визначенню координат крайніх поворотних точок меж об`єктів дослідження розроблених спеціалістами Одеської регіональної філії ДП «Центр ДЗК», враховуючи результати проведеного натурного обстеження встановлено, що фактичний порядок користування земельної ділянки кадастровий номер5120887700:05:002:0023та будівліготелю ПП«перлина» невідповідають правовстановлюючимдокументам наземельну ділянку,що графічновідображено вДодатку 5до висновкута документаціїіз землеустрою,що графічновідображено вДодатку 6до висновку.В чомуполягає зазначенаневідповідність докладно викладено в дослідній частині висновку експерта.

Згідно зположеннями ст.172КПК Українислідчий суддя,суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3)наявність обґрунтованоїпідозри увчиненні особоюкримінального правопорушенняабо суспільнонебезпечного діяння,що підпадаєпід ознакидіяння,передбаченого закономУкраїни прокримінальну відповідальність(якщоарешт майнанакладається увипадках,передбачених п.п.3,4ч.2ст.170цього Кодексу); 3-1)можливість спеціальноїконфіскації майна(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому п.2ч.2ст.170цього Кодексу); 4)розмір шкоди,завданої кримінальнимправопорушенням,неправомірної вигоди,яка отриманаюридичною особою(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом4частини другоїстатті 170цього Кодексу); 5)розумність таспіврозмірність обмеженняправа власностізавданням кримінальногопровадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурором надана Інформація із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, згідно з якою, 22.08.2018 року на підставі договору купівлі-продажу було зареєстровано право власності на комплекс будівель готелю ПП «Перлина» за ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в рівних частинах.

При цьому, апеляційний суд враховує те, що даний договір укладений між ПП «Перлина», який був власником даного нерухомого майна та фізичним особами спів засновками підприємства через три дні після зняття арешту, накладеного ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.06.2018 року та скасованого на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області від 06.08.2018 року.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що на даній стадії арешт майна відповідає завданням арешту майна, а саме, є запобіганням можливості його, в тому числі, передачі, відчуження.

На даній стадії досудового розслідування, накладення арешту на зазначене майно є обґрунтованим та співрозмірним із цілями кримінального провадження, оскільки також може бути використано як доказу у кримінальному провадженні.

Водночас, апеляційний суд наголошує, що у подальшому, ПП «Перлина» має право звернутись до слідчого судді у порядку, передбаченому п.2 ч.1 ст. 174 КПК України із клопотанням про скасування арешту майна.

Отже, апеляційним розглядом встановлено, що на даній стадії досудового розслідування, є підстави вважати, що готельний комплекс та земельна ділянка, на які накладено арешт, мають статус речових доказів та підлягають дослідженню, оскільки вони можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні, тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про безпідставність накладення арешту суперечать фактичним обставинам справи, до того ж є передчасними.

Приписами п.1ч.3ст.407КПК Українипередбачено,що занаслідками апеляційногорозгляду заскаргою наухвалу слідчогосудді судапеляційної інстанціїмає право залишити ухвалу без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення немає.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ПП «Перлина», залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області 04.09.2018 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №42016161240000042 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України шляхом заборони відчуження, користування, завершення будівництва, реконструкції забудови на земельній ділянці, а саме:

- готельний комплекс, загальною площею 310,7 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- земельну ділянку площею 0,03 га, призначену для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, кадастровий номер 5120887700:05:002:0023, розташовану за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, Шабівська сільська рада залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4