Ухвала

від 06.08.2020 по справі 495/5710/18

БІЛГОРОД-ДНІСТРОВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 495/5710/18

Номер провадження 1-кс/495/1491/2020

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 рокум. Білгород-Дністровський

Слідчий суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_1 ,

при секретарі: ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3

представник заявника ПП «Перлина» - захисник ОСОБА_4

представники третьої особи ПП «Тур-Ель» ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Білгород-Дністровський клопотання представника ПП «Перлина» захисника ОСОБА_4 про скасування арешту майна,

ВСТАНОВИВ:

Представник заявника ПП «Перлина» - захисник ОСОБА_4 звернувся до слідчого суду із клопотанням про скасування арешту з будівлі готелю ПП «Перлина», яка розташована за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, Шабівська сільська рада, комплекс будівель та споруд № 99, та земельної ділянки площею 0,03 га, кадастровий номер 5120887700:05:002:0023, розташованої за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район Шабівська сільська рада, який був накладений ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_7 від 04.09.2018 у справі № 495/5710/18.

Клопотання про скасування арешту з майна обґрунтовано тим, що слідчим відділом Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 42016161240000042 від 03.08.2016 року за заявою ПП «ТУР-ЕЛЬ» за фактом самовільного зайняття земельної ділянки службовими особами ПП «ПЕРЛИНА» за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Слідчим суддею Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_7 за результатом розгляду клопотання прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_8 у справі № 495/5710/18 постановлено ухвалу від 04.09.2018, якою накладеноарешт шляхом заборони відчуження, користування шляхом завершення будівництва, реконструкції забудови на земельній ділянці на визнані постановою прокурора від 12 серпня 2018 року речовими доказами:

- готельним комплексом, загальною площею 310,7 кв.м., розташованими за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, Шабівська сільська рада, комплекс будівель та споруд № 99;

- земельною ділянкою площею 0,03 га, призначеною для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, кадастровий номер 5120887700:05:002:0023, розташованою за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район Шабівська сільська рада.

На даний час необхідність у застосуванні арешту відпала потреба, оскільки у період часу з 04.09.2018 по теперішній час жодній особі у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру, досудове розслідування фактично не проводиться, право власності ПП «Перлина» обмежується незаконно.

В матеріалах справи наявна судова експертиза, згідно якої самовільне зайняття земельної ділянки відбулося внаслідок порушення законодавства під час проектування будівлі архітектором ФОП ОСОБА_9 .

Суб`єктивна сторона злочину за ст. 197-1 КК України характеризується умисною виною: особа усвідомлює, що самовільно, з порушенням встановленого порядку займає (захоплює) чужу для неї земельну ділянку, передбачає, що власнику чи законному володільцю буде спричинена її діями значна шкода, і бажає цього.

Проте, наявний у матеріалах справи висновок судової експертизи, проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз, свідчить про недбалість архітектора, який розробляв проект будівництва, як причину здійснення самовільного зайняття земельної ділянки під час будівництва ПП «ПЕРЛИНА» будівлі.

Директор ПП «ПЕРЛИНА» ОСОБА_10 самостійно не здійснювала будівництво, отримавши проект передала його відповідним спеціалістам (будівельникам), які фізично і здійснювали таке будівництво, через що у її діях відсутня суб`єктивна сторона складу вказаного злочину.

Натомість саме ПП «ПЕРЛИНА» є потерпілим від дій архітектора, який винний у службовій недбалості шляхом недотримання вимог ДБН під час проектування об`єкту будівництва.

На данийчас Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області розглядається цивільна справа № 495/4395/19 за позовом ПП «ТУР-ЕЛЬ» до КП "Білгород-Дністровське бюро технічної інвентаризації, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ПП " Перлина", третя особа на стороні позивача: Білгород-Дністровська районна державна адміністрація по звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки шляхом знесення частини об`єкту будівництва та скасування рішення про державну реєстрацію.

Обставини, що є предметом досудового розслідування, встановлюються під час цієї цивільної справи у тому числі шляхом проведення судової земельно-технічної експертизи, оскільки ПП «ПЕРЛИНА» заперечує розмір самовільного зайнятої земельної ділянки та сам факт такого зайняття.

Таким чином, незаконне притягнення директора ПП «ПЕРЛИНА» ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності свідчить про надання стороною обвинувачення переваг у спорі між суміжними землекористувачами двома юридичними особами, який вирішується у судовому порядку.

З наведених у цій заяві обставин та доданих копій документів виходить, що дії ОСОБА_10 не утворюють собою склад кримінального правопорушення за статтею 197-1 КК України.

Апеляційним судом Одеської області (колегія суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) 06.08.2018 у справі № 495/5710/18 задоволено апеляційну скаргу директора ПП «Перлина» та скасовано ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.06.2018, якою клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_15 ГУ НП в Одеській області ОСОБА_16 про накладення арешту на частину комплексу будівель готелю ПП «Перлина» - задоволено частково. Винесено нову ухвалу, якою в задоволені клопотання слідчого про накладення арешту відмовлено.

Незважаючи на постановлення судом апеляційної інстанції вказаної ухвали із цього самого питання, яке в силу вимог Конституції України, КПК України, Закону України «Про судоустрій і статус суддів» обов`язковим для виконання, прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_8 повторно звертається до слідчого судді із ідентичним клопотанням про накладення арешту на майно ПП «Перлина», при цьому додаючи єдиний новий документ постанову про визнання речовим доказом від 12.06.2018 (аналіз якій буде надано далі у тексті апеляційної скарги).

Про вказану обставину було повідомлено слідчого суддю Білгород-Дністровського міськрайонного суду ОСОБА_7 .

Будівлі готелю ПП «Перлина» не є речовим доказом у справі, службові особи юридичної особи власника не є підозрюваними або обвинуваченими у справі, санкція статті Кримінального кодексу, яку до речі взагалі не зазначено в ухвалі, не передбачає конфіскаціє як вид покарання, розрахунку шкоди до матеріалів клопотання не долучено, цивільний позов до власника не заявлено.

Постанова про визнання речовими доказами будівлі та земельної ділянки від 12 червня 2018 року не може прийматися до уваги, оскільки вказані у ній обставини стосуються подій, що сталися вже після її винесення, а саме у липні та серпні. Усне посилання прокурора ОСОБА_8 на технічну помилку та факт винесення цієї постанови 12 серпня, у вихідний день - неділю, у який через положення КЗпП України та Закону України «Про прокуратуру» прокурор не має службових повноважень на прийняття будь-яких рішень, не доводять належність та допустимість цього процесуального рішення.

Будівлі готелю ПП «Перлина» не є речовим доказом у справі, службові особи юридичної особи власника не є підозрюваними або обвинуваченими у справі, санкція статті Кримінального кодексу, яку до речі взагалі не зазначено в ухвалі, не передбачає конфіскаціє як вид покарання, розрахунку шкоди до матеріалів клопотання не долучено, цивільний позов до власника не заявлено.

Постанова про визнання речовими доказами будівлі та земельної ділянки від 12 червня 2018 року не може прийматися до уваги, оскільки вказані у ній обставини стосуються подій, що сталися вже після її винесення, а саме у липні та серпні. Усне посилання прокурора ОСОБА_8 на технічну помилку та факт винесення цієї постанови 12 серпня, у вихідний день - неділю, у який через положення КЗпП України та Закону України «Про прокуратуру» прокурор не має службових повноважень на прийняття будь-яких рішень, не доводять належність та допустимість цього процесуального рішення.

Слідчим суддею в порушення вимог кримінального процесуального законодавства обмежено гарантоване Конституцією України право на підприємницьку діяльність.

Згідно вимог ч. 4 ст. 173 КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Згідно частини другої статті 3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

ПП «Перлина», яке є власником готельного комплексу, зареєстроване як суб`єкт господарювання з 13.03.2002 та здійснює у такому комплексі підприємницьку діяльність з надання послуг з тимчасового розміщування (код КВЕД 55.10), що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з офіційної інтернет-сторінки Міністерства юстиції України за посиланням: https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch.

У зв`язку з необґрунтованим накладенням слідчим суддею арешту на будівлю готельного комплексу, підприємство позбавлено гарантованого статтею 42 Основного Закону України права на підприємницьку діяльність, оскільки господарська діяльність без використання частини арештованої будівлі є неможливою.

Суддею не враховано, що будівля готельного комплексу є єдиною та нерозривною, тому накладення арешту на її частину, де розміщені фактично частина готельних номерів для відпочинку людей, є забороною (обмежувальним заходом) використання усієї будівлі комплексу.

Накладення арешту навіть на частину будівлі призведе до її знецінення, оскільки унеможливлює проведення ремонтних робіт та робіт з обслуговування будівлі.

Таким чином вказана ухвала порушує принцип розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, закріпленим пунктом 5 ч. 2 ст. 173 КПК України.

Згідно ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Постановлена слідчим суддею Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ухвала про накладення арешту грубо порушує права власників на вільне володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Представник ПП «Перлина» - захисник ОСОБА_4 у судовому засіданні підтримав клопотання та просив скасування арешту майна, з підстав, викладених у клопотанні.

Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні вважав, що клопотання не підлягає задоволенню, так як воно не обґрунтоване та наданий час не відпала необхідність у арешті майна, що належить ПП «Перлина». Крім того, захисник ОСОБА_4 вже звертався із аналогічним клопотанням про скасування арешту у 2020 році, та слідчим суддею ОСОБА_17 йому було відмовлено у цьому клопотанні.

Представники третьої особи ПП «Тур-Ель» ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 підтримали позицію прокурора. Зазначили, що у разі скасування арешту буде змінено власника будівель готелю та земельної, що унеможливить в подальшому виконання судового рішення.

Вивчивши клопотання та матеріали додані до нього, слідчим суддею встановлено наступне.

Слідчим відділом Білгород-Дністровського ВП ГУ НП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 42016161240000042 від 03.08.2016 року за заявою ПП «ТУР-ЕЛЬ» за фактом самовільного зайняття земельної ділянки службовими особами ПП «ПЕРЛИНА» за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Слідчим суддею Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_7 за результатом розгляду клопотання прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_8 у справі № 495/5710/18 постановлено ухвалу від 04.09.2018, якою накладеноарешт шляхом заборони відчуження, користування шляхом завершення будівництва, реконструкції забудови на земельній ділянці на визнані постановою прокурора від 12 серпня 2018 року речовими доказами:

- готельним комплексом, загальною площею 310,7 кв.м., розташованими за адресою: АДРЕСА_1 ;

- земельною ділянкою площею 0,03 га, призначеною для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, кадастровий номер 5120887700:05:002:0023, розташованою за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район Шабівська сільська рада.

З матеріалів клопотання встановлено, що ПП «Перлина», яке є власником готельного комплексу, зареєстроване як суб`єкт господарювання з 13.03.2002 та здійснює у такому комплексі підприємницьку діяльність з надання послуг з тимчасового розміщування (код КВЕД 55.10), що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з офіційної інтернет-сторінки Міністерства юстиції України за посиланням: https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch.

Згідно вимог ч. 4 ст. 173 КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Згідно частини другої статті 3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно положення частини другої ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Ст. 64 Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків передбачених Конституцією України.

Частиною першою статті 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм Закону.

Згідно ст.173КПК Українипри вирішенніпитання проарешт майнаслідчий суддя,суд повиненвраховувати,зокрема: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна якдоказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Крім того, у судовому засіданні стороною обвинувачення не було надано доказів, які б свідчили про те, що арештоване майно, є предметом злочинного посягання, щодо яких службовими особами підприємства, його новими учасниками та державними реєстраторами чиняться дії з незаконного посягання, і вони не мають значення речових доказів у справі.

У судовому засіданні було встановлено, що відповідно до висновку судової земельно-технічної та оціночно-земельної експертизи №4991/17-21 від 27.11.2017 року, проведеної Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, земельна ділянка ПП «Перлина» накладається на земельну ділянку ПП «Тур-Ель». Площа накладання становить 0,0027га.

У цьому ж висновку експерта зазначено, що будівля готелю ПП «Перлина», з урахуванням відповідної відстані для обслуговування зовнішньої стіни (зовнішніх стін), накладається на земельну ділянку, що перебуває у користуванні та володінні ПП «Тур-Ель» загальною площею 0,0058 га, вартістю 94180,00 гривень.

Як було встановлено у судовому засіданні з пояснень представника «Перлина» та представників ПП «Тур-Ель», відстані для обслуговування зовнішньої стіни (зовнішніх стін) ПП «перлина» не існує, адже будівлі зазначених підприємств розташовані впритул один до одного.

Таким чином, у судовому засіданні встановлено, що ПП «Прелина» не займає ділянку ПП «Тур-Ель» у площі 0,0058га, а фактично займає площу 0,0027га, що було підтверджено учасниками судового засідання.

У висновку експертизи № 4991/17-21 від 27.11.2017 року не надано оцінці частки земельної ділянки, площею 0,0027га, яка фактично накладається на ділянку ПП «Тур-Ель», адже у цьому конкретному випадку необхідно враховувати саме цю площу накладання, яка може бути предметом ст. 197-1 КК України.

Таким чином при накладенні арешту, суд не врахував, того, що не доведена необхідність накладення арешту, розмір шкоди, а саме вартість земельної ділянки 0,0027га не визначений, не доведена подія злочину, підозра нікому не пред`явлена.

Відповідно до ст. 174 ч.1 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Враховуючи вищевикладене та те, що ухвала про накладення арешту перешкоджає здійсненню заявником права власності на належне йому майно, що призводить до порушення ст. 41 Конституції України, адже у даному випадку, враховуючи висновок експерта, предметом злочинного посягання може бути лише частина власності ПП «Перлина» в розмірі 0,0027га, у зв`язку з чим слідчий суддя дійшов до висновку, що клопотання представника ПП «Перлина» захисника ОСОБА_4 про скасування арешту з будівліготелю ПП«Перлина»,яка розташованаза адресою:Одеська область,Білгород-Дністровськийрайон,Шабівська сільськарада,комплекс будівельта споруд№ 99,та земельноїділянки площею0,03га,кадастровий номер5120887700:05:002:0023,розташованої заадресою:Одеська область,Білгород-Дністровськийрайон Шабівськасільська рада,який бувнакладений ухвалоюслідчого суддіБілгород-Дністровськогоміськрайонного судуОдеської області ОСОБА_7 від 04.09.2018у справі№ 495/5710/18обґрунтоване та підлягає задоволенню, оскільки захисником доведено, що потреба у застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження на теперішній час відпала.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 171-174, ч. 2 ст. 376 КПК України, слідчий суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання представника ПП «Перлина» захисника ОСОБА_4 про скасування арешту майна задовольнити.

Скасувати арешт з будівлі готелю ПП «Перлина», яка розташована за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, Шабівська сільська рада, комплекс будівель та споруд № 99, та земельної ділянки площею 0,03 га, кадастровий номер 5120887700:05:002:0023, розташованої за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район Шабівська сільська рада, який був накладений ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області ОСОБА_7 від 04.09.2018 у справі № 495/5710/18.

Повний текст ухвали оголосити 10.08.2020 року о 16.30 год. у залі судових засідань, розташованої за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, вул. Військової слави, 27.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1