Рішення

від 05.10.2018 по справі 804/3513/18

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2018 року Справа № 804/3513/18 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіВерба І.О. при секретарі судового засіданняШелгуновій І.А. за участю представників: позивача відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Ребел до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

встановив:

І. ПРОЦЕДУРА

1. 15.05.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю Ребел звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН-183/263/АВ/ТД-ФС/263 від 26.04.2018 в розмірі 223 380 грн.

2. Ухвалою суду від 17.05.2018 у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.

3. Ухвалою суду від 17.05.2018 позовну заяву залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків.

4. 07.06.2018 на виконання вимог ухвали позивачем надано: належним чином оформлений адміністративний позов та його копію відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі із зазначенням ціни позову, письмове підтвердження про те, що позивачем не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.

5. Ухвалою суду від 12.06.2018 відкрито загальне провадження в адміністративній справі № 804/3513/18, призначено підготовче засідання на 10.07.2018.

6. 10.07.2018 засобами поштового зв'язку до суду надійшов відзив на адміністративний позов із доказами його направлення позивачу.

7. 10.07.2018 представником позивача до канцелярії суду подано відповідь на відзив.

8. 10.07.2018 у підготовчому засіданні оголошено перерву для надання доказів до 27.07.2018.

9. 24.07.2018 засобами поштового зв'язку до суду надійшли письмові пояснення із доказами їх направлення відповідачу.

10. 27.07.2018 представником позивача надано клопотання про долучення документів.

11. 27.07.2018 судом продовжено строк підготовчого провадження до 90 днів та оголошено перерву до 07.09.2018.

12. 07.09.2018 представником відповідача до канцелярії суду подані заперечення та письмові пояснення.

13. Ухвалою суду від 07.09.2018 викликано свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду на 25.09.2018.

14. У судовому засіданні 25.09.2018 оголошено перерву до 05.10.2018 для виклику свідка ОСОБА_7.

15. 05.10.2018 у судовому засіданні представники сторін підтримали обрані правові позиції.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

16. Позивач вважає протиправним застосування штрафу, оскільки фізичні особи надавали послуги за цивільно-правовими договорами, що виключає обов'язок їх працевлаштування.

17. Під час перевірки надавались всі документи, якими підтверджені цивільно-правові відносини позивача та фізичних осіб, у тому числі договір № 215, проти чого необґрунтовано заперечує відповідач, оскільки акт опису переданих документів відповідачем не складався.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

18. Відповідач проти позову заперечив повністю.

19. Перевіркою встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виконували трудові обов'язки, однак, не були оформлені на роботу, не отримували офіційно заробітну плату, у зв'язку із чим до позивача правомірно застосовано штраф.

20. Договір № 215, укладений позивачем з ОСОБА_5, не надавався під час перевірки, вперше був наданий разом із запереченнями на акт перевірки, та за відсутності виплат за таким договором, датою його укладання та предметом, можна дійти висновку, що договір укладений заднім числом, з метою уникнення відповідальності.

ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

21. 12.03.2018 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області надійшло повідомлення ГУ Криворізького відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.03.2018 №49.6/3-2350 Щодо вжиття заходів реагування та перевірки , згідно якого (т.1 а.с.200, т.2 а.с.5):

- у провадженні Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12018040760000280 від 08.02.2018 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України;

- на підставі Закону України Про Національну поліцію , з метою здійснення інформаційної взаємодії з органами державної влади повідомлено, що під час досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження встановлено, що у ТОВ Ребел ЄДРПОУ 40539891 працюють громадяни на різних посадах (ОСОБА_8 та ОСОБА_5) однак під час перевірки звітності поданої до органів ДФС, ТОВ Ребел не зазначало у своїй звітності даних громадян, котрі фактично працювали на даному підприємстві;

- враховуючи, вищевикладене з метою захисту осіб, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура прошу опрацювати вищезазначену інформацію, провести перевірку діяльності ТОВ Ребел ЄДРПОУ 40539891 в розрізі дотримання трудового законодавства.

22. На підставі наказу від 06.03.2018 № 136-І, направлення від 21.03.2018 № 39/4.2-3 та за повідомленням правоохоронних органів про правопорушення законодавства про працю в рамках кримінального провадження № 12018040760000280 від 08.02.2018, наданого листом Тернівського відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.03.2018 № 48.6/3-2350, головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Криворізькому регіоні ОСОБА_9 проведено позаплановий захід у формі інспекційного відвідування додержання вимог законодавства про працю у ТОВ Ребел (т.2 а.с.2-4).

23. При проведенні інспекційного відвідування враховані протоколи допиту свідків від 12.02.2018 та 16.03.2018 (т.1 а.с.201-207, т.2 а.с.6-9, 20-22).

24. Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_5 від 12.02.2018:

- на питання слідчого: коли та при яких обставинах ви працевлаштувались на роботу у залу ігрових автоматів, котра розташована за адресою м. Кривий Ріг вул. Доватора, 3, свідок відповіла: приблизно в вересні 2017 року я від свого знайомого ОСОБА_8 дізналась про те, що в залі ігрових автоматів котрий розташований за вищезазначеною адресок необхідний працівник (дівчина). Після цього я пішла до даного грального закладу познайомилась з менеджером ОСОБА_8 він провів співбесіду та прийняв мене на роботу заповнила анкету та передала її ОСОБА_8, він в свою чергу відвіз на офіс, після цього через деякий час передав мені копію трудового договору;

- на питання слідчого: на яку посаду ви були працевлаштовані, яку заробітну плату отримували та за що ви відповідали під час роботи? свідок відповіла: мене було прийнято на посаду адміністратора клубу, мені платили 4000 гривень в місяць, графік моєї роботи 2 зміни з ранку, 2 зміни в ніч, 2 зміни вихідна, заробітну плату я отримувала готівкою від менеджера ОСОБА_8. В мої обов'язки входило: робити чай, каву гравцям та слідкувати за гравцями;

- на питання слідчого: як ви зв'язувались з ОСОБА_8 коли у вас виникала у цьому необхідність? свідок відповів: з ОСОБА_10 я зв'язувалась за допомогою мобільного телефону НОМЕР_1;

- на питання слідчого: розкажіть хто ще з вами працював на зміні та за що вони відповідали? свідок відповіла: зі мною на зміні працював касир ОСОБА_11, вона працевлаштувалась пізніше, вона працювала на касі, в її обов'язки входило: вона приймала ставки від відвідувачів, потім видавала гравцям відповідну картку за допомогою якої гравці могли грати на ігрових комп'ютерах;

- на питання слідчого: чи відома вам управлінська вертикаль вашого ігрового клубу? свідок відповіла: мені дана вертикаль не відома, моїм керівником був ОСОБА_10 і все, а кому від підпорядковувався мені не відомо;

- на питання слідчого: хто ще працював у даному закладі? свідок відповіла: ОСОБА_18, ОСОБА_12, ОСОБА_13.

25. Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_6 від 16.03.2018:

- на питання слідчого: коли та при яких обставинах ви працевлаштувались на роботу до ТОВ Ребел , свідок відповів: приблизно з середини 2017 року я на підставі укладеного цивільно-правового договору з ТОВ Ребел надавав послугу даному підприємству, яка заключалась у тому, що я повинен був слідкувати за чистотою, порядком, оплатою комунальних платежів, слідкував за правильною роботою лотерейного терміналу, монітору до нього, також я слідкував за зовнішнім виглядом працюючого персоналу за адресою м. Кривий Ріг, вул. Доватора, 3/1. Дану послугу я надавав приблизно до середини лютого 2018, на даний час я офіційно працевлаштований у ТОВ Ребел ;

- на питання слідчого: яким чином у приміщенні за адресою м. Кривий Ріг, вул. Доватора, 3/1 працювали працівники, хто їх приймав на роботу та як ви про це дізнавались, хто їм платив заробітну плату? свідок відповів: дані працівники є розповсюджувачами лотерей та працюють вони за субдорученням від ТОВ Ребел , на роботу їх приймало ТОВ Ребел хто саме я не знаю, однак на вході до пункту розповсюдження лотерей знаходилась об'ява про прийняття на роботу розповсюджувачів, особи, які хотіли працювати розповсюджувачами звертались до мене, я брав від них копії документів (паспорт громадянина України та ідентифікаційний код), потім я дані документи відвозив у офіс ТОВ Ребел за адресою м. Кривий Ріг, вул. Курчатова, 1 та передавав їх директору ОСОБА_14, далі через деякий час, якщо з особою заключався договір розповсюдження даний договір передавався мені, я його передавав зацікавленій особі (розповсюджувачу), розповсюджувач підписував його, один примірник залишався у розповсюджувача, а інший я передавав у ТОВ Ребел ;

- на питання слідчого: чи передавали ви гроші розповсюджувачам за їх роботу, свідок відповів: на підставі статті 63 Конституції України я відмовляюсь від дачі показань за даним питанням;

- на питання слідчого: під час вашої роботи ви кожного дня проводили інкасацію закладу за адресою м. Кривий Ріг, вул. Доватора, 3/1, скажіть куди ви передавали дані гроші та кому особисто? свідок відповів: інкасацію я не проводив;

- на питання слідчого: який режим роботи даного закладу за адресою м. Кривий Ріг вул. Доватора, 3/1? свідок відповів: на мою думку цілодобовий;

- на питання слідчого: з середини лютого 2018 року ви є офіційно працевлаштований ТОВ Ребел на посаду менеджера, скажіть що входить до ваших посадови обов'язків чи змінились вони після того, як ви працювали за цивільно-правовим договором, кому ви підпорядковуєтесь? свідок відповів: мої обов'язки не змінились я виконую ту саму роботу, що і під час роботи за цивільно-правовим договором. У своїй діяльності я підпорядковуюсь директору ОСОБА_14;

- на питання слідчого: яку діяльність та хто здійснював у приміщенні за адресою Кривий Ріг, вул. Доватора, 3/1 з 07.02.2018 по 08.02.2018? свідок відповів: в даний період часу здійснювалось розповсюдження лотереї підприємства ТОВ з ІІ Українська національна лотерея числова та миттєва лотерея;

- на питання слідчого: розкажіть яким чином здійснювалось розповсюдження числової лотереї у вищевказаний час та що таке числова лотерея? свідок відповів: я не є розповсюджувачем, а тому не можу відповісти на це питання;

- на питання слідчого: скільки розповсюджувачів працювало у вказаний період даною адресою? свідок відповів: скільки розповсюджувачів працювало я не знаю;

- на питання слідчого: що входить до обов'язків розповсюджувача за адресою Доватора, 3/1? свідок відповів: я не знаю та я не працюю розповсюджувачем;

- на питання слідчого: під час допиту ви пояснили, що слідкуєте за порядком у вищезазначеному приміщенні, слідкуєте за зовнішнім виглядом розповсюджувачів, скажіть чи повинні підпорядковуватись вам розповсюджувачі, якщо ви надаєте їм розпорядження з даного приводу? свідок відповів: частково так. Я слідкую за режимом роботи розповсюджувачів (дивлюсь коли вони приходять та уходять) за чистотою у залі (якщо у залі брудно, розповсюджувач повинен навести порядок);

- на питання слідчого: який графік роботи розповсюджувачів? свідок відповів: у розповсюджувачів є графік два дні у день з 08:30 до 18:30 години, потім два дні у ніч з 18:30 години до 08:30 години, потім два дні вихідний.

- на питання слідчого: якщо розповсюджувач не вийшов на роботу яким чином ви виходите з даної ситуації? свідок відповів: шукаю заміну розповсюджувачу;

- на питання слідчого: яким чином проводиться інкасація даного закладу? свідок відповів: я не знаю;

- на питання слідчого: яким чином проводиться приймання-передача зміни між розповсюджувачами? свідок відповів: я не знаю;

- на питання слідчого: скільки всього розповсюджувачів працювало за адресою м. Кривий Ріг, вул. Доватора, 3/1 в період лютого 2018 року? свідок відповів: точно та приблизно сказати не можу.

26. 27.03.2018 за результатами інспекційного відвідування складений акт № ДН-183/263/АВ (т.1 а.с.53-88).

27. Розділом ІІІ акту інспекційного відвідування описані виявлені порушення:

- з отриманих матеріалів кримінального провадження № 12018040760000280 від 08.02.2018 з пояснення ОСОБА_5, даних нею згідно протоколу допиту свідка від 12.02.2018, яким ОСОБА_15 було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання (стаття 384 КК України) - з вересня 2017 року вона працювала адміністратором клубу - у залі ігрових автоматів за адресою: м. Кривий Ріг вул. Доватора. 3. Графік її роботи був позмінний - 2 зміни з ранку, 2 зміни в ніч, 2 зміни вихідний. За виконану роботу вона отримувала 4000 грн. на місяць готівкою;

- адміністрацією ТОВ Ребел наданий договір субдоручення № 187 від 04.12.2017 на виконання обов'язків розповсюджувача. Розділом 4 договору № 187 передбачена винагорода за послуги у розмірі 1 500 грн. один раз за кожні три місяці. Надані також додаткова угода від 08.02.2017 про припинення дії договору та акт здачі-прийомки виконаних робіт від 08.02.2017 про оплату за період 08.12.17 - 08.02.18. Таким чином, в період з вересня 2017 року по грудень 2017 pоку ОСОБА_5 виконувала роботи без документального оформлення, без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків. Сплата внесків за період грудень 2017 - лютий 2018 здійснена у лютому 2018;

- згідно пояснень ОСОБА_6, даних ним згідно протоколу допиту свідка від 16.03.2018, яким його було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання (стаття 384 КК України) - з середини 2017 року він працював - у залі ігрових автоматів за адресою: м. Кривий Ріг вул. Доватора, 3/1, з режимом роботи цілодобово (для працівників - 2 зміни з 08-30 години ранку, 2 зміни в ніч з 18:30 години, 2 зміни - вихідні дні), де здійснював нагляд за працюючим персоналом, роботою лотерейного терміналу та монітору. Адміністрацією ТОВ Ребел наданий здійснення пошук фізичних осіб з метою укладення з ними договорів на розповсюдження державних лотерей. Розділом 3 договору № 29-09/17 передбачена винагорода за послуги на підставі узагальненого акта приймання-передачі наданих послуг, який складається по закінченню строку дії договору - 29.03.2018 року. Таким чином, в період з середини 2017 року по лютий 2018 року ОСОБА_6 виконує роботи без винагороди, без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків;

- на момент інспекційного відвідування наказом від 12.02.2018 № 4-к ОСОБА_6 прийнятий менеджером з адміністративної діяльності з посадовим окладом 3 780 гри. Згідно звіту про суми нарахованої заробітної, плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів за лютий 2018 за нього сплачено єдиний внесок у встановленому порядку;

- згідно умов пункту 2 статті 9 Закону України Про державні лотереї в Україні з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори ;

- таким чином, стосовно ОСОБА_5 за період з вересня 2017 року по грудень 2017 року та стосовно ОСОБА_6 за період з середини 2017 року по 29.09.2017 року має місце фактичний допуск працівника без оформлення трудового договору, без документально оформленої винагороди, без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків. Зазначене порушує статтю 24 КЗпП України ...Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України - постановою від 17.06.2015 № 413.

28. 28.03.2018 виписано припис про усунення виявлених порушень № ДН-183/263/АВ/П (т.1 а.с.91-92).

29. 30.03.2018 ТОВ Ребел направлені зауваження та заперечення на акт інспекційного відвідування, на які надано відповідь 02.04.2018 № 193 (т.1 а.с.93-99).

30. 05.04.2018 прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ДН-183/263/АВ/ТД, призначено її розгляд на 19.04.2018 (т.1 а.с.106-107).

31. 26.04.2018 на підставі акту інспекційного відвідування від 27.03.2018 № ДН-183/263/АВ прийнято оскаржувану постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН-183/263/АВ/ТД-ФС/263, в якій із описам встановленого розділом ІІІ акту інспекційного відвідування порушення, на ТОВ Ребел накладено штраф у розмірі 223 380 грн. на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України (т.1 а.с.123-125).

32. 10.06.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю Ребел (розповсюджувач) та підприємством з 100% іноземними інвестиціями Українська національна лотерея (довіритель або оператор) укладено договір доручення № 1676/02 на розповсюдження державних миттєвих лотерей, за умовами якого оператор доручає, а розповсюджувач зобов'язується розповсюджувати (продавати) від імені та за дорученням оператора державну грошову миттєву лотерею Золотий кубок , яка проводиться оператором, шляхом організації точок продажу для прийняття сплати участі у лотерею через електронну систему прийняття ставок за допомогою лотерейних терміналів самообслуговування, а також здійснювати виплату платежів переможцям лотереї належних їм грошових сум на підставі даних лотерейної системи (т.1 а.с.18-26).

(щодо правовідносин із ОСОБА_5)

(договір № 215 Р/02 від 27.09.2017)

33. Згідно договору субдоручення № 215 Р/02 на розповсюдження державних лотерей від 27.09.2017, укладеного між ТОВ Ребел (повірений) та ОСОБА_5 (розповсюджувач) (т.1 а.с.16-31):

- пункт 1.1: повірений доручає, а розповсюджувач зобов'язується забезпечувати належне розповсюдження державних лотерей довірителя та здійснювати контроль щодо їх розповсюдження, від імені, за рахунок довірителя, за плату, на власник, за дорученням та під контролем довірителя та повіреного;

- пункт 2.1. повірений зобов'язаний:

- - надавати в користування приміщення для розповсюдження державних лотерей довірителя, ключі від приміщення, яке надається розповсюджувачу, передати розповсюджувачу за актом приймання-передачі ключів від приміщення (або під розписку);

- - розташувати інструктивні матеріали щодо роботи лотерейного обладнання, правил проведення лотереї, рекламних матеріалів та іншої, необхідної для гравців інформації, в т.ч. копії ліцензії довірителя, інформації про оператора та його контактної інформації у місті розташування обладнання;

- - забезпечувати вільний доступ громадянам до придбання лотерейних білетів і отримання призів;

- - проводити популяризацію державної лотереї та роз'яснювати правила участі в ній;

- - надавати на прохання гравців доступну інформацію, необхідні пояснення щодо правил проведення лотерей, оновлювати інформаційні матеріали на вимогу повіреного або довірителя;

- - відшкодовувати збитки, заподіяні розповсюджувачем у разі їх навмисних, необережних та інших дій, в т.ч. у разі проведення несанкціонованих операцій на обладнанні;

- - використовувати обладнання у відповідності з інструктивними матеріалами та виключно для розповсюдження лотерей, перевірки білетів лотерей на предмет виграшу або для інших цілей;

- - забезпечувати схоронність та цілісність лотерейного обладнання, зберігати обладнання у справному і не допускати втрати, пошкодження або погіршення його стану, під час надання послуг;

- - не переміщувати обладнання, не передавати його іншим особам без попередньої згоди довірителя або повіреного, а також не модифікувати та/або не допускати модифікацію обладнання або будь-яких з його параметрів (апаратних, програмних, тощо);

- - робити запит щодо отримання від довірителя або повіреного витратних матеріалів та негайно інформувати про несправність обладнання. Використовувати на обладнанні виключно витратні матеріали, що отримані, або погоджені з довірителем;

- - не передавати конфіденційну інформацію, одержану від повіреного, без письмової згоди повіреного третім особам, а також не використовувати її у власних інтересах або в інтересах інших осіб всупереч інтересам повіреного як під час дії цього договору, так й після припинення його дії;

- - перевіряти право гравця на одержання призу в порядку, встановленому умовами проведення державної лотереї;

- - не допускати до участі у лотереї та не виплачувати призи особам, які не досягли 18 років; вживати необхідних заходів для контролю віку гравців, в тому числі розмістити інформаційне повідомлення про заборону участі у лотереї осіб, які не досягли 18 років;

- - зберігати у таємниці відомості про власників виграшних лотерейних білетів, за винятком випадків передбачених чинним законодавством України, дотримуватися законодавства про захист персональних даних;

- пункт 4.1: за отримані послуги повірений сплачує розповсюджувачу винагороду у розмірі 3 000 грн. кожні шість місяців, у яких сума розповсюдження повіреним (загальна сума отриманих від реалізації лотерейних білетів коштів) склала від 1 грн. до 10 000 грн., після підписання акту приймання-передачі наданих послуг. За умови розповсюдження за відповідні шість місяців на загальну суму понад 10 000 грн. повірений виплачує розповсюджувачу винагороду у сумі 3 500 грн. за такі шість місяців.

34. Згідно акту № 1/17 від 01.03.2018 згідно договору № 215 Р/02 від 27.09.2017 за період з 27.09.2017 по 01.03.2018 виконавець виконав наступні роботи: послуги з розповсюдження державної лотереї згідно договору в кількості 1 послуга без ПДВ на суму 2 582,80 грн. (т.1 а.с.32).

35. Згідно видаткового касового ордеру від 16.03.2018 ОСОБА_5 виплачено 2 079,16 грн. винагороди за договором № 215 Р/02 від 27.09.2017 (т.1 а.с.33).

(договір № 187 від 04.12.2017)

36. Згідно договору субдоручення № 187 на розповсюдження державних лотерей від 04.12.2017, укладеного між ТОВ Ребел (повірений) та ОСОБА_5 (розповсюджувач) повірений доручає, а розповсюджувач зобов'язується забезпечувати належне розповсюдження державних лотерей довірителя та здійснювати контроль щодо їх розповсюдження, від імені, за рахунок довірителя, за плату, на власник, за дорученням та під контролем довірителя та повіреного (т.1 а.с.34-39):

37. Умови договору субдоручення № 187 від 04.12.2017 є аналогічними умовам договору субдоручення № 215 Р/02 від 27.09.2017, окрім пункту 4.1, згідно якого за отримані послуги повірений сплачує розповсюджувачу винагороду у розмірі 1 500 грн. кожні три місяці, у яких сума розповсюдження повіреним (загальна сума отриманих від реалізації лотерейних білетів коштів) склала від 1 грн. до 10 000 грн., після підписання акту приймання-передачі наданих послуг. За умови розповсюдження за відповідні три місяці на загальну суму понад 10 000 грн. повірений виплачує розповсюджувачу винагороду у сумі 2 000 грн. за такі три місяці.

38. Додатковою угодою від 08.02.2018 до договору субдоручення № 187 від 04.12.2017 сторони домовились достроково припинити дію договору 08.02.2018 (т.1 а.с.40).

39. Згідно акту № 1 від 08.02.2018 згідно договору № 187 від 04.12.2017 за період з 08.12.2017 по 08.02.2018 виконавець виконав наступні роботи: послуги з розповсюдження державної лотереї згідно договору в кількості 1 послуга без ПДВ на суму 1 000 грн. (т.1 а.с.41).

40. Згідно видаткового касового ордеру від 16.03.2018 ОСОБА_5 виплачено 805 грн. винагороди за договором № 187 від 04.12.2017 (т.1 а.с.42).

(щодо правовідносин з ОСОБА_6)

41. 29.09.2017 року між ТОВ Ребел (довіритель) та ОСОБА_6 (повірений) укладено договір доручення № 29-09/17, згідно умов якого повірений зобов'язується від імені і за рахунок довірителя здійснити наступні дії, а саме (т.1 а.с.43-46):

- здійснювати пошук фізичних осіб з метою забезпечення укладання з ними Довірителем договорів з розповсюдження державних лотерей;

- забезпечення заповнення анкетних даних фізичними особами з метою подальшого укладання з ними довірителем договорів з розповсюдження державних лотерей;

- здійснювати обмін інформацією між фізичними особами та довірителем з метою подальшого

- складання з ними довірителем договорів з розповсюдження державних лотерей.

42. Строк виконання доручення за договором триває з 29.09.2017 по 29.03.2018.

43. Згідно пункту 1.3 договору доручення № 29-09/17.3 від 29.09.2017 результатом належного виконання умов договору повіреним є укладання договорів з розповсюдження державних лотерей довірителем з фізичними особами.

44. Пунктами 3.2, 3.3 договору доручення № 29-09/17.3 від 29.09.2017 встановлено, що за здійснення належним чином дій за договором довіритель зобов'язується виплатити повіреному винагороду на підставі узагальненого акта приймання - передачі наданих послуг. За умови, що по результату виконання доручення між фізичними особами та довірителем укладено 200 договорів з розповсюдження державних лотерей, повіреному виплачується винагорода у розмірі 5 000 грн., а саме 25 грн. за укладення одного договору.

45. Сторонами договору 29.03.2018 складено акт про надані послуги із переліком реквізитів 56 договорів, визначено винагороду повіреного в розмірі 1 400 грн., та акт приймання-передачі наданих послуг (т.1 а.с.47-49).

46. Згідно видаткового касового ордеру від 30.03.2018 ОСОБА_6 виплачено 1 127 грн. винагороди за договором № 29-09/17.3 від 29.09.2017 (т.1 а.с.50).

47. З 15.02.2018 ОСОБА_6 прийнято на посаду менеджера з адміністративної діяльності ТОВ Ребел (т.2 а.с.31).

(покази свідків)

48. За викликом для допиту у якості свідка ОСОБА_5 не з'явилась.

49. У судовому засіданні допитано у якості свідка у справі ОСОБА_6, який показав, що з кінця вересня 2017 року уклав з ТОВ Ребел договір на пошук фізичних осіб, пошук здійснював в інтернеті, знайшов близько 50 осіб, прізвища осіб не пам'ятав, окрім ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_17. Працевлаштувався в середині лютого 2018 року. За адресою Доватора, 3 надавав послуги пошуку розповсюджувачів, коли був працевлаштований з лютого 2018 року слідкував за роботою персоналу в приміщенні, до прийняття на роботу свідку там не забороняли знаходитись. Свідок пояснив, що не займався розвитком розповсюдження послуг в межах дії договору; не зміг відповісти на питання чи шукав заміну розповсюджувачів, коли вони виходили на роботу; на питання суду, чи розуміє свідок, що відповіді на питання суду відрізняються від наданих слідчому, відповів: так, я міг помилитись.

50. У судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_7, інспектора, яка здійснювала інспекційне відвідування, оскільки представник відповідача заперечила проти обставини надання договору № 215, укладеного з ОСОБА_5 під час відвідування.

51. Свідок ОСОБА_7 показала, що договір № 215 принесли коли подавались зауваження на акт перевірки, а саме 30.03.2018, під час перевірки надавались документи, відображені в акті відвідування, опис документів не складався.

V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

52. Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

53. Відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

54. Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96 Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

55. Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 100 утворено територіальні органи Держпраці, зокрема Головне Управління Держпраці у Дніпропетровській області.

56. Наказом Держпраці від 22.06.2017 року № 75 затверджено Положення про Головне Управління Держпраці у Дніпропетровській області , згідно із пунктом 1 якого Управління є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.

57. Підпунктами 5, 8 пункту 4 Положення про Управління передбачено, що Управління здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю, зокрема, державний контроль за дотриманням вимог законодавства про зайнятість населення з питань дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.

58. Відповідно до підпункту 5 пункту 6 Положення про Управління, останнє має право проводити безперешкодно відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об'єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, нагляд та контроль за дотриманням якого віднесено до повноважень Управління.

59. Основні засади процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю врегульовані Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю , затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 (далі - Порядок № 295).

60. Відповідно до пункту 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

61. Підпунктами 3, 4 пункту 5 Порядку № 295 передбачено, що інспекційні відвідування проводяться:

- підпункт 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

- підпункт 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;

62. Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5-7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник (абзац 25 пункту 5 Порядку № 295).

63. Відповідальність за порушення законодавства про працю встановлена статтею 265 Кодексу законів про працю України.

64. Відповідно до абзацу другого частини другої статі 265 КЗпП України, юридичні особи, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

65. Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою-сьомою статті 53 Закону України Про зайнятість населення визначає Порядок накладання штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення , затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509 (далі - Порядок № 509).

66. Пунктом другим Порядку № 509 встановлено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

67. Штрафи можуть бути накладені на підставі акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу (пункт другий Порядку № 509).

68. Уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (пункт 3 Порядку №509).

69. Згідно з пунктом 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

70. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 Порядку № 509, складає постанову про накладення штрафу.

71. Відповідно до статті 9 Закону України Про державні лотереї в Україні від 06.09.2012 № 5204-VI (далі - Закон № 5204-VI) розповсюджувач державної лотереї виконує такі функції: здійснює прийом ставок від гравців і передає їх оператору державних лотерей; видає (виплачує) призи переможцям державних лотерей у випадках, передбачених умовами проведення державної лотереї; веде облік і надає оператору державних лотерей звітність про рух лотерейних білетів і виручки; забезпечує вільний доступ громадянам до придбання лотерейних білетів і отримання призів; проводить популяризацію державної лотереї та роз'яснює правила участі в ній; виконує інші функції, визначені в укладеному між розповсюджувачем та оператором договорі про розповсюдження державних лотерей.

72. З розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори.

73. Фізичні особи мають право здійснювати розповсюдження державної лотереї за наявності посвідчення, виданого оператором державних лотерей, форма якого визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, політики у сфері випуску і проведення лотерей.

74. Розповсюдження державних лотерей фізичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов'язкової реєстрації суб'єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей.

75. Розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності.

76. Оператор державних лотерей не несе відповідальності за порушення розповсюджувачами законодавства про розповсюдження державних лотерей, якщо інше не встановлено угодою, укладеною між розповсюджувачем та оператором державних лотерей.

77. З урахуванням норм статті 9 Закону № 5204-VI оператор державних лотерей самостійно визначає розповсюджувачів державної лотереї.

VІ. ОЦІНКА СУДУ

78. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

79. Суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

80. Обставини, які б свідчили про порушення суб'єктом владних повноважень вимог чинного законодавства при проведенні перевірки додержання ТОВ Ребел законодавства про працю судом не встановлено.

81. Надаючи оцінку доводам сторін щодо правовідносин ТОВ Ребел з фізичними особами, суд виходить із того, що правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

82. Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

83. Відповідно до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

84. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

85. Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

86. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

87. Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).

88. Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

89. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

90. З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

91. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 виконувала притаманні трудовим правовідносинам функції за посадою адміністратора клубу, отримувала оплату щомісячно, мала графік роботи, в її обов'язки входило робити чай, каву гравцям та слідкувати за гравцями, тобто функції, які не врегульовані договором субдоручення на розповсюдження державних лотерей.

92. Доказів надання в користування ОСОБА_5 приміщення, лотерейного або іншого обладнання або матеріалів, посвідчення розповсюджувача, судом не встановлено.

93. ОСОБА_6 під час допиту у якості свідка слідчому показав, що з середини 2017 року надавав ТОВ Ребел послугу - повинен був слідкувати за чистотою, порядком, оплатою комунальних платежів, слідкував за правильною роботою лотерейного терміналу, монітору до нього, слідкував за зовнішнім виглядом працюючого персоналу. Після працевлаштування його функції не змінились.

94. Судом встановлено, що в межах фактично здійснюваних функцій фізичні особи виконували трудові функції, які не входили до складу послуг, які надавались за укладеними цивільно-правовими договорами.

95. Судом не встановлено надання під час проведення інспекційного відвідування та до дати складення акту договору № 215 Р/02 від 27.09.2017, судом встановлено проведення виплат за цивільно-правовими договорами у лютому-березні 2018 року.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

96. Суд погоджується з аргументами відповідача, що у межах спірних правовідносин позивачем не дотримано вимог статті 24 КЗпП України в частині обов'язкового видання наказу, або розпорядження про прийняття на роботу, відповідачем під час прийняття оскаржуваної постанови про накладення штрафу дотримано вимоги Порядку № 509, а отже постанова про накладення на ТОВ Ребел штрафу на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України є правомірною, а тому правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

97. Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

98. Частиною п'ятою вказаної норми встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

99. При вирішенні спору судом враховані правові висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 04.07.2018 у справі № 820/1432/17 адміністративне провадження № К/9901/15518/18.

100. Керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

1. У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю Ребел (код ЄДРПОУ 40539891; юридична адреса: вул. Курчатова, 1Г, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50000; адреса для листування: вул. Генерала Радієвського, 19, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50008) до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 39788766; вул. Казакова, 3, м. Дніпро, 49107) про визнання протиправною та скасування постанови - відмовити повністю.

2. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

3. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

4. Повне рішення складено 22.10.2018 у перший робочий день судді після повернення з відрядження.

Суддя І.О. Верба